斜向法初论

第一篇：斜向法初论

中国南京.东南大学法律系 张赞宁

（8625-58834412 E_mail：zanning@163.com，zanning@hotmail.com）

摘要 世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的；星际空间的物质主要由恒星、星云及星际物质组成；自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态形式表现的；生物细胞的基本结构是由细胞膜、细胞质、细胞核三部分组成；世界上所有的颜色均是由红、黄、蓝三色组成的；所有的数字分成正数、负数和零；空间是三维的…… 事实证明，仅有私法和公法二分法的法律理论构架，并不能解释全部法律现象。医事法当属公法的范畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。由于医院并非是行政主体，医-患关系肯定不属行政法的范畴，但是，若将医-患关系视为属于“平等主体之间的民事法律关系”的话，那么，在防治SARS斗争中的所有为行为：如医疗机构可以对任何疑似为SARS病的人进行强制性隔离治疗；以及国家可以根据需要，从全国任何一个医院里抽调医务人员到疫区去工作等行为，无疑均应被视为违法。其实，问题就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实上，法律并不只有两大门类，除了“公法”和“私法”两大门类外，尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存在。英美法系中的特权法庭，适用“衡平法”，即凡事按天理良心行事（合理就行），实际上就是斜向法的雏形。只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架，现行的法学理论体系才算达到了基本完美的程度。

关键词 医患关系 属性 医事法 斜向法

一、医事法是公法还是私法

传统法学理论将所有的法律分为公法和私法两大类。公法它调整的是纵向的法律关系，主要包括国际法、刑法、行政法等；私法它调整的是横向的法律关系，主要包括国际私法、民法等。那么，医-患关系究竟应当属民法调整还是属行政法调整？医事法（又称卫生法）当属公法的范畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。

由于现行法律只有公法（纵向法）和私法（横向法）这两大门类，鉴于医疗卫生事业是一项公益性的社会福利事业，因此，过去的许多教课书均义无反顾地将卫生法划归在行政法（纵向法）的门下，作为行政法的一个分支科学。最近，由国务院法制局审定，中国法制出版社出版的《新编中华人民共和国常用法律法规全书》仍将所有的卫生法律全都归到行政法的门下。但这一分类方法，已经受到了理论界的挑战。因为行政法律关系只能是行政机关和行政相对人的关系，而医事法律关系虽然也调整一定的卫生行政法律关系，但医事法在本质上却是调整医-患关系的法律。众所周知，医院及其他医疗保健机构不属国家机关，医务人员也不属公务员或国家工作人员。这样，问题就产生了：医-患之间的行政法律关系根本不能成立，因此，医事法的纵向法律关系受到严重的动摇。于是有人便将卫生法肢解为两大块：即将卫生执法与卫生监督归于卫生行政法，而将医-患关系归于卫生民事法①②③④。其实，将医事（卫生）法律关系及医事行为分别划归行政法和民法两种并列的不同性质的法律门类的分类方法，本身就是理论上的一大纰漏。在理论上，对于同一属性的法律行为，只能从属于一种法律关系或门类，是不可能分属两种不同的法律门类的。正如行政法和刑法，有时也常常会沿引一些民法的理论和原则去处理案件，但这只能说明：在行政法、刑法和民法之间确有许多共性的东西，但决不能说行政法和刑法其中有一部分内容是属于民法范畴的。因此，在法学理论上凡是能用一种法律关系进行解释的应尽量用一种法律关系的理论去解释，而不应当用两套理论去解释。

近年，医-患关系即民事法律关系的观念，在国内学术界和司法界已愈来愈得到了普遍认同①。最高法院也历经了一个医事诉讼“既可以是行政诉讼，也可以为民事诉讼”②，到医事诉讼只能是“民事诉讼”③的认识过程。其中，最高法院于1992年3月24日，对天津李新荣医案应如何适用法律问题的复函中称：对医疗事故的处理，既要依照《民法通则》的规定，又要依照《医疗事故处理办法》的规定进行处理④。这种解释已经引起了法律上的混乱与冲突。根据《医疗事故处理办法》第11条的规定，医事诉讼只能是行政诉讼，而不是民事诉讼。而最高法院关于对医疗事故的处理“既要依照《民法通则》”，“又要依照《办法》”的规定进行处理的“意见”，不仅使医事诉讼的性质（究竟是行政诉讼还是民事诉讼）弄得混淆不清，而且在适用法律上也是混乱的⑤。

二、依据民事诉讼模式制定的《医疗事故处理条例》使医-患矛盾日益加剧，极大的制约了我国卫生事业的发展

出于“医-患关系即民事法律关系”的认识，新修订的《医疗事故处理条例》（下称《条例》）已将医疗纠纷案件的诉讼模式，由原《医疗事故处理办法》（下称《办法》）确定的行政诉讼模式，修改为民事诉讼模式。同时，在《条例》的制定过程中，出于患者系“弱势群体”的考虑，《条例》所制定的游戏规则总体上是对患方有利的。有一死婴的父亲竟然将降世仅30个小时就突然死亡的婴儿尸体，从2001年9月1日起冻至2002年9月1日，以便用新的游戏规则——《条例》申请鉴定和进行处理⑥。显然，这位孩子的父亲认为将尸体冻至1年后，适用新的《条例》处理，对他是最有利的。然而，事实证明，新修订的《条例》施行才1年，就暴露出了许许多多不可调和的矛盾和难以解释的问题。这是因为医-患关系并不具备民事法律关系的主体平等、双方自愿、互惠互利等价有偿的三大基本特征中的任何一个特征⑦。

首先，医-患关系的主体就不平等，例如：医生的服务叫“医嘱”，病人到医院看病叫“求医”。“嘱”即嘱咐，是居高临下的；“求”即请求，是居下仰上的，并不存在平等关系。这种“嘱”和“求”的关系，是医-患关系中所特有的，任何服务行业均没有这种称谓。

其次，救死扶伤是医生的天职，我国《执业医师法》明确规定医务人员不得拒绝抢救，因此，民法上的自愿原则也不具备。

再次，生命和健康是无价的、是不可用价格来衡量的，因此，明知无望而仍不惜花巨资、尽全力进行救治的做法已在人类历史上存在了数千年，不仅为伦理道德所认可，而且也为各国的法律所确认。在医疗服务中常常有只花很少的钱就可以挽救一条生命，但有时花费巨资仍难免死亡结局的“不等价”现象。“不等价有偿”正是医-患关系的重要特征。

