国际商法笔记重点

第一篇：国际商法笔记重点

国际商法：是调整国际商事贸易与商事组织各种关系的法律规范的总和。.国际货物买卖合同：指营业地处于不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。

发价：凡是向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果其内容十分确定，并且表明发价人有当其发价一旦被接受就将受其约束的意思，即构成发价。1产品责任法：指由于产品的缺陷而造成人身或财产损害，因此使得该产品的制造者或销售者承担赔偿责任的法律。

.汇票：指由出票人签名出具的，要求受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的时间内，向特定人或凭证特定人的指示或向持票人支付一定金额的无条件的书面支付命令。

第二篇：国际商法重点--精华版

第一章

1.国际商法：是调整国际商事贸易与商事组织各种关系的法律规范的总和。

2.商法包括商业法

3.商法与民法的联系与区别：

联系：民商分立，相互独立；或者是民商合一，民法为基本法，商法则纳入民法典中，作为民法的特别法。

区别：1）从法律关系看，商事关系完全是财产关系，均属于有偿关系；而民事法律关系既有财产关系，也有人身关系，在财产关系中既有有偿的也有无偿的。

2）从法律制约程度看，商法对商事行为的要求具有相当的灵活性，形式也比较多样化，完全取决于市场运行的客观要求。而民法对民事法律行为的要求则比较严格，方式也比较单一，特别是在物权法领域。

3）从归责原则看，商法的归责原则在很多情况下均承认无过错也应承担责任；在民事责任中，则仍以过错责任原则为主，对无过错责任与过错推定等均有许多限制。

4）从规范形式看，商事习惯规范在形成和发展中具有重要的作用，而民法虽然也有习惯法与成文法的区别，但从现实情况看，成文法的地位已经远远超过习惯法。

5）从国际性看，商法的国别差异越来越小，国际法已经成为商法的重要组成部分；民法则具有比较强的传统型、民族性与区域性。

4.国际商法与国际贸易法的联系与区别：

国际法语国际贸易法既有相对的独立性，又有相互补充；既自成体系，又有密切的联系。

联系：1）它们的渊源相同，都源于国际公约于国际贸易惯例

2）你中有我，我中有你，具有互补性。

区别：1）概念不同，国际商法是调整国际商事交易与商事组织的各种关系的法律规范的总和；国际贸易法则是调整各国之间的贸易关系以及与贸易有关的其他各种关系的法律规范的总和。

2）所属范畴不同，国际商法基本属于私法的范畴，而贸易既包括私法的内容，也包含公法的内容。

3）国际贸易法必须以国内商法为补充，因为现有的有关国际贸易的公约于惯例还没有被参加国际贸易活动的所有国家或地区普遍承认和采用。

4）包含内容不同，如国际贸易法中的“对外贸易管制措施”，其中包括对外贸易管制、贸易条约与协定以及关税与贸易总协定等，这些都属于公法的内容，是国际法所没有的。

第二章

1．商事组织：指能够以自己的名义从事经营活动，并且具有一定规模的经济组织。

2.西方国家的商事组织的法律形式：个人企业、合伙与公司。（公司是最重要的商事组织形式）

3.个人企业：指由一名出资者单独出自与从事经营管理的企业。

4.合伙：指两个或者两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资于共享利润而组成的企业。

（合伙人对合伙的债务负无限连带责任）

6.公司法的特征：

1）从公司法的内容看，公司法是一种组织法与活动法相结合的法律。

2）从公司法的体例看，公司法是一种实体法与程序法相结合的法律。

3）从公司法的规范选择看，公司法是以种强制性与任意性想结合的法律。

4）公司法是具有一定的国际性的国内法，公司法在本质上属于国内法，同时也注意借鉴与吸收其他国家通行的公司法则。

7.公司：在英美法系国家，公司制数人出于共同的目的而进行的组合，一般是为营利而经营业务。在大陆法系国家，公司是指依法定程序设立的以营利为目的的社团法人。

8.公司的主要特征：1）公司拥有自己的财产；2）公司以自己的名义享受权利与承担义务；3）公司以自己的名义起诉与应诉；4）公司拥有日常经营管理权；5）公司的存续一般不受股东变化的影响。

9.母公司、子公司均为法人；总公司是法人、分公司不具法人资格。

10.公司分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司

11.有限责任公司：指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司债务承担有限责任公司。

12.股份有限责任公司：指公司资本分为相等的股份，公司通过向社会公开发行股票募集资本，股东对公司的债务负有有限责任的公司。

13.股份与股票：股份有限公司的资本均分为股份，是均分公司资本的单位，每一股代表一定的金额，每股的金额应当相同。股份有限公司的股份表现为股票，股票是代表股权的文书凭证，也是股东身份的证明文件。

股份有限公司的股份分为记名股与无记名股、普通股与优先股

14.股票市场：买卖和流通股票的场所。

15.股票与债权的区别：

1）股份的持有者是公司的股东，是公司的成员，而公司债的持有人则仅仅是公司的债权人，与公司是债权债务关系。

2）股份是一种永久性投资，股东不得要求公司返还股金，而公司债则有一定的清偿期，届时公司必须返还本金。

3）股份通常没有固定的红利率，只有当公司盈利后才能进行分红，而且红利率随盈利的多少上下浮动，而公司债则有固定的利息率，无论公司是否盈利，公司债持有人均有权请求按其支付利息。

第三章

1.合同：指有关当事人确定，变更或消灭相互权利与义务关系的协议。2合同的特征：

合同是有关双方当事人的协议，而不是单方面的协议，是一种民事法律行为，即合同作为一种民事法律关系，其行为主体——当事人必须是两个或两个以上，单方当事人的民事法律行为不能构成合同关系。

合同是双方当时人已死表示一直的协议。

合同是各方当事人明确表示相互权利与义务的协议。

合同是具有法律约束力的协议。

3合同的成立

要约：指一种意思表示，即一方向另一方提出愿意根据一定的条件与对方订立合同，并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产生约束力之意。

要约必须符合的条件：1）要约必须表明要约分愿意根据要约中提出的条件与对方订立合同的意思。2）要约的内容必须明确、肯定3）要约必须到达受要约人时才生效。

要约与要约邀请的区别：如果是要约，它已经对方承诺，合同即告成立，要约人则必须受其约束；如果是要约邀请，即使对方完全同意或接受该要约邀请提出的条件，那么，发出该项要约邀请的一方仍然不受其约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍然不成立。

要约邀请（报价表、价目表、商品目录等。）

要约的消灭或失效主要有三个原因：1）要约因期限已过期而失效2）要约因由要约人撤回或撤销而失效3）要约因被受要约人的拒绝而失效

承诺：指受要约人根据要约规定的方式，对要约的内容加以同意的一种意思表示。承诺必须具备4个条件：1）承诺必须有受要约人发出。2）承诺必须在要约的有效期内作出3）承诺必须与要约的内容一致4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。

英美法主张投邮主义，大陆法中的德国法主张到达主义

4.对价：指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或者是他方当事人克制自己行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。

5．合同的形式：要式合同、不要式合同

6.英美法把合同分为签字腊封合同与简式合同。前者是要式合同，无需对价。

7.签字腊封合同：签字腊封合同的订立必须遵循特定的形式，主要是合同必须以书面形式做成，有当事人的签名，加盖印戳，并须把它交给合同的对方当事人。

8.简式合同：指必须有对价支持的合同。

9.《联合国国际货物买卖合同公约》对于国际货物买卖合同的形式原则上不加以任何限制。中国在核准该公约时，对这一条提出了保留，声明订立国际货物买卖合同必须采用书面形式。

10．合同必须合法，规定凡是违反法律，违反善良风俗与公共秩序的合同一律无效。

第四章

1.国际货物买卖合同：指营业地处于不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。

2.发价：凡是向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果其内容十分确定，并且表明发价人有当其发价一旦被接受就将受其约束的意思，即构成发价。

3.接受：受发价人以作出声明或以其他行为对某项发价表示同意接受，即为接受。

4.卖方的义务：交付货物、移交有关货物的全部单据、将货物的所有权转移给买方。

5.买方的义务：支付货款、受领货物

6.卖方违约时买方的救济办法：P273

7.买方违反合同卖方的救济办法1）要求买方实际履行其合同的义务2）卖方可以规定一段合理的额外时间，让买方履行其义务3）撤销合同4）自行确定货物的具体规格5）请求损害赔偿6）要求支付利息

8.货物所有权转移的方式：P293

9.各国法律有关风险转移的规定：1）物主承担风险原则2）交货时间决定风险原则

第五章

1产品责任法：指由于产品的缺陷而造成人身或财产损害，因此使得该产品的制造者或销售者承担赔偿责任的法律。

2.产品责任：指由于产品的生产者或销售者因为产品有缺陷，从而给消费者或使用者造成财产损失甚至人身伤亡时所应当承担的赔偿责任。

3.产品责任特征：1）产品责任是由产品的缺陷引起的2）产品责任是一种侵权责任3）产品责任是一种损害赔偿责任。

4.产品责任法的特征：1）产品责任法施行侵权责任原则，突破了传统的契约原则2）产品责任法基本上属于带有强制性的公法范畴3）产品责任法立法的目的旨在保护消费者的权益

5.产品责任法的新发展的表现：

1）推行全程产品责任2）推动全球烟草控制（注意案例P333）3）“召回制”势在必行

6.新产品质量法：指因为产品质量部符合有关规定或要求，给用户造成损失之后所应当承担的赔偿责任。

7.产品缺陷：指产品存在危及人身、其他财产安全的不合理的危险。

第六章

1.代理法：指规定代理制度的法律规范的综合。

代理：指一方以另一方的名义，在授权范围内，与第三方进行某种对被代理人产生权利与义务的法律行为。

2.代理权产生的原因（英美法）：1）根据协议而产生的代理2）客观必须的代理权3）追认的代理

3.无权代理的情况：1）不具备默示授权的代理2）授权行为无效的代理3）越出授权范围行事的代理4）代理权消灭后的代理

4.代理的分类：民事代理、商事代理

对第三人承担特别责任的代理人，有4种，即保付代理人、运输代理人、保险经纪人、对商业跟单信用证加以保兑的保兑行

5.本人的义务：支付佣金、偿还必要债务、让代理人核查账册

6．没有披露的本人：不披露有本人的存在，也不指出本人是谁

1票据：出票人依法签发，约定自己或委托他人，于见票之日或指定到期日，无条件支付一定金额的有价证券。

2.P374票据的伪造

3.汇票：指由出票人签名出具的，要求受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的时间内，向特定人或凭证特定人的指示或向持票人支付一定金额的无条件的书面支付命令。

4.汇票的有关当事人：出票人或开票人、受票人或付款人、受款人

5.汇票的到期日：定日付款、见票即付、出票后定期付款、见票后定期付款

6.背书：指持票人在票据上签名并交付受让人的票据行为。

7.汇票的提示、承兑P394、P395

8.伪造背书：P404

9.本票：指出票人约定于见票时或一定日期，向受款人或其他指定人支付一定金额的无条件的书面允诺。

10.支票：指以银行为付款人与即期支付一定金额的支付证券。

11.划线支票与非划线支票的区别

12.P415关于伪造背书的后果

13.中国的票据法： 1）本法所称的票据指汇票、本票、支票

2）票据行为的形式：A书面形式（出票、背书、承兑与担保）

B签字与盖章C款式要求（汇票7项，支票本票6项）

第八章

1.知识产权：指对智力创造性活动成果所享有的一种专有权

2.知识产权的特点：1）合法性2）专有性3）地域性4)时间性5）双重性6）使用的排斥性

3．《马德里协定》全名为《商标国际注册马德里协定》

4.专利：指由政府主管部门根据发明人的申请，认为其发明符合法律规定的条件，而在一定的期限内授予发明人的一种专有权。

5.取得专利的条件：1）新颖性2）先进性3）实用性

6.《巴黎公约》是以保护工业产权为目的的一项国际公约。

期中有关保护专利权的主要规定P445

7著作权：指作者依法对其创作的文学、艺术、科学作品享有的专有权。

8.作者对其作品的专有权包括精神权利（人身权）与经济权利（财产权）

9.《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是一个开放性的国际公约，是世界上第一个保护文学、艺术与科学作品的国际公约，为著作权的国际保护奠定了基础。

10.《伯尔尼公约》的基本原则：1）国民待遇原则2）自动保护原则3）版权保护的独立性原则4）最低限度保护原则

11.TRIPS（与贸易有关的知识产权协定），第一次把商标、专利与版权的各种知识产权的保护合为一体，第一次与国际贸易相联系，从而第一次把世界贸易组织成员应尽的义务扩大到国际知识产权保护的适用领域。

2.TRIPs的基本原则：1）国民待遇原则2）最惠国待遇3）TRIPs的主要规则pP460

3.中国商标法的发展。P467

4.《中华人民共和国著作权法》于1991年6月1日起施行。202_年10月27日，第9届全国人大常委会第24次会议通过了对《商标法》与《著作权法》的修正，扩大了保护范围。

5.中国对知识产权法进行修改，这些修改的特点：

1）迅速回应，大幅度修改立法2）颁布条例，加以相应配套3）吸收借鉴，引入有关规定4）保护权益，加大惩处力度

第九章

1.仲裁：指合同当事人通过协议将争议提交第三者，由其对争议的是非曲直进行评判，并作出裁决的一种解决争议的办法。

2．国际商事争议的解决的办法：协商调解、提交仲裁、司法诉讼

3.仲裁的特点：自愿、保密、迅速、中立性、自主性、专业性、终局性

4.仲裁结果具有法律效力，双方不得反驳，不得上诉。

5.仲裁条款的内容P489。

6.仲裁程序：仲裁申请的提出、仲裁员的制定、仲裁庭的组成、仲裁审理以及仲裁裁决的作出等

7.中国国际经济贸易仲裁委员会审理案件的基本原则：以事实为依据、以法律为准绳、参考国际惯例、独立公正的解决争议

第三篇：国际商法重点总结

第一章

1国际商法的概念

所谓国际商法，是指调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范和惯例的总和。国际商法调整的对象是国际商事法律关系。

此处的“国际”一词，主要是指“跨越国界” 的意思。从某当事人的角度来看，上述商事法律关系是一种涉外民事关系，即其主体、客体、法律事实三个要素中，至少有一个要素与外国有联系