其实，根据现行法学理论，在只有公法和私法两大体系的情形下，将医-患关系纳入民法或行政法的范畴均无大错。若能正视并根据医学科学与医疗行为本质特征，将医-患关系作为一种特殊的民事（或行政）法律关系，制定出符合医学科学和医疗行为特征的法律规范，倒也不失为是一种良法。但问题是：在立法机构、司法机构和医疗机构中（特别是对医事立法有很大发言权的法学专家及行政官员中）既懂医又懂法并对医事法学有认真研究的人实在太少了。这样，一旦确立了“医-患关系即民事法律关系”的理念，人们出于思维惯性，往往会用大民法的视野来审视一切医疗行为及医疗服务中所出现的一切现象，而忽视或者根本就不愿意承认医学科学与医疗行为尚有其自身的不同于民事行为的特征。这样，不仅不能解决问题 反而造成了更大的混乱。

用大民法的视野来审视一切医事行为及医学现象的典型表现及最极端的例子是将医-患关系具体纳入《消费者权益保护法》（下称消法）和《合同法》的调整范围。一些民法专家们往往认为，只要患者在医院挂了号，“合同”关系就成立了①；既然“患者看病也是一种消费行为，那么，对医-患纠纷的处理，理应适用消法”调整②。

于是问题就产生了：

因为在大民法视野下的合同关系和经营消费关系，就意味着医-患关系就是一般的市场经济杠杆下的经营者、服务者与消费者之间的关系，就是“平等主体之间”的合同关系。按照这种认识，一方面，对于“经营者、服务者”的医方来说，它必然要以追求高利润和高经济效益为目的，这与医疗卫生事业的“救死扶伤”的天职是背道而驰的，同时，也与《职业医师法》第24条：医师不得拒绝抢救；第28条：在遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故时，医师应当服从调遣的规定是相悖的。用民法或消法调整医患关系，它给社会带来最直接的负面效应是医院和医生也要一切“向钱看”；既然一般的商业服务和医疗服务都同属民法、消法或合同法调整，那么，服务员小姐可以收取小费，医生收取红包当然也就成为“天经地义”的事了。这样，以救死扶伤，治病救人为天职的“白衣天使”，在人们的眼中便成了唯利是图的商人，这就像开棺材铺的老板那样：希望人死得越多，其生意就越兴旺发达。那么，医院也会在“病人越多，医院就越能赚钱”的潜意识的驱使下，放弃“预防为主”的原则，由此医-患关系将变得恐怖而不可信赖。从而使有很高职业道德要求的公益性事业，降低到了只须有一般职业道德要求的商业性服务的水准上。这实在是一种倒退！是造成当今医德医风大滑坡、医-患关系急剧恶化的主要原因。另一方面，对于用“商业消费”的眼光来看待医疗服务的患方来说，无疑会像商业服务那样来要求医方：即“既然我按你的要求支付了医疗费用，‘合同就成立了’③④，那么，你也理应按照我的要求，将我的病进行彻底的根除。”只要治疗失败了，或者未能达到病人所期望的效果，便认为是“违约”或“违法”，“我便有权起诉你，要求你承担违约及违法责任。”这种认识，由于违背了“科学是允许失败的”、医学是把“双刃剑”及医疗消费的“不等价有偿”等基本特征，这无疑会造成大量冤假错案的发生，增加双方当事人的讼累，从而激化医-患矛盾，毒化医-患关系，使医-患双方的合法权益都受到损害。

鉴于医疗服务是把“双刃剑”的本质特征及医疗官司的激增，加之“举证倒置”这种游戏规则的实施等缘由，使医院和医生必然会在履行救死扶伤的天职，还是为避免吃冤枉官司而被迫采取自我保护的防卫性医疗措施之间作出痛苦的抉择。由于再好的医生也是人（而不是神），不可能包医百病，不可能不考虑恶劣的执业环境（前车之鉴——动辄就要吃冤枉官司）可能给自己带来的不幸与痛苦，于是医生们在为患者提供服务时，不得不将每一个患者当作一个潜在的“原告”来对待。这样，过去那种在良好（宽松）执业环境下才有的“为了替患者省钱，可检查可不检查的尽量不予检查”；“只要有1％的希望，都要尽100％的努力进行救治”等积极的医疗措施及良好医疗作风，将被“为了避免在‘举证倒置’这种不公正的游戏规则中处于不利的境地，而不得不对凡来治病的人都必须进行全面检查”及“对风险较大的疾病，动辄就转诊到上级医院”的消极医疗措施所取代。这样，必将导致医疗成本增加，医疗质量下降，医患矛盾激化，使医-患关系在一种：互不信任——动辄就告医生——（错误地适用合同法、消法）使医生受到不公正的法律制裁——医生被迫采取防卫性生医疗措施——使患方利益受损——医-患关系进一步恶化——产生新一轮的信任危机……的恶性循环中运转。

三、医事法是并列于民法及行政法的一门独立的法律体系

大家知道，健康和生命是无价的。若用民法、消法、合同法的规则来调整医-患关系的话，那岂不等于是说，病人是在用“生命和健康”在同医生作“交易”吗？医-患关系之所以不受合同法调整，这是由合同本身的性质所决定的。因为合同是以有价值的东西作为交换保证的，所以，合同双方均必须给对方以相对应的保证与承诺。然而，法律是不允许人们拿自己的生命和健康去同他人做交易的（如献血是无偿的，器官买卖是被禁止的）；同时，由于生命科学是一门很复杂很深奥的科学，一个人的健康状况，受许多因素的影响，疾病的转归也不可能按医生的意志发展，因此，医护人员也不会对病人以合同的党规、单位内部的规定、社团内的章程等，岂不均无存在的合法地位？正如医-患关系有其自身的性质一样，学校的性质也决定了它的特殊性，决定了它必须比法律“管得更宽”，要求更高。否则，校园内不许抽烟、喝酒、穿奇装异服等规定，岂不也是违法？只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架，现行的法学理论体系才算达到了基本完美的程度。

四、医疗权就是处置人体和生命的权利

人有没有处置自己的身体和生命的权利？传统法学或是伦理观念均持否定态度。古今中外从来都将自杀视作反人伦的头等不道德行为。协助他人自杀更是一种犯罪行为，甚至与杀人同罪。中国传统儒家道德认为：“身体肤发受之父母，不可毁伤。”然而，医术(医疗权)却正是处置人体与生命的权利。因此，若用大民法的视野来审视医疗行为的话，必然会得出：“任何医疗行为均属违法”或“任何医疗行为均不可为”的结论。这有以下例子可以证明：