2国际商法的渊源及其效力

1国际商事公约 效力：（1）对缔约国具有约束力，对非缔约国无约束力

（2）有时可能会被非缔约国所遵守，把它纳入本国国内法 2国际商事惯例 效力：（1）不是法律不具有普遍的效力

（2）如果当事人引用惯例的全部或部分内容

（3）惯例被修改，原来的惯例仍然有法律效力，但是法律一经修改，新法生效，旧法废除

3各国有关商事的国内立法（国际商事条约和国际商事惯例的补充）

第二章

1大陆法系，英美法系的特点和区别

大陆法系的特点：(1)全面继承罗马法：吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力；所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利；侵权行为与契约制度；遗嘱继承与法定继承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，物权与债权的分类，所有与占有、使用、收益权地役权以及思维、推理的方式。(2)实行法典化，法律规范的抽象化概括化。(3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用：法学创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务。

英美法系特点：(1)以英国为中心，英国普通法为基础；(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例；(3)变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；(4)在法律发展中，法官具有突出作用；(5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的“诉讼中心主义”。

英美法和大陆法的差别

（1）法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，法院的判例、法理等，没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

（2）法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院审理的申诉案件的判例形成的。（3）法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。

（4）诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

（5）在法律术语和概念上也有许多差别。这种不同实际上反映了不同的哲学倾向，大陆法系主要表现为理性主义的倾向，英美法系则更多的体现了经验主义的特点。

2社会主义法系和大陆法系的区别

第一，就是社会主义法系只存在与社会主义国家，而且在意识形态上具有鲜明的阶级性，以马克思主义为理论指导，崇尚集体生义，因而它不同于以个人主义为理论某础的资本主义国家的各个法系，其中就包括大陆法系。

第二，社会主义法系是一个新兴的法系，出现不足100年，而大陆法系则有悠久的历史。

第三，它是在批判和继承大陆法系和英美法系的传统的某础上发展起来的一个新兴的法系，它以大陆法系的结构靠近，但同时又具有英美法系的一些优点。

3民商分立和民商合一的国家有哪些？

民商分立：法国 德国 日本 比利时 西班牙 葡萄牙 民商合一：荷兰 意大利 中国 4英美法中的判例法 所谓判例法，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。

判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释和判定。其基本原则是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。

第三、四章

1个人企业的特征，设立条件，事务管理，解散与清算

个人企业独资特征：

1、个人独资企业是由一个自然人投资的企业。

2、投资者对个人企业的债务承担无限责任。

3、个人企业投资者对企业享有完全的控制、支配权利

4、个人企业依附于投资者的人格。

个人独资企业的设立条件：

1、投资人是一个自然人

2、有合法的企业名称

3、有投资人自由申报的出资

4、无须章程 个人独资企业事务管理的方式（1）

可自行管理企业事务；

（2）

也可委托他人管理，或者聘用其他民事行为能力应与受托人或被聘用人签订书面合同。合同应订明委托的具体内容、授予的权利范围、受托人或被聘用人应履行的义务、报酬和责任等。

A、委托人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。（委托管理，属于代理）

B、受托人或者被聘用的人员超出投资人职权的限制，与善意第三人有关业务往来应当有效。（属于表见代理）

C、投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得从事下列行为，具体表现有以下十个方面：

第一：利用职务上的便利，索取或者收受贿赂； 第二：利用职务或者工作上的便利侵占企业财产； 第三：挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；

第四：擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存； 第五：擅自以企业财产提供担保；

第六：未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务； 第七：未经投资人订立合同或者进行交易；

第八：未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用； 第九：泄露本企业的商业秘密；

第十：法律、行政法规禁止的其他行为。

个人独资企业的解散：

1、投资人决定解散

2、投资人死亡或者宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承

3、被依法吊销营业执照

4、法律、行政法规规定的其他情形（下落不明4年，意外事故导致下落不明2年，战争事故）如果企业解散清算： 财产清偿顺序。第一：所欠职工工资和社会保险费用； 第二：所欠税款；

第三：其他债务。企业财产不足清偿的，投资人应当以个人财产清偿。（1）、清算期间对投资人的要求。清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按前述财产清偿顺序清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。

（2）、投资人的持续偿债责任。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任（无限连带责任），但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

从相关法律规定来看，重点都提到 “个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任（无限连带责任），关键是个无限连带责”任。

所以委托他们管理也要慎重，最好有签署保证协议，一防范风险。2合伙企业六大特征，成立条件，入伙与退伙的法律效力 合伙的特征：

1）合伙是一种契约关系。

2）合伙是一种联合体。各合伙人建立起一个为实现共同目的的活动实体。3）合伙的建立，主要是为营利。

4）合伙人共同经营，分享权利，分担义务。

5）合伙是介于自然人与法人之间的准民事主体，有其商号，有独立的合伙财产；但又不是独立的民事主体，合伙人对合伙的债务，仍然要承担无限或连带责任。6）极强的人合性。成立条件：

(1)有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；(2)有书面合伙协议；

(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资；

(4)有合伙企业的名称和生产经营场所；

(5)法律、行政法规规定的其他条件。入伙的法律后果：

1、除《入伙协议》另有约定外，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。

2、新入伙人对合伙会计师事务所的债务承担连带责任。如果因为受让某一合伙人的合伙份额而入伙，则让与人也要对退伙前的合伙债务承担连带责任。

退伙的法律后果：

1、退伙时，退伙人丧失合伙人的资格

退伙的时间，自退伙事由实际发生之日为退伙生效日，若是除名退伙，被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。自退伙之日起，合伙人丧失合伙人的资格，对退伙后发生的债务不再承担清偿责任。

2、退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担

普通合伙人，对其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任。

3、退伙时的结算规则

(1)结算时间：按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。

(2)退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。

(3)退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。(第51条)

(4)退还的具体办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物(第52条)。

4、死亡退伙的法律后果

合伙人死亡时，继承人不当然成为合伙人，就资格继承而言，需要满足双方同意的条件，即“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意”和“继承人愿意成为合伙人”。就债务继承而言，遵循限定继承的原则。

第50条：合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。

有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：

(1)继承人不愿意成为合伙人;

(2)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格;

(3)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

3合伙企业的内部关系 1）合伙企业财产转让的规定

1、内部转让：合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合人。

2、对外转让：除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。

3、转让合伙份额的协议转让的是特有权，自该协议生效时起，受让人即取得该份额。

4、向合伙人以外的人转让的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利，除非合伙协议排除了这一权利。2）合伙企业财产出质的规定

合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

3）合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：

(1)改变合伙企业的名称；

(2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；

(3)处分合伙企业的不动产；

(4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

(5)以合伙企业名义为他人提供担保；

(6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

4）合伙企业的财产分配、亏损承担的比例确定：

合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理； 合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定； 协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担； 无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。5）合伙人的义务

①由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，应当依照约定向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况及合伙企业的经营状况和财务状况；

②合伙人不得自营或者同他人合作经营与本企业相竞争的业务，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易； ③合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。6）几个重要的主体

在合伙企业事务执行中主要规则有： 1．对外代表权

按照合伙企业法的规定，执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。2．执行合伙企业事务合伙人与其他合伙人的关系。

如果委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其他人不再执行合伙企业事务；不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况；执行合伙企业事务的合伙人应当依照约定向其他合伙人报告事务执行情况及合伙企业经营状况、财务状况。4合伙企业的外部关系

1）与合伙企业债权人的关系

1、合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿;合伙企业财产不足清偿到期债务的，对其不能清偿的部分债务，各合伙人应当承担无限连带责任。

2、各合伙人承担无限清偿责任时，原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例;但依照连带责任原则，债权人可以不按该比例，而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权，而合伙人均无权对其抗辩。

3、合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的，对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分，有权向其它合伙人追偿。2）与合伙人债权人的关系

1、在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿;合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。

2、合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。

3、合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。

第五章

1公司的概念与特征

公司包括：有限责任公司和股份有限公司两种类型。公司是一种企业组织形态，是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的商事组织。公司具有三个基本的法律特征：

一、公司具有法人资格

二、公司以营利为目的具有营利性

三、公司是社团组织具有社团性 2有限公司和股份公司的区别?

(1)股份是否为等额。有限责任公司的全部资产不必分为等额股份，股东只须按协议确定的出资比例出资，并以此比例享受权利，承担义务。一般说，股份有限公司必须将股份化作等额股份，这不同于有限责任公司。这一特性也保证了股份有限公司的广泛性、公开性和平等性。

(2)股东数额。有限责任公司因其具有一定的人合性，以股东之间一定的信任为基础，所以其股东数额不宜过多。我国的《公司法》规定为2—50人。有限责任公司股东数额上下限均有规定，股份有限公司则只有下限规定，即只规定最低限额发起人，实际只规定股东最低法定人数，而对股东的上限则不作规定.这就使得股份有限公司的股东具有最大的广泛性和相当的不确定性。

(3)募股集资是公开还是封闭。有限责任公司只能在出资者范围内募股集资，公司不得向社会公开招股集资，公司为出资人所发的出资证明亦不同于股票，不得在市场上流通转让。募股集资的封闭性决定了有限责任公司的财务会计无须向社会公开。与有限责任公司的封闭性不同，股份有限公司募股集资的方式是开放的，无论是发起设立或是募集设立，都须向社会公开或在一定范围内公开募集资本，招股公开，财务经营状况亦公开。(4)股份转让的自由度。有限责任公司股东出资后，由公司签发其已出资的出资证明书，其性质为证权证书，出资证明不能转让流通。股东的出资由公司签发股票，其性质是证权证券，可以在股东之间相互转让。3普通股与优先股的主要区别

股票按股东的权利可分为普通股、优先股

（1）普通股股东享有公司的经营参与权，而优先股股东一般不享有公司的经营参与权。

（2）普通股股东的收益要视公司的赢利状况而定，而优先股的收益是固定的。（3）普通股股东不能退股，只能在二级市场上变现，而优先股股东可依照优先股股票上所附的赎回条款要求公司将股票赎回。

（4）优先股票是特殊股票中最主要的一种，在公司赢利和剩余财产的分配上享有优先权。

4公司中有法定公积金、任意公积金、资本公积金，与这些公积金有关的规定有：

1．公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入法定公积金；公司法定积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取。

2．公司的法定公积金不足以弥补上一公司亏损的，在提取法定公积金和法定的公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

3．公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。

4．股份有限公司依照法律规定，以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

5．公司的公积金用于弥补公司的亏损，扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。

6．股份有限公司经股东大会决议将公积金转为资本时，按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值；但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的百分之二十五。

公积金的作用主要有：

1.弥补亏损。当公司出现亏损时，必须设法弥补，否则即违背了资本维持原则。根据《新公司法》第一百六十九条。

2.扩大公司生产经营。在不增加资本的情况下，用历年所提取的公积金来扩大公司的生产经营，无疑是一条方便而又快捷的重要途径。

3.增加资本。公司可在需要时将公积金转增股本。

4.特殊情况下可用于分配股利。一般来说，公司当年无利润时，不得分配股利。但公司为维护股票信誉，在已用盈余公积金弥补亏损后，经股东会特别决议，可按不超过股票面值6%的比率用盈余公积金分配股利，但分配股利后，公司法定盈余公积金不得低于注册资本的25%。5股份有限公司的合并方式

新设合并即两个或两以上的公司组合成为一个新公司的法律行为，这种合并是以原来公司法人资格的消灭为前提;在新设合并下，新设立的公司接受消失公司的全部资产和负债，消失的公司的股份转化为新公司的股份。吸收合并，两个公司中，其中一个解散，一个存续，存续公司吸收解散公司。6股份有限公司财产清偿顺序

清偿顺序是：支付清算费用——职工的工资、社会保险费用和法定补偿金——缴纳所欠税款——清偿公司债务——股东分配剩余财产

第六章

1代理权的产生 大陆法

1． 法定代理。基于法律的规定或法院指定而产生的代理，非本人的意思表示产生。如

A、父母对未成年子女的代理。

B、根据法院指定取得。如法人清算人。C、因私人选定取得，如遗产管理人。D、公司法人的代理人，董事、经理。

2． 意定代理。根据被代理人意思表示（委托授权）而产生的代理。（口头、书面）英美法

1、明示代理（express authority）是指被代理人以口头或书面形式指定某人为代理人的代理。

2、暗示代理（implied authority）是因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理。

3、客观必需代理（agency of necessity）

客观必须的代理权是在一个当事人根据其它法律关系在照管、搬运、托运另一个人的财产时、为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的。（1）行使这种代理权是实际上或商业上所必须的；（2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系；

（3）代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关当事人的利益。

4、追认代理（agency by ratification）

如果代理人未经授权或者超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有拘束力的但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为叫做追认。

2我国广义与狭义的无权代理

无权代理：行为人不具有代理权，而以被代理人的名义与第三人订立合同或进行其他民事活动。原因：（1）未经授权，也不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权过期消灭后的代理

无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束力的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。

3代理人与本人关系的规定(代理的内部关系)

4本人及代理人同第三人的关系

1、被代理人与第三人的合同关系 大陆法： 直接代理：代理人以代表的身份，即以本人的名义与第三人签约，效力直接归于本人.直接代理－ 本人直接负责．

间接代理：代理人以自己的名义与第三人签约，但实际上是为了本人的利益.间接代理－ 本人不直接负责，代理人负责．本人原则上与第三人没有直接法律上的联系

代理人拥有代理权而以自己的名义同第三人订立合同经代理人转让后，本人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务

英美法：

（1）显名代理 －本人负责（2）隐名代理－本人负责

（3）末披露的代理－代理人负责，本人有介入权，第三人有选择权

2、代理人与第三人的关系

第七章

1合同的分类

1）有偿合同和无偿合同

根据合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。

需要注意的是，双务合同不一定就是有偿合同，无偿合同不一定就是单务合同。

2）双务合同和单务合同

根据合同当事人是否互相负有给付义务，可将合同分为双务合同和单务合同。

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互享债权，互负债务，一方的权利正好是对方的义务，彼此形成对价关系。单务合同，是指合同双方当事人中仅有一方负担义务而另一方只享有权利的合同，例如在赠与合同中，赠与人负担交付赠与物的义务，而受赠人只享有接受赠与物的权利，不负担任何义务。

3）根据合同的成立是否需要交付标的物，可将合同分为诺成合同和实践合同。

诺成合同，又称不要物合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。大多数的合同都属于诺成合同，如买卖合同、租赁合同、借款合同等。实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同。

4）要式合同和不要式合同

根据法律对合同的形式是否有特定要求，可将合同分为要式合同与不要式合同。

要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。对于一些重要的交易，法律常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。例如，中外合资经营企业合同必须由审批机关批准，合同方能成立。不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。除法律有特别规定以外，合同均为不要式合同。

2试述要约的概念和构成要件

要约是希望和他人订立合同的肯定和明确的意思表示，商业贸易中又可称为发盘。发出要约的当事人为要约人，受要约的当事人为受要约人，简称受约人。要约的构成要件。

第一，要约原则上应向一个或一个以上的受要约人发出。

第二，要约必须具有订立合同的主观目的，即表明要约人在得到对方接受要约的内容时，愿受该要约约束的意思表示。第三，要约的内容必须十分确定。第四，要约必须送达受要约人才能生效。3试述承诺的概念和构成要件