例一：在一般情形下，甲想自杀，请乙帮忙，并立下字据：“完全是我（甲）自愿的，与乙无关。”于是乙找来毒药给甲服用或者将甲的颅脑劈开，造成了甲的死亡。法律照样以“故意杀人罪”追究乙的刑事责任。这是由于“协助自杀协议”损害了一方当事人的最基本利益，故不受法律保护。

然而，在医疗领域中，医院同病人签订的“开颅”、“开胸”等“手术协议书”却是完全合法有效的，只要未违反禁止性规定，即使治疗失败，造成了患者的死亡或残废的严重后果也不受法律追究。

例二：从民法的观念讲：“胎儿只要离开了人体，有呼吸、心跳的就是人，就应当受法律保护”，但是医学对存活力低下的流产儿是可以不予抢救的，尽管有许多晚期流产儿在脱离母体时往往是有呼吸、心跳的。

例三：联体婴儿的手术往往要弃一保一，甚至在手术中造成联体的两人同时死亡，医生是不承担任何法律责任的。然而，若在非医疗领域中发生这种行为，则肯定构成谋杀。

例四：厂规规定：凡是离开本厂或车间的都必须接受保安人员的人身搜查。若从民法的知情同意角度讲：工人们在明知有这个厂规的情形下仍然同意并成为该厂的员工，则可视为已经同意或自愿接受了这种厂规。但这是小道理，它被人身权（除法律有特别规定的外）是不允任何公权力或私权力侵犯的大道理管着的。所以，法律不予认可，工厂因此而应受到法律制裁。然而，医生却可以检查人身的任何部位。这是基于行政权或民事权吗？显然都不是。

例

五、民法与刑法关于过失责任的理论有：疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。

疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，由于疏忽大意而没有预见，以致产生了某种后果的。

过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果，但是由于轻信能够避免，以致产生了某种后果的。

民法或刑法中的关于对疏忽大意和过于自信的过失，应当追究其法律责任的立法本意，是要告诫人们：既然行为人应当预见或者已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，那么，行为人就不应当去干，否则，就是为违法，即使未造成任何后果也属违法。如果产生了“应当预见”或者“已经预见”的后果，就应当依法追究其法律责任，甚至刑事责任。

然而，医生却不能因为已经预见到了“是药三分毒”、“服药可能会产生毒副作用、过敏”等不良反应而不给病人服药；医学专用和手术可能会产生医学专用意外和手术意外而不给病人作医学专用和手术。这是医疗行为的职务性特征所决定的。如果将疏忽大意的过失、过于自信的过失理论用在医疗行为上的话，那么，必然会得出所有的医疗行为均属违法的结论。安乐死立法之所以难以通过，其主要障碍即在于：人们对于安乐死是否应当纳入医疗服务的范畴、及对医疗权的本质就是处理人体与生命的权利尚无认识的结果。

以上例子充分证明，医疗行为既不能为民法所解释，也不能为行政法所解释。医事法所调整的范围已远远超出了传统公法和私法所调整的范围。

五、医生的医疗权来自于医事共同体的授权

医疗权是一项相当广泛的权利。它关系着每一个人的生老病死，它可以行使其他任何人（包括行政官员、甚至国王）都不能行使的权力或权利。如为了治病的需要，医生有权了解病人的隐私，有权查验病人最隐秘的部位；有将毒药给人服用的权利；有将人的腹腔、胸腔、颅脑打开而不受法律追究的“特权”。医生用上述危险的、对病人有重大伤害的方法治病，不仅意味着治愈，还意味着有死亡或残废的可能。因此，医疗权就是处分人体与生命的权利；其原则是必须在保护或有利于医疗相对人期望的前提下，基于医事共同体的授权或医事相对人的委托或承诺，对医事相对人的人体与生命（生与死）进行处置的权力和权利。

医疗权的产生是基于对医事相对人生命与健康的有利期望，这一点非常重要，正因为医疗权的行使是基于人们的“有利期望”，故可使其违法性得以阻却，而不构成违法或犯罪。

在明白了医疗权就是处置人体和生命的权利之后，那么，下一个问题是：医疗权是谁赋予的，即其权力从何而来？

在SARS过后，人们常常会问：为什么对大量疑似SARS的病人，经20多天的强制隔离观察治疗后，最终排除了SARS的诊断(证明有误诊误治)，病人也不得向医院索赔？甚至有人在医院内被感染上SARS，也不得向法院提起诉讼。是谁给了医生这种不受起诉的权力？

也许有人会说：“这是行政干预。”但问题的关键是：这种“行政干预”合理吗？笔者认为，即便是“行政干预”，这种行政干预也完全是合理合法的。

首先，从事实和法律角度讲，疾病或瘟疫的降临，对人类是一场灾难，是一种不可抗力。在医院里，医生自己都难免疾病或瘟疫的感染、难免死亡，又怎能保证他人不被疾病或瘟疫感染及在感染后就一定不会死亡呢？

其次，从理论上讲，人类在长期的抗病斗争中，认识到这是人类所必须付出的代价。而且这种代价是必须由人类这个整体来承担的，任何个人的力量都不足以同病魔抗衡。认识到这一点，所以，大家都自觉地加入了一个“医事共同体（也称卫生共同体）”。在“医事共同体”这个“社会

”里，也像政治社会中的行政权的取得一样，人们通过医事契约（请注意，是“医事契约”，不是“民事契约”，也不是“行政契约”）的方式授予了有专门医学知识的人群有医疗权。这种医疗权它不是行政权，但这种权力的取得以及它的法律特征却同行政权有着惊人的相似之处。这就是医生这个群体之所以有行医权的由来。

再次，每一种疾病的发生与发展均有一个过程，同样，医生在诊治疾病的过程中，也需要有一个观察了解的时间和过程，因此，先对病人作出疑似诊断，然而再逐步排除或重新诊断的做法，才是符合医疗操作规范的正常做法；不加分析地一概要求每一个医院或医生只要一接诊病人，就必须作出正确诊断和有效治疗是不切实际的，也是违背科学规律和医疗规则的。更由于科学并非是万能的，以及人体科学和医学科学的高难、复杂与多变等特点，因此，允许失败（在不违反禁止性规定的情形下，允许有误诊误治）及予以医务人员有刑事、一定的民事和医事的豁免权，便成了这个“医事共同体”里的基本原则与规则。这是医事法区别于其他法律的本质的特征之一。