所谓承诺：是指人与人之间，一个人对另一个人所说的具有一定憧憬的话，一般是可以实现的。对 某项事务答应照办。承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。任何有效的承诺，都必须具备以下条件：

(1)承诺必须由受要约人作出。

(2)承诺必须是在有效时间内作出。

(3)承诺必须与要约的内容完全一致。

(4)承诺的传递方式必须符合要约所提出的方式。4债权让与、债务承担的构成要件是什么？

债权让与，是指在不改变合同内容的合同转让，债权人通过与第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人。在合同法中，叫合同权利转让。债权全部让与第三人，第三人取代原债权人成为原合同关系的新的债权人，原合同债权人因合同转让而丧失合同债权人权利，债权

部分让与第三人，第三人成为合同债权人加入到原合同关系之中，成为新的债权人，合同中的债权关系由一人变数人或由数人变更多人。新加入合同的债权人与原债权人共同分享债权，并共享连带债权。

债权让与必须具备以下条件：

一、债权是在合同中明确的、确实有效的债权；

二、债权让与不改变原合同的内容；

三、债权的让与人与债权的受让人应达成协议；

四、债权应具有可让性；

五、债权让与的通知到达债务人。债权让与，转让人应尽通知义务，未尽通知义务，债权让与对债务人不发生效力。

债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。

根据债务承担的基本理论和《合同法》关于债务承担的有关规定，债务承担 应当具备以下条件：

一、须有有效债务存在。债务有效存在是债务承担的前提，将来发生的债务，也可以设立债务承担，只是要等到该债务成立时才发生转移的效果。诉讼中的债务也可以有第三人承担。

二、被转移的债务应当具有可转移性。不具有可转移性的债务，不能够成为债务承担合同的标的。司法实务中通常认为下列债务不具有可转让性：①性质上不可转移的债务，它往往是指与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要特定债务人亲自履行，因而不得转让；②当事人特别约定不得转移的债务；③合同中的不作为义务。

三、第三人须与债务人就债务的转移达成合意。

四、债务承担须经债权人的同意。5合同的生效要件

合同的生效是指符合法定生效要件的合同，就可以受到法律的保护，并能产生合同当事人所期望的法律后果。可见，合同的生效就必然意味着合同的有效，也就是合同具有法律效力。

（一）一般要件

合同生效应具备以下的一般要件：

1、行为人具有相应的民事行为能力。

2、意思表示真实

是指意思表示的行为人即表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。

3、不违反法律和社会公共利益

（二）特殊要件

有些合同需要具备特殊的要件才能生效。

1、法定审批或者登记的合同类型

根据法律、行政法规的规定，主要有以下几类：中外合资经营企业、合作经营企业合同；对外合作开采石油合同；我国内地企业与华侨、港澳同胞举办合资、合作经营企业的合同；保证合同（主要指为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，由国家机关作为保证人的保证合同，应报经国务院批准）；房地产转让合同；房屋买卖合同；土地使用权转让合同；技术合同；技术引进合同；运输工具转让合同；抵押合同；质押合同。

2、附条件的合同和附期限的合同

（1）附条件的合同

《合同法》第45条第1款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。” 具体来说，以下情形不属于附条件合同中的“条件”：

一是既成条件，即已经发生的事实，如某房地产公司与某建筑公司订立了工程建设合同，在订立以前，房地产公司已取得了土地使用权，这就是既成条件；

二是将来确定发生的事实，如某商场停业装修，在停业装修期间同生产厂家订立了买卖合同，约定装修完工后厂家将货物送到商场，这里的“装修完工”是确定发生的事实，所以不能作为附条件合同中的条件；

三是将来确定不能发生的事实，如双方约定“如果太阳从西方出来，我则赠君千元”，“等到公鸡下鸡蛋时，双方的买卖合同生效”，这里的“日出西方”、“公鸡下蛋”在客观上都是不可能发生的事实，所以不能作为附条件合同中的条件；

四是违法或严重不当的事实，如约定“如杀人，赠金10万元”就是违法事实，约定“三年内不结婚，赠金10万元”就是严重不当的事实，严重侵犯婚姻自由权。（2）附期限的合同

《合同法》第46条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。” 可见，合同所附的期限可分为生效期限（始期）和终止期限（终期）。期限可以是期日，如某年某月某日；也可以是期间，如1年、从某日至某日；还可以是某一不具体确定的时间，如房屋落成之日、某人死亡之日。

期限应当是将来事实、确定发生的事实、合法事实，因此，已经发生的事实、不可能发生的事实、不合法的事实都不能作为期限。

6违约的救济方法

救济方法，是指一个人的合法权利被他人侵害时，在法律上给予受损害一方的补偿方法。

1、实际履行

实际履行，也称为具体履行或依约履行，有两种意思:

一是指债权人要求债务人根据合同的规定履行合同;

二是指债权人向法院提起实际履行之诉，由执行机关运用国家的强制力，使债务人根据合同的规定履行合同。

2、损害赔偿

——债务人不履行合同债务时依法应承担的赔偿债权人损失的责任。

（1）损害赔偿责任的成立

1）大陆法认为，损害赔偿责任的成立，必须具备以下三个条件:（1）必须有损害的事实。

（2）必须有归责于债务人的原因。（3）损害发生的原因与损害之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予以负责的原因所造成的。

2）英美法不同于大陆法。根据英美法的解释，只要一方违约就足以构成对方可以提起损害赔偿之诉。至于违约一方有无过失，是否发生实际损害，并不是损害赔偿责任成立的前提。如果守约方没有遭到实际损失，或无法证明，或不能确定损失的基础，他就无权要求裨性的损害赔偿，只能请求名义上的损害赔偿，由法院判与名义的损害赔偿金。名义损害赔偿金往往是很少的金额，例如1美元或2英磅。实际上是法律上承认违约方侵犯了对方的合法权利。（2）损害赔偿的办法有回复原状（restitution）与金钱赔偿两种。

回复原状，是指恢复到损害发生之前的原状。这种方法可以完全达到损害赔偿的目的，但是实行起来不太方便，甚至不可能做到。

金钱赔偿，是指以支付金钱弥补对方所受到的损害。这种方法便于实行，但是有时不能完全满足损害赔偿的本旨。

3、解除合同

解除合同指合同当事人免除或中止履行合同义务的行为。根据西方各国法律的规定，行使解除权的方法主要有两种:

一种是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决;

另一种是无须经过法院，只需向对方表示解除合同的意思即可。我国《合同法》 规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

4、禁令

禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法。它是指由法院发出禁令，强制执行合同所规定的某项消极的规定（negative stipulation），即由法院判令被告不许做某种行为。

禁令是衡平法上的一种救济方法。

5、违约金

违约金是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。7合同终止的原因

合同终止的原因大体上可分为三类：A、基于合同目的达

到而终止, 清偿、混同, B、基于当事人的意思而终止, 约定解除或抵消、免除, C、基于法律的直接规定而终止，当事人死亡、丧失行为能力等。

一、清偿

清偿是债务人按照合同约定向债权人履行义务、实现债权 目的的行为。

二、提存

提存是债务人于债务已届履行期时,将无法给付的标的物提交给提存机关, 以消灭合同债务的行为。

三、混同

混同是债权与债务同归于一人,而使合同关系消灭的事实。

四、抵消

抵消是当事人双方相互负有给付义务,将两项债务相互充抵,使其相互在对等额度内消灭。

五、免除

债务免除是债权人免除债务人的债务而使合同权利义务部分或者全部消灭的意思表示

抵消和混同的区别

抵消是债务清偿的一种方式

例如：债务人甲没有现金还给债权人乙

于是他拿出价值与其债务相等的一笔货物

抵消了与乙的债务

混同同样是债务清偿的方式

混同是指债务人与债权人变为同一人的现象 例如：甲公司欠乙公司一笔钱

后来甲公司与乙公司合并

或者说乙公司与甲公司合并 已经不存在明确的债权债务关系

第八章 公约的适用范围

一）《联合国国际货物销售合同公约》适用于营业地在不同国家（地区）的当事人之间所订立的货物销售合同。

1.营业地主义

营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同，如果这些国家是缔约国，即属于公约的适用范围；（CISG1）

公约的扩大使用

营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同，这些国家或其中一个国家虽非缔约国，但若国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，亦属于公约的适用范围；

3.货物

公约适用的货物贸易，不包括：

1）直接供私人使用货物的销售，除非买方在订立合同前或订立当时不知道且没有理由知道这些货物是用于该目的；

2）经由拍卖的销售；

3）根据法律执行令状或其他令状的销售；

4）公债、股票、投资证券、流通票据和货币的销售；

5）船舶、气垫船或飞行器的销售；

6）电力的销售；

7）卖方绝大部分义务是提供劳务或其他服务的销售。

公约不适用于服务贸易、技术贸易

公约不适用混合合同，两个例外：

1）如果货物提供和服务是分离的，只适用于货物。2）如果服务未占到合同的大部分，则公约可适用。

4、公约不涉及的法律问题：

1）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；

2）合同对所售货物所有权可能产生的影响；

3）货物对人身造成伤亡或损害的产品责任问题。

2国际货物买卖合同双方的权利义务

一、卖方的义务及履行

（一）交付货物交付单证

（二）质量（品质）担保义务

（三）权利担保义务

（四）转移货物所有权

二、买方义务及履行

（一）付款义务

（二）接收货物

3公约关于风险转移的约定

风险转移：风险承担的转移，即对风险造成的损失的承担的转移。

《公约》有关风险转移的规定

第十三章

1产品责任法的特征及缺陷分类 产品责任法的法律特点：

1、产品责任法属于民事责任的法律,与刑事责任的法律不同；

2、产品责任法属于公法性质,对当事人具强制性,与属于私法范畴的买卖法不同；

3、依据产品责任法的赔偿金额比一般贸易索赔金额大的多；4依据产品责任法的诉讼,并不要求原告与被告之间存在合同关系

原告可以起诉的理由：

1、疏忽责任原则；

2、担保责任原则；

3、严格责任原则 产品缺陷按照导致产生缺陷的原因，分为以下几类：

一是产品设计上的缺陷。即由于设计上的原因，导致产品存在危及人身、财产安全的不合理危险。例如，使用瓦斯炉的火锅，因结构或安全系数设计上的不合理，有可能导致在正常使用中爆炸的，该产品即为存在设计缺陷的产品。

二是产品制造上的缺陷。即由于产品加工、制作、装配等制造上的原因，导致产品存在危及人身、财产安全的不合理危险。例如，生产的幼儿玩具制品，未按照设计要求采用安全的软性材料，而是使用了金属材料并带有锐角，危及幼儿人身安全。该产品即存在制造上的缺陷。

三是因告知上的缺陷（也称指示缺陷或说明缺陷）。即由于产品本身的特性而具有一定合理危险性。对这类产品，生产者应当在产品或者包装上，或者在产品说明书中，加注必要的警示标志或警示说明，告知使用注意事项。如果生产者未能加注警示标志或者警示说明，标明使用注意事项，导致产品产生危及人身、财产安全的危险的，该产品即属于存在告知缺陷的产品。例如，燃气热水器在一定条件下对使用者有一定的危险性，生产者应当采用适当的方式告知安全使用注意事项，如必须将热水器安装在浴室外空气流通的地方等。如果生产者没有明确告知，就可认为该产品存在不合理的危险。产品存在上述任何一种缺陷，造成他人人身、财产损害的，生产者都要依法承担赔偿责任。2美国的产品责任的诉讼依据及抗辩

1、疏忽责任原则：（1）被告未尽合理注意，有疏忽之处；（2）由于被告的疏忽直接造成了原告的损失；（3）原被告无须有合同关系。疏忽是一种侵权行为。

2、担保责任原则 说：（1）产品有缺陷，被告违反了对货物明示或默示担保；（2）产品的缺陷给原告造成损害；（3）原被告之间有合同关系

3、严格责任原则，即无过失责任：只要产品存在缺陷对使用者或消费者有不合理的危险，并因此而使他们的人身或财产遭受损失，该产品的生产者和销售者都应承担赔偿责任。

被告可以提出的抗辩：

1、担保的排除或限制；

2、承担疏忽与相对疏忽（侵权之诉中才能援引）；

3、自担风险；

4、非正常使用产品或误用、滥用产品； 擅自改动产品；

6、带有不可避免的不安全因素的产品 3我国产品责任法的归责原则

《产品质量法》第41条：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。

第42条：由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。《产品质量法》第四十三条

因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

《民法通则》第一百二十二条

因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

可见，产品侵权外部实行无过错责任。受害人无须证明生产者和销售者的过错，只需就产品缺陷、损害及两者间存在因果联系举证。

内部人之间实行过错责任。

第四篇：国际商法

一、名词解释：

1、隐名合伙：指当事人约定，一方对合伙所经营的事业出资，不参与合伙的经营管理，但分享合伙营业所得的收益，分担合伙所受损失的合伙类型。

2、国际商事代理：是指商事代理人以营利为目的，按照被代理人的授权或者法律规定，在一定区域或处所，代表被代理人从事与第三人签订国际商事合同或为其他有法律意义的国际商事行为，由此产生的权利义务直接对被代理人发生效力的一种商事行为。

3、国际商事惯例：是指在国际商事交往中，在长期、反复的国际实践中形成并被广为接受的商事习惯规则。

4、合伙的解散：是指合伙组织因某些法律事实的发生而使其民事主体资格归于消灭的情形。

5、表见代理：是无权代理的一种特殊形式，是指行为人虽然没有代理权，但善意第三人客观上有充分的理由由相信行为人具有代理权，而与之为法律行为，该法律行为的后果直接由被代理人直接承担的代理。

6、权利担保：是指卖方应保证对其所销售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。

7、全面履行原则：是指合同当事人应按照合同的约定，全面、适当地履行合同义务。

8、债权让与：亦称合同权利的转让，是指债权人依约向第三人转让全部或部分合同债权的行为。

9、调解解决：是指在无利害关系的第三人（调解人）的主持下，促成争议双方当事人相互磋商并取得一致意见，从而解决国际商事争议的一种国际商事争议解决方式。

10、广义的电子商务法：是指运用各种电子手段所进行的商务及与商务有关的活动。

11、国际商法：是调整跨越国界的商事关系的各种法律规范的总称。

12、国际商事仲裁：是指在国际经济贸易活动中，仲裁机构或仲裁员根据当事人事前或者事后达成的仲裁协议和当事人一方的仲裁申请，对其争议进行仲裁审理并做出裁决的制度。

五、简答题

1、简述大陆法系的结构、渊源及其特点。P102、有效要约须具备哪些条件？P723、卖方的权利担保义务包括哪些内容？P1194、根据《联合国国际货物买卖合同公约》，卖方和买方的义务有哪些？P111P1235、什么是合同？合同的特点是什么？P68P696、《联合国国际货物买卖合同公约》对买方违约后卖方的救济方法做出了哪些规定？P1347、有效承诺须具备哪些条件？P758、什么是产品责任，产品责任的构成要件有哪些？P1729、简述票据的特征。P14810、什么是卖方的品质担保义务？P11411、美国严格责任中免责有哪些理由？P18312、简述票据法律关系。P15012、产品责任法有哪些法律特征？P174