医疗权包括权力和权利两类：①基于医事共同体的授权的是权力。如强制治疗权、隔离诊疗权、强制检查权、强制尸检权、公共卫生检查监督权、计划免疫接种权等等。②基于医事相对人委托（承诺）的是权利。如医生的检查、治疗权，即通常所指的“处方”权等。

医事共同体中的一切行为规范，是一种独立的、不同于其他法律规范的规范。这种行为规范的实施，它并不靠国家强制力，而是靠社会的公信力、医事相对人的委托或承诺、行为人的敬业精神及自我约束力和适当的行业（又称行会）制约（惩罚）来实现的。它主要受道德规范（按本文的说法叫“斜向法”）制约。这种道德规范（斜向法）早在国家产生之前就有了，只不过当国家产生之后，有时有国家权力的介入而已。

因为医学是一项风险很高的职业，同时又维系着人们的生存与健康，根据医事工作的这一特征，必须给这种从业人员以充分的信任和十分宽松的执业环境。只有这样，医生们才能敢于抢救病人、敢于承担责任，才能最大限度地展示其才华，使医学的“有利期望值”达到最大。

基于医务工作往往要接触到个人隐私、人格尊严等最为敏感的私权利。所以，人们对医生这一职业除了有很高的医术要求外，还有很高的道德要求，每一位医生都必须是道德高尚的人。“要求高而又不能处罚过重”，这正是医事法区别于任何其他法律（公法和私法）的本质特征。正是这一游戏规则的确立，才使患者成了最大受益者。

在这个共同体里，人们出于对“医学并非是万能的”认识，就必须接受有误诊和治疗失败的现实，因此，即使治疗失败或产生有严重的并发症（如SARS病人经激素治疗引起股骨头坏死及感染扩散等），也不得向医院和医生提出索赔。医-患关系的这一特征是建立在相互间的高度信赖之基础上的。医-患之间的这种关系，在斜向法理论构架未被确立之前，与其说是一种法律关系，倒不如说是一种道德关系。医-患之间的这种只受道德约束而不受法律约束的关系是自人类社会存在以来（不止是五千年，而是数万年，甚至是数十万年以来），在与自然与疾病的斗争中所自然形成的。

如果说，这种只受道德约束的医-患关系也是一种法律关系（即斜向法）的话，那么，斜向法的确立是建立在“相互信赖”的基础之上的；而纵向法和横向法的确立，则主要是建立在“人与人之间都是不可信的，都必须受到制约”的基础之上的。这就是斜向法同传统法律（公法和私法）的最本质区别。

传统思维模式认为，只有法律才具有强制力，而道德是不具有强制力的，而且这种强制力只能由国家行使，其他任何团体、组识都不能行使。出于这种认识，在进入到法治社会的今天，认为必须由强制力保证实施的，但在过去长期以来都是属于道德规范的行为，已越来越多地纳入了法律的调整范围。尤其是医疗行为这种“人命关天”的行当，“没有法律的制约，怎生了得！”

然而，一旦将医-患关系纳入了（传统）法律调整的范畴，人们又发现好像走入了一个歧途，永远也找不到一个与之相配的法律。其实，问题就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实上，不管你承认也好，不承认也好，法律并不只有“公法（纵向）”和“私法（横向）”两大门类，除了“公法”和“私法”两大门类外，尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存在。

六、斜向法是什么

若要给斜向法下个定义的话，笔者认为可以初步将其定为：斜向法是调整相对不平等主体之间，如宗教、党派、社团、行业、行会、单位及家庭等社会共同体与相对人之间，为了其自身的共同利益，建立在相互信赖基础之上的适用于社会共同体内部的一种民间契约。简言之，就是调整相对不平等主体之间的斜向法律关系的法。其涵盖的内容包括除了公法（纵向法）和私法（横向法）之外的所有法律规范。其中，医事法是调整斜向法律关系的最具代表性的一个部门法。除了医患关系外，尚有教育、新闻、宗教、党派、社团、慈善事业、婚姻家庭（所谓家规家法）、村规民约等均属斜向法的范畴。

在传统的法学观念里，人们往往不愿意承认这也是“法”。其实，这些“法”，比传统法更早地存在于人类社会中。它通常以“习惯法”和“不成文法”的形式存在，并自觉或不自觉地被氏族、部落、国家的每一个人（含法人）遵守和履行。但也有不少是“成文”的，如宗教教义、党章、各行会的惩戒条例等。由于这些“法”，至今并不为人们所认识，所以很少有人会去进行系统的开发研究，以至于使其至今仍处于“零乱”和“原始”状态。如果将其纳入法的范畴（本文将其确定为“斜向法”），用法学的方法和手段来研究它、开发它，那将是另一番景象了。

那么，斜向法究竟是什么？我们应当给它冠以何种名称？正如调整纵向法律关系的法被称之为“公法”，调整横向法律关系的法被称之为“私法”一样，那么，调整斜向法律关系的法应称作什么法？

从某种意义上讲，斜向法就是道德法（但又不是道德的全部）。也许有人会说，这不是将道德和法律混为一谈吗？实际上，道德和法律从来就没有明确的界限。人们常说：“法律是道德的底线”，已充分揭示了道德

与法的渊源关系。当今社会为顺应法治的需要，已越来越多的将过去的一些道德规范纳入了法律的范畴。如我国婚姻法的修订就将一些道德规范写进了法律。笔者曾对《执业医师法》逐条逐句的进行过研究，结果发现，涉及义务性、禁止性条款的，竟有80％当属道德规范的内容。对于喝酒、抽烟、吐痰、大小便等行为，从来都是属于道德的范畴，是属道德调整的，如今多已列入了法律的调整范畴。但也有一些相反的例子，如过去将非婚同居、同性恋等列为犯罪，受法律调整，现在却只是个道德问题。这里，对这种做法的利弊估且不论。但这已充分说明了道德与法的关系。这一特点，在古典中表现得尤为突出，古典法除了刑、民不分外，道德与法也往往是溶为一体的，如古印度的《摩奴法典》就是一部道德法（或称道德经）。中国古代儒家倡导的“君君、臣臣”，“父父，子子”以及“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”等，究竟是法律还是道德？恐怕谁也难以道明。老子所主张的“无为而治”，实际上就是以德治国，但也不全是德治，其中也有法治的内容。

法律不是万能的。任何一个国家如果只有法治而没有德治是不可想象的。宗教信仰就是德治的重要表现形式。过去和现代一些国家的“政教合一”，你能说“宗教”这一道德规范不是法律吗？