第五篇：国际商法教案

《国际商法》教案

第一章 国际商法导论

第二章 国际商事组织法 第三章 国际合同法 第四章 国际货物买卖法 第五章 商事代理法 第六章 产品责任法

第七章 国际海上货物运输法 第八章 国际海上货物运输保险法 第九章 票据法

第十章 国际商事仲裁

第一章 国际商法导论

[教学目的]

通过本章学习，使学生了解国际商法的基本概念；掌握两大法系的形成、特点及其发展趋势；了解我国的基本法律制度。初步建立法律观念。

[教学内容]

第一、二节

国际商法的含义和渊源 第三节

国际商法的产生和发展

补充材料：

一、资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点

二、中国法律制度概述

[本章重点]

1、国际商法的概念

2、国际商法的调整对象

3、国际商法与国际私法的关系

4、两大法系及比较

5、国际商法的渊源

[本章难点]

国际商法的渊源

[思考题目]

1、如何理解跨越国界的商事关系

2、简述国际商法的历史沿革

3、如何理解英国的先例约束力原则

[课时安排] 4课时

第一、二节 国际商法的含义和渊源

一、国际商法的概念

二、国际商法的渊源

（2）国际商法的含义

国际商法（International Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律规范的总合。

概念分析

1.国际商法是法律规范的总合。

2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合。

（2）国际商法是法律规范的总合

法律规范即由国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的社会行为规范。

法律与道德规范的不同

（1）起源不同: 道德起源于原始社会

（2）表现形式不同: 道德存在于认的思维中

（3）具体内容不同: 法律体现权利与义务的一致性,道德强调义务。

（4）实现方式不同: 道德依靠社会舆论

（5）调整的范围不同: 道德更为广泛,深刻

2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合A.国际意为“跨越国界”，国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整。

B.商事关系包括:（１）商事组织关系

（２）商事交易关系：传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资等。

二、国际商法的渊源

1、国际条约

2、国际惯例

3、国内立法

4、国内判例

1、国际条约：(概念)即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示。

* 国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组织.* 影响较大的有：1980年《联合国国际货物销售合同公约》

2、国际惯例：(概念)即在长期国际商事交往中，反复运用而逐步确立的行为规范。

*影响较大的有：

1990年《国际贸易术语解释通则》

1983年《跟单信用证统一惯例》

3、国内立法

* 世界主要国家的商事立法:

法国---1673年<商事条例>--路商

1681年<海事条例>--海商

1807年<法国商法典> 共4编,648条

[性质] 商行为法,即实施商行为者不论是不是商人,都适用商法

[内容] 1.通则

2.海商

3.破产

4.商业裁判权

4、国内判例

判例法，即由法官的判决形成的法律规则。

英国判决由理由和事实两部分组成，只有理由部分可以构成先例。

英国的法院组织、英国的先例约束力原则 美国的法院组织、美国的先例约束力原则

第三节 国际商法的产生和发展

[国际商法历史发展简图]

古罗马时期出现了商法规范（萌芽）

┇

11世纪威尼斯商人习惯法（成为独立的法律部门）

┇

16世纪成为国内法一部分

（丧失了国际性）

┇

二战后统一的国际商法形成（蓬勃发展）

* 英国的法院组织

（一）高等法院

1.高级法院 ——高级法庭————商事法庭

海事法庭

枢密大臣法庭——企业法庭

破产法庭

亲属法庭

2.王冠法院

3.上诉法院

⊙上议院上诉委员会

（二）低等法院

1.治安法院

2.郡法院

* 英国的先例约束力原则

1、上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力。

2、上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对其本身也有约束力。

3、高级法院每个的判决对一切低级法院有约束力，对其他各庭及王冠法院有说服力。*只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。

（）美国的法院组织

（一）联邦法院最高法院 : 设在华盛顿。由首席法官一人，法官八 成，有违宪监督权。

联邦上诉法院 : 共13所，是第二审法院。由三名法官

审理案件

联邦地区法院 : 共94所，分设在各州境内。实行独任制

（二）1.州法院第一审法院

(1)有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件

(2)普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件

2.州的上诉法院

3.州的最高法院

美国法院的管辖权

* 美国的先例约束力原则

1、在州法方面，州的下级法院须受其上级法院

判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。

2、在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特

别是受美国最高法院判决的约束。

3、联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其

上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院判决的约束，但以不违反联邦法为原则。

4、联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约束。

*联邦法院和州法院的管辖权

联邦法院仅在宪法和国会法律授予审判权的范围内才有管辖权。

确定联邦法院管辖权的依据

（1）诉讼的性质：凡涉及联邦宪法和条约的案件

（2）当事人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的案件且诉讼标的在一万元以上者。联邦法院有管辖权。

补充材料一： 资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点

一、法系

二、西方两大法系

三、罗马法对大陆法和英美法的影响

四、大陆法的结构、渊源及其特点

五、普通法的结构、渊源及其特点

六、两大法系的区别

七、两大法系的发展趋势

一、法系

法系即比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类。

二、西方两大法系

1、大陆法系：即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。

2、英美法系：即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系

三、罗马法对大陆法和英美法的影响

（一）罗马法

（二）罗马法对大陆法的影响

（三）罗马法对英美法系的影响

（一）罗马法

罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其中主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法---《十二铜表法》开始，到公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的《国法大全》为止这一时期的法律。《国法大全》集罗马法之大成，对世界法学的发展具有深远的影响。《国法大全》由四部法律汇编组成：（1）《学说汇编》它收集了罗马历史上著名的法学家的著作。（2）《法学阶梯》是一种法学教本。

（3）《优士丁尼安法典》是历代皇帝敕令的汇编。（4）《新律》是优士丁尼安在编纂上述法典后颁布的敕令，由私人编纂而成

（二）罗马法对大陆法的影响

罗马法对大陆法的影响是直接的，而且是深刻的。八世纪随着罗马帝国的覆灭，罗马法失去昔日的辉煌，仅存在与人们的记忆中。但是到十一世纪，地中海经济贸易的繁荣使罗马法从又复兴，意大利成为最早接受罗马法的国家。《国法大全》不仅在法学教学中被认为是最理想的法律制度，而且在法院的实践中也得到了贯彻执行。十三世纪开始法国和德国大规模的学习和研究罗马法，并以罗马法为基础形成了各自独立的法律体系。欧洲其他国家也广泛的吸收和借鉴罗马法，促成了大陆法系的形成和发展。