现代法律越是将更多的道德规范纳入法律，就越使人们对法律感到困惑，感到只用公法（纵向法）与私法（横向法）“二分法”的理论构架已难以解释所有的法律现象。因此，引入“斜向法”理论，还法的本来面目，确立“纵向”、“横向”、“斜向”“三分法”的法学理论构架体系的时机已经成熟！

那么，称它为“道德法”好吗？由于斜向法并不包含现行道德概念中的全部，它仅包含现行道德规范中的需要用强制力保证实施的那部分道德，这样，一旦斜向法的理论被承认和确立，那么，道德和法律就真的会被混为一谈、真的没有界限并可言了。所以，严格意义上的斜向法最好不要被称之为“道德法”。

在英美法系中，有一种叫“衡平法”(Equity，有时译成“平衡法”)的名词，它并非是现代行政法理论中“平衡论”的那种“平衡行政”。它的含义是：英美法系将法庭分为两类：一为习惯法法庭，审判案件以固有的习惯法和积累的判例为主要依据。此种习惯和判例被称为普通法和习惯法。其二为特权法庭。此种法庭审理案件一般脱离习惯法而根据衡平法（Equity），审理案件时安排陪审员以利判案。衡平法本身非法律，只是代表一种法律观念，即“以天理良心行事”。习惯法根据过去成例堆砌而成，凡事都要合法（legal），合法则是有过去之事例可援，合理与否不再计较。衡平法则需要合理（equitable）。看来，习惯法的程序与内容已不合时宜，特权法庭（适用衡平法，即合理就行）乃为弥补其缺失而设①。

由上可见，英美法系为了弥补现行法律（只有公法和私法）的不足，实际上已经将道德——所谓一种只讲究“合理”的“以天地良心行事”的“法律理念”，逐步地纳入了法律的范畴。这不就是本文所讲的斜向法的雏形吗。但由于“衡平法”或“平衡法”一词，已经被行政法和民法理论界所滥用，为避免引起混乱，不宜再用“衡平法”或“平衡法”来表示。

由于斜向法的性质确有类似于数学中的模糊数学及物理学中的相对论的地方，将其称之为是法学领域中的“模糊数学”或“相对论”也并不为过。但社会科学领域中的法学，必竟不完全等同于自然科学中的数学和物理学，为不致引起混乱和体现科学的严肃性，它应有其自己的专用名称，因此，不宜将其正式命名为“模糊法”或“相对法”。

从斜向法的定义及其所涵盖的内容，不难看出：现行法学理论中的“社会法”几乎全都包涵在斜向法之中，只不过本文所讲的斜向法的内涵比社会法的内容要丰富广泛得多。所以，当斜向法理论尚未被法学界普遍接受之前，将调整斜向法律关系的法命名为社会法是不妥的，为不引起误解和混乱，不如暂且将调整斜向法律关系的法就命名为“斜向法”为好。

有人曾对我的斜向法理论提出质疑：“现行法律主要分三大体系，即刑法、民法、行政法，它们分别适用刑事制裁、民事制裁和行政制裁三种不同的制裁手段进行制裁。那么，医事法作为并列于上述三大部门法的独立的法律门类，当用何种制裁手段呢？是否在上述三种法律制裁手段之外还存在有第四种制裁手段？”其实，医事法所适用的制裁手段早就有了并早已合法存在。这就是道德制裁、纪律惩戒等，只不过人们对它尚缺乏认识，因而不愿承认它也当属一种法律制裁手段罢了。

通常，人们根据法的强制力“强度”的不同，又将法分为“硬法”和“软法”。如习惯于将刑法、行政法及民法中那部分具有可惩罚性，有较强的强制手段保证实施的行为规范，称之为“硬法”；而将不具可惩罚性或较难以强制力保证实施的那部分规范，如“教育法”、“卫生法”等称之为“软法”。其实，在原先人们所认为的道德规范中也有“硬道德”和“软道德”之分，如《律师惩戒条例》、《医师惩戒条例》就是一种硬道德。硬道德其实也是不可违反的，若有违反也同样要受到制裁。只不过这种制裁手段与主流法学中的以国家强制力保证实施的刑事制裁、民事制裁及行政制裁均有不同，它受到的通常是社会团体、宗教团体或行业、行会（笔者将其统称为某种“社会共同体”）内部的“道德制裁”，“行业（行会）惩戒”或党派、宗教、行会内部的制裁。毫无疑问，当“斜向法”理论被确立时，原先人们所认为的“软法”和“硬道德”就多为斜向法的内容。

认识了斜向法的上述特征，那么，在救济方式上，我们大致可以将其分为：以国家强制力保证实施的刑事、民事、行政救济，主要适用司法救济手段；而以某种“社会共同体”内部的救济，主要通过民间救济的方式，即“准司法”机构——仲裁机构和仲裁程序来达到救济之目的。

因斜向法是一个很大的门类，其调整范围也相当广泛，因此，其惩戒措施的种类也相当繁杂。不同的分支门类有不同的惩戒方式，如在党派内通常用警告、记过、除名、开除党籍等；在社团内部通常有“行规”惩戒，如《律师惩戒条例》《执业医师惩戒条例》等；有些政教合一的国家（包括西欧中世纪基督教会）对违反教规和对异教徒的惩罚，甚

至可适用死刑。在中国，对于族规、家法，从来都是被国家所认可的，只是在近代由于法的“二分法”理论构架的确立，以上这些早已存在于人类社会中的几乎与人类社会共同存在的“法”才被排除在法律之外。

在我国及世界上的多数国家，对于父母在教育孩子时用殴打（暴力）方式并未被法律禁止，一般只要未超过一定的“度”是不会受到法律制裁的，可见中国对于家长殴打孩子的行为，是在道德的调整范围之内。这与美国的情形不同，由于美国过度适用法律，绝对禁止家长对孩子使用暴力，由此产生了一些明显的社会负效应。中国和美国的这种差异，与其说是“文化背景的不同”，不如说是法律的误区。因为在私法的理念里，认为“打人都是违法的”，所以父母打孩子也被禁止。其实，美国法律的这一规则是十分荒谬的，据媒体报道：在纽约州有一来自中国的李先生，一气之下，在独生子的屁股上拍了一下。根据美国的法律，儿子拨打911，将老子送进了大牢。在牢里蹲了一夜的老子窝了一肚子火，忍不住又把儿子教训了一顿。这回儿子让他“二进宫”，在牢里蹲了一个月，还是妻子花钱将其保出来的。这回老子总算服了，连家也不敢回。一次他和朋友去超市，迎面碰到儿子，撒腿就跑。朋友问他为什么？他说：“我现在离超市有没有500英尺？”朋友说：“1000英尺都有了。”他喘着气说：“警察规定我不得进入离儿子500英尺以内的区域，否则得‘三进宫’。现在我有家不能回，和妻子像野鸳鸯，只能在外面打游击。”还有一位家长，从来不打骂孩子，可是15岁的女儿交了男朋友后常常夜不归宿。家长苦口婆心说烂了嘴，女儿觉得这在美国是很正常的，依然我行我素。家长只好把女儿送到当地儿童保护组织管教，结果那里的人却根据这个女孩编造的谎言，以虐待子女罪把家长给告了。这位家长不仅坐了牢，还丢了工作。后来女儿经常和一些不三不四的人鬼混,并吸毒贩毒①。可以预见，斜向法的地位一旦确立，就是在美国，也会允许父母在行使监护权时，是可以用适度打骂的方式来教育孩子的。

七、结束语

1781年德国天文学家赫歇耳发现了太阳系的又一颗行星——天王星。至此，在人类的视野中太阳系的行星共有七颗，它们分别是水星、金星、地球、火星、木星、土星、天王星。但在后来的几十年中，人们发现天王星在运行过程中常常发生意外的加速和减速现象。这种被称为“摄动”的现象，在当时的七大行星体系当中是无法解释的，于是有人猜测：在天王星之外还存在着一颗未知的行星，正是这颗行星的引力作用，导致了天王星的摄动。由这一猜测出发，根据天王星的摄动规律，法国人勒维烈和英国人亚当斯分别独立地推算出了这颗未知行星的运行轨道，并由天文观测所证实。这颗新发现的行星就是海王星。今天，我们在法学领域也观测到了一种“摄动”现象，这种“摄动”，在现有的由“横向法”和“纵向法”所组成的法律体系是无论如何也解释不了的。人们完全有理由相信：在法律的“太阳系”中，除“横向法”和“纵向法”两颗“行星”之外，还存在着第三颗未知的“行星”。当我们把目光投向医事法的时候，这颗法律体系中的“海王星”，不是呼之欲出了吗？

原载[德]国际医学会议获奖论文经典，欧洲自然科学院，2004年6月第1版第10-16页

①何玉军主编：《卫生法学基础》，中国政法大学出版社，北京1992年2月第1版，第41页。

②刘平、刘培友主编：《医学法学》，广西人民出版社，南宁1992年2月第1版，第3页。

③吴宗其、达庆东主编：《卫生法学》，法律出版社，北京1999年4月第1版，第17页。

④邵靖方、严启之主编：《卫生法学教程》，上海医科大学出版社，上海1999年8月第1版，第32页。

① 娄银生、刘坤：《新〈条例〉凸现医患新难题——全国医患纠纷实务研讨会在宁达成共识》，《现代快报》2002年10月14日A3版。

② 见最高人民法院1989年10月10日《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》。

③ 见最高人民法院1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》其中第149条。

④ 最高人民法院：（1992）民他字第13号复函。

⑤ 张赞宁：《审理医事纠纷案件有法不依的原因及对策研究》，《中国卫生政策》，1998年第11期第40-43页、第12期第38-39页、1999年第1期第34-36页。

⑥ 车文斌：《去年九月婴儿暴死 尸体冻至今年九月——死婴父亲称要按新条例申请医疗事故鉴定》，《金陵晚报》2002年4月15日第21版。

⑦张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》，《中国司法鉴定》2001年第1期第42页。

①梁慧星：《民法专家声援泸州中院》，《南方周末》，1999年12月17日第16版。

②梁慧星：《医疗赔偿难点疑点剖析》，《南方周末》，1999年1月8日第8版。

③ 高珂等：《关于医患权益的对话》，《健康报》2000年5月8日第1版。

④周文英：《娶回病妻后，他毅然走上维权路——法学专家（李忠芳）认为，农民首开状告婚检机构先河反映了我国农村民主与法制的进步》，《检察日报》2003年9月13日第3版。

①邱永仁，法官依法判决、医师依法停止业务，无辜病患依法受害——消保法是良法还是恶法?台湾医界，(1998)41卷第3期第50页。

②张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》，《中国司法鉴定》2001年第1期第42页。

③胡晓翔、邵祥枫：《论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性》，《中国医院管理》1996年第4期第13页。

① 王连昌、张树义：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年3月第1版第12次印刷，第25页。

② 罗豪才：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年12月第1版，1997年8月第4次印刷，第44页。

③ 现代科学发现物体表现形式并不止有固态、液态和气态3种，除这3种形态外尚有晶态、等离子态、中子态、超固态、玻色-爱因斯坦凝聚态、费米子凝聚态等。但除了固态、液态、气态之外的其他“态”，不是主要存在于宇宙空间，就是只有通过特殊的方法或手段才能取得或感觉到它的存在，所以，我们仍可以说：存在于地球上的基本物理形态仍是以固态、液态和气态3种形态为主要表现形式的。

④ 现代科学发现除三维空间外，尚有四维、五维……多维空间的存在，但空间的基本表现形式仍是三维的。

⑤ 《诸子集成》，《老子篇·第三十六章》：道生一，一生二，二生三，三生万物。

⑥ 荀海：《高校“限婚令”何时“刷新”》，《扬子晚报》2003年10月13日C2版。

①AM伯多禄：《关于自联法务方面的一点建议》2002年3月5日。摘自http://www.feisuxs搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!

第二篇：欠薪保障金初论

欠薪保障金初论

摘要

近年来，随着我国欠薪问题的日益突出，仅凭我国劳动法中规定的保障措施已无法充分保护劳动者的合法利益和维护社会安定。借鉴外国经验，建议建立特殊的保障制度，如欠薪保障基金。本文主要从考察已有的立法出发，对欠薪保障基金的概念进行重新理论界定并提出我国构建该制度的思路。

关键词

欠薪，欠薪保障基金

近年来，农民工的工资拖欠问题日益突出，部分用人单位恶意拖欠职工工资的现象履见不鲜，鉴于我国尚无全国统一的可执行的工资保障规定，如何保障劳动者取得被用人单位拖欠的工资是当前我国劳动法劳动报酬保障领域急需深入研究的一个重要问题。在国外，许多国家立法规定了欠薪保障的特别措施，其中主要包括欠薪索赔特权制度和欠薪保障基金制度。对于如何建立欠薪保障基金制度，我国的深圳、上海和香港做了许多有益的尝试，出台了一系列的规定。本文将结合相关理论和实践展开论述，重点讨论我国如何构建欠薪保障基金制度。

一、各国及我国各地方欠薪保障基金立法考察。

1、各国立法概况。

各国在20世纪60年代以前主要是通过规定工资优先债权的形式保护工人索赔企业欠付工资，但是由于优先权的行使受到诸多条件的制约实践中遇到困难，于是开始考虑能否建立一个第三方的机构来保障劳动者的权利。关于欠薪保障基金的立法最早出现在1966年的巴西，巴西建立了一个服务工龄保障基金，该基金仅保障雇佣合同结束时应支付的工龄补贴。目前最主要的欠薪保障基金立法主要集中在西欧各国。西欧各国的工资保障基金（即本文论述的欠薪保障基金）立法自1967年开始，该种基金的性质属于社会保障的范畴，设立的目的在于为雇主对其工作人员欠下的债务提供担保，所承保的风险是企业的无偿付能力。综合考察各国的立法，工资保障基金制度主要包括以下内容：该制度的适用范围、工资保障机构的行政管理筹资、工资保障基金运转的条件、受保障制度保护的索赔类别、所保护权利的数额限制、支付程序等。作为我国邻国的韩国在遇到严重经济危机后，针对大量发生的企业破产和劳动者失业现象，为确保劳动者的工资得到支付和社会安定，于1998年2月20日制定了《工资债权保障法》。在该法中规定工资债权保障基金作为劳动部部长代替事业主支付工资和退休金的来源，由从业主征收的费用组成以及工资债权保障上的征收金适用产业灾害保障法上的一些规定。

2、《深圳经济特区欠薪保障条例》（以下简称保障条例）与《上海市小企业欠薪基金试行办法》（以下简称基金办法）比较分析。

保障条例系深圳市人民代表大会常务委员会通过，“基金办法”由上海市政府发布，上述两件立法均属于地方法规规章，为我国欠薪保障立法的大胆尝试，在其条文中对欠薪保障制度的基本结构进行了初步构建，本文拟对两者进行比较分析为后文的论述提供制度基础。经笔者比较两者条文，发现上述两件立法有以下共同点：（1）二者均在第一条中提出制定的目的在于保障职工合法利益和维护社会稳定；（2）对于欠薪的解释基本一致，即企业应支付而逾期未支付给员工的工资；（3）均设立欠薪保障基金的管理机构，保障条例中规定由深圳市政府设立欠薪保障基金委员会，基金办法规定上海市小企业欠薪基金委员会负责欠薪基金政策的制定和协调工作；（4）欠薪基金的主体来源均为企业缴纳的欠薪保障费、基金的利息收

入和投资收入；（5）欠薪保障费均由工商管理部门在办理企业年检或注册时收取，并统一划拨专门设立的欠薪基金专户，欠薪保障费在企业成本中列支；（6）规定垫付的欠薪数额的限制；（7）规定了垫付欠薪的追偿制度。

保障条例中的下列规定为基金办法所无：（1）该条例适用于特区内的企业和与之形成劳动关系的员工；（2）欠薪保障实行缴费与共济、垫付和追偿相结合的原则；（3）欠薪保障基金委员会由政府、员工和企业等方面的人员组成，并规定市政府劳动行政部门是欠薪保障工作的主管部门和日常办事机构；（4）欠薪保障费的标准是上市政府公布的最低月工资标准的70％；（5）对于欠薪基金用于日常管理费用支出限定为不超过当年收取的欠薪保障费的5％；（6）控制欠薪保障基金的投资项目和投资总额占欠薪保障基金余额的比例；（7）规定企业员工请求劳动部门垫付欠薪的条件和程序性要件；（8）对于违反该条例的相关责任人规定了相应的罚则；（9）规定劳动部门每年应当将审计部门的审计结果向社会公布接受社会监督；（10）规定了对劳动部门的处理决定的救济措施。

与保障条例相比，基金办法具有以下的特殊规定：（1）基金办法第一条规定的制定目的中还包括促进中小企业的发展；（2）欠薪的范围不仅限于企业到期未支付的工资还包括企业应缴纳而逾期未缴纳的社会保险费；（3）适用的范围仅限为符合国家和上海市确定的小企业划分标准并已履行本办法规定交费办法的企业；（4）欠薪基金委员会的组成人员中不包括劳动者的代表；（5）欠薪保障费的标准是上海市上一在职职工月平均工资的60％；（6）规定符合办法规定的企业可以申请垫付欠薪，企业职工只有在企业无法提出申请的情况下提出申请；（7）规定了基金实施情况的报告制度和专项审批制度。

小结：经过比较分析，笔者认为保障条例结构上更趋于完善，其共分六章，分别为总则、欠薪保障机构、欠薪保障基金、欠薪的垫付、垫付欠薪的追偿和罚则；内容上更注重对劳动者利益的保护，这一点主要表现在其规定处理欠薪垫付申请的尽速审查和办理；基金管理上注重维持整体欠薪资金的平衡。基金办法虽然结构内容较为简单，但从管理体制上更注重各个行政机关之间的配合和协调，但只对欠薪基金委员会的职责作概括性的规定未涉及具体职责；在欠薪保障范围内将社会保险费包含在内（此举更有利于保障劳动者的权益）。

3、香港地区的《破产欠薪保障条例》（PROTECTION OF WAGES ON INSOVLENCY ORDINANCE）。

该条例共分七部分，分别为导言、破产欠薪保障基金委员会、基金、财务条文、从基金所作的拨款、已付款项的追讨和杂项。现择其主要规定作简要介绍：（1）在该条例的法律公告中表明该条例旨在订定条文，设立一委员会，以管理破产欠薪保障基金，并规定雇员在其雇主处于无力清偿的情况下，可获该基金拨付款项；（2）导言部分主要是对条例中的若干概念进行解释，如工资（wages）指公司清盘时，申请人根据《公司条例》有权获优先偿还的工资或薪金，或在破产案中申请人根据《破产条例》有权获优先偿还的工资或薪金；（3）破产欠薪基金委员会部分主要是规定基金委员会的名称（Protection of Wages on Insolvency Fund Board）和性质（body corporte）、委员会的职能及权力；（4）基金部分规定了基金的来源和从基金拨付的款项，其中基金的来源为财政拨付、对已付款项的追讨、利息和其他收入以及合法拨付的其他款项；（5）财务条文部分主要规定基金的管理和审核；（6）第五部分至第七部分对于款项的支付、追讨已垫付款项以及各种罚则做了规定。这部条例虽然规定的仅是雇主破产时对于雇员工资、代通知费、遣散费未得到支付的保障，但对于我国构建欠薪保障基金制度仍有借鉴意义。

二、欠薪保障基金概念的理论界定。

结合上述立法可以看出在规定欠薪保障基金制度存在诸多的差异，笔者认为造成上述现象的原因在于对于基本概念的理解各异，因此有必要对欠薪保障基金概念重新进行理论界定。

首先必须明确欠薪的概念。欠薪一般称为“拖欠工资”，从不同的角度进行分析，可以得出不同的解释。如果单纯地从劳动合同的债权债务关系上来定义欠薪，主要是指因经营者逃遁、企业经营不善、破产等原因使用人单位无法支付到期应支付的劳动报酬。上述定义仅考虑到用人单位或经营者的因素，对于劳动报酬是否与劳动者的劳动相对应等因素未予以考虑，从而可能出现一些用人单位通过变相压低劳动者的工资的方式逃避对工人劳动报酬的欠债，从中谋取高额利润，侵犯劳动者的合法权益。基于此，从单方面定义欠薪已不能适应社会经济及劳资关系发展的需要，必须从多方面对欠薪进行定义。笔者认为在定义欠薪的概念时必须考虑如下因素：（1）对于工资的理解：工资，又称薪金，其广义，即职工劳动报酬，是指劳动关系中，职工因履行劳动义务而获得的，由用人单位以法定形式支付的各种形式的物质补偿。广义的工资应包括计时工资、计件工资、奖金、工资性津贴补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。笔者认为从保护劳动者权益出发，此处的工资应作广义理解。（2）是否应该将用人单位拖欠社会保障费纳入欠薪概念？在劳动关系中用人单位除了根据劳动合同支付约定的工资外，还承担一定的支付义务，必须按照国家法律规定为劳动者支付一定的社会保障费，如养老保险金、失业保险金等。而且从长远角度进行考察，后者对于维护社会安定更具有实际意义。但是笔者认为劳动行政部门对用人单位拖欠社会保障费的行为可以依《中华人民共和国劳动法》第100条的规定责令限期缴纳以及加收滞纳金，故无须继续规定欠薪保障基金制度。（3）考虑到最低工资保障对于我国具有特殊的意义：是建立我国劳动力市场的基本条件；可以作为国家干预分配保障劳动者权益，保证社会的发展和稳定的手段；能够与国际劳工组织工资制度接轨。因此在欠薪概念的界定中也应引入最低工资保障的概念，即对于劳动者取得劳动报酬低于国家（或地区）规定的最低工资保障线标准，也归入欠薪的范畴。综上所述，本文讨论的欠薪主要是指因用人单位破产、依法整顿、经营者逃匿或其他原因造成用人单位无力或故意逾期未支付应支付工资和劳动者的工资收入。

参考文献

[1]关怀、赵履宽主编《中华人民共和国劳动法实务全书》，经济日报出版社1994年版。

[2]王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版。

[3]王叔文、许崇德、肖蔚云、回沪明主编《最新香港民商法律》，人民法院出版社。

[4]王全兴著：《劳动法》，法律出版社1997年版。

[5]李景森、贾俊玲主编：《劳动法学》，北京大学出版社2001年版。

[6]蒋月著：《社会保障法论》，法律出版社1999年版。

第三篇：宪政中国初论

一、问题意识与研究计划

一个世纪以前，梁启超先生曾饱含深情地在他的《少年中国说》中指出：“故今日之责任，不在他人，而全在我少年。少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强，少年独立则国独立，少年自由则国自由，少年进步则国进步，少年胜于欧洲则国胜于欧洲，少年雄于地球则国雄于地球。”“美哉我少年中国，与天不老；壮哉我少年中国，与国无疆！”哲人已逝，但他的话语却跨越了时空。“宪政中国”在语汇上便是对“少年中国”的借鉴。不仅如此，我们还试图套用他的话提出，今日中国之前途与命运，主要不在于别的，而在于宪政建设；宪政建设欣欣向荣则中国欣欣向荣，宪政建设生生不息则中国生生不息，宪政建设推进顺利则中国发展顺利，宪政建设成效显著则中国发展成效显著。在中国加入了WTO之后，在各种各样的依法治国方案层出不穷之时，在宪法意识缺乏仍然是中国理论界（当然包括法学界）最普遍、最严重的“集体缺钙症”[1]之情况下，强调“宪政中国”而不是“法治中国”，无疑具有极其重要的意义。

然而，问题的复杂性在于，能否套用梁启超先生的论断浓墨重彩“宪政中国”？而且，为什么恰恰是“宪政中国”，而不是别的“××中国”？在我们看来，套用是完全可以的，理由至少有以下四个：第一，从纯学术探究的角度来说，“宪政中国”比“法治中国”、“民主中国”、“民主宪政中国”等更具优越性；第二，从中国的演进历史来看，“宪政中国”是当代中国国家发展[2]的内在逻辑；第三，“宪政中国”是中国实现现代化的客观要求；第四，放眼世界，“宪政中国”是中华民族实现伟大复兴并为全人类作出更大贡献的必由之路。对这四个理由，我们将分别撰文论述，本文即是对第一个理由的发挥。至于“宪政中国”究竟是怎样的中国，在既有条件下如何建设“宪政中国”等等，在我们的研究中，那是在把“宪政中国”的必要性、紧迫性与可能性阐述清楚之后的事情。

二、“宪政中国”的导出

历史发展到20世纪后期，经过十年内乱折磨的中国再次擦亮了自己的眼睛。以1978年12月中国共产党的十一届三中全会为标志，中国进入了改革开放时期，中国的民主法制建设揭开了新的序幕，中国的国家发展也因此获得了新的色调。对此，我们只要简单梳理有关线索即可了然于心。

中国共产党的十一届三中全会公报强调指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威。”“要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律之上的特权。”该公报还特别提出要“做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”

1981年6月，中国共产党十一届六中全会在《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中又进一步指出：“必须巩固人民民主专政，完善国家的宪法和法律，并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量，使社会主义法制成为维护人民权利，保障生产秩序、工作秩序、生活秩序，制裁犯罪行为，打击阶级敌人破坏活动的强大武器。决不能让类似文化大革命的混乱局面在任何范围内重演。”