（三）罗马法对英美法系的影响

英美虽然不象某些大陆法国家那样直接继承了罗马法的传统，但罗马法对英美还是有一定影响的。主要表现在以下几个方面：

（1）对教会法的影响。教会法的主要渊源是罗马法。教会法院主要管辖有关家庭关系遗嘱继承和海事方面的案件，在这些领域中，罗马法对英国普通法的形成有很大影响。

（2）对商法的影响。

英国的商法同欧洲各国的商法基本一致，受罗马法的影响很大。（3）对衡平法的影响。为匡正普通法的不足，十四世纪英国设立了独立的衡平法院，由于其法官多由精通罗马法的僧侣担任，他们可以参酌罗马法的规定来处理案件，因此罗马法就渗入了衡平法。

四、大陆法的结构、渊源及其特点

（一）大陆法的结构

（二）大陆法的渊源

（三）大陆法各国的法院组织

（一）大陆法的结构.大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分。

公法 是与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际法

私法 是与个人利益有关的法律，包括所有权、债权、家庭与继承法等。

2.大陆法各国都主张编纂法典

（二）大陆法的渊源

1.法律。包括宪法、法典、法律、条例和司法解释等。

2.习惯。法国、意大利等国认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用但德国和瑞士把法律和习惯相提并论

3.判例。原则上不承认判例的效力，但也有例外。

4.学理。一般来说，学理不是法的渊源。但学理起着重要的作用。

（三）大陆法各国的法院组织

大陆法各国的法院组织虽各有特点，但也有共同之处。主要表现在：

1.法院的层次基本相同。各国法院分为三级：

（1）第一审法院

（2）上诉法院

（3）最高法院

2.各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院并存。如行政法院等。

五、普通法的结构、渊源及其特点

（一）英国法

（二）美国法

（一）英国法

1、英国法的结构及其特点

２、英国的法院组织

3、英国法的渊源

1、英国法的结构及其特点

把法律分为普通法和衡平法两部分。二者的区别

（１）救济方法不同。普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济

方法, 衡平法新增了实际履行和禁令。

（２）诉讼程序不同。普通法法院设陪审团，采取口头询问方式审理案件, 衡平法法院不设陪审团，采书面方式审理案件。

6（3）法院的组织系统不同。王座法庭适用普通法的诉讼程序,枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序。

（4）法律术语不同、英国法的渊源

A.判例法。

B.成文法。只是判例法的补充，要通过判

例法才能 起作用。

C.习惯。只有１１８９年前的习惯才具有

约束力。

（二）美国法

１、美国法的结构

２、美国的法院组织

３、美国法的渊源

１、美国法的结构

A.以判例法为主要渊源，把成文法作为对判例法的补充和匡正。

B.把法律分为联邦法和州法两部分。

* 根据１７９１年美国宪法修正案第十条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于州。即各州的立法权是原则，联邦的立法权是例外。但联邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，联邦的立法权范围主要包括银行工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等

３、美国法的渊源

（１）判例法

（２）成文法

六、两大法系的区别

１、法律结构不同。大陆法系强调成文法的作用，主张编纂法典。英美法系强调判例法的作用，实体法和程序法合一。

２、诉讼程序不同。大陆法系采用“纠问式”，法官居于主导地位。英美法系采用“对抗式”，法官充当消极的中立裁定者的角色。

３、对法的分类不同。

公法与私法。普通法与衡平法。４、法律术语不同。

七、两大法系的发展趋势

两大法系相互取长补短，但不可能彻底融合

补充材料

二、中国法律制度概述

一、中国法律制度的形成与沿革

二、中国法律的渊源

三、中国的民法、经济法与商法

四、中国的司法制度

一、中国法律制度的形成与沿革

古代中国的法律制度最早产生于公元前二十一世纪的夏代。夏、商、西周是我国奴隶制法 7 律形成和发展的时期。春秋战国时期，魏国大夫李悝制定了中国历史上第一部成文法典《法经》。中国封建法律制度在唐朝达到鼎盛，唐律和《唐律疏议》成为中国封建法律的典型代表。对后世及亚洲其他国家均产生了重大的影响。但１８４０年鸦片战争后，中国沦为半封建半殖民地，清末统治者被迫参照西方国家的法律修改封建法制。新中国建立后，具有中国特色的社会主义法律制度逐步形成并日益完善．

二、中国法律的渊源

（一）制定法：

１、宪法

２、法律

３、行政法规

４、地方性法规和经济特区法规

５、特别行政区的法律

（二）法律解释：１、立法解释；２、司法解释；３、行政解释

（三）判例。判例在法律上和理论上都不被认为是法律的渊源

三、中国的民法、经济法与商法

（一）民法与《民法通则》

民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

《民法通则》是民事基本法，分九章，共１５６条。

第一章 基本原则

第二章 公民

第三章 法人

第四章 民事法律行为和代理

第五章 民事权利

第六章 民事责任

第七章 诉讼时效

第八章 涉外民事法律关系的法律适用

第九章 附则

（二）经济法 是调整国家在协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

（三）商法 是调整商事主体的商事关系的法律规范的总称。

四、中国的司法制度

（一）人民法院的组织

１.最高人民法院

２.地方各级人民法院

３.专门人民法院：军事法院、海事法院、森林法院、铁路运输法院等

（二）民事经济案件的审判制度

１.合议制度。

２.调解制度。

３.两审终审制。

４.审判监督制。

５.回避制度。

第二章 国际商事组织法

[教学目的]

通过本章的学习，使学生掌握独资企业与合伙企业的概念、特征、设立要求、企业事务管理与执行、债务处理等规范，树立个人投资的责任与风险意识。掌握公司的形式、设立及经营为从事公司法律事务奠定理论基础。

[本章重点]

1、人独资企业的投资人

2、合伙财产

3、合伙企业的事务执行

4、合伙企业与第三人的关系

5、公司的设立

[教学内容]

第一节 个人独资企业法

第二节 合伙企业法 第三节 公司法

[本章难点]

合伙企业的事务执行

公司的设立

[思考题目]

1.简述合伙企业与第三人的关系。2.论公司的设立

[课时安排] 4课时

第一节

个人独资企业法

一、人独资企业的概念及特征

二、个人独资企业的设立

三、个人独资企业的事务管理

四、个人独资企业的解散和清算

五、违反《个人独资企业法》的法律责任

一、人独资企业的概念及特征

（一）个人独资企业的概念

（二）个人独资企业的基本特征

（三）个人独资企业与相关主体概念的关系

（一）个人独资企业的概念

企业是依法设立的、以营利为目的专事生产经营活动的、独立核算的经济组织，是现代社会生产的基本单位。如前所述，按企业投资人的构成及其投资责任的不同，企业大体可分为三种组织形式：一是由一人投资设立的、投资者对所设企业债务负无限责任的独资企业；二是由 9 两人以上共同投资设立的、投资者对企业债务负无限连带责任投资的合伙企业；三是由法定数目的人投资设立的、投资者仅对企业负有限责任的公司企业。个人独资企业则属个人投资设立的、采取独资企业这一组织形式的一类企业。为规范这类企业，我国于1999年8月30日九届人大常委会第11次会议《中华人民共和国个人独资企业法》，该法第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”

（二）个人独资企业的基本特征：

• 由一个自然人单独投资设立

• 企业财产由投资人个人所有

• 投资人对企业债务承担无限责任 • 个人独资企业为非法人企业

• 内部结构简单，经营灵活，法律限制较少

由一个自然人单独投资设立。其具体含义包括：

（1）投资人只能是一个自然人，而不能是法人、其它社会组织或者国家；

（2）投资人只能是中国公民，而不包括外国公民和无国籍的自然人，非中国公民单独在中国境内设立的企业属于外商独资企业，应适用《外资企业法》而不适用《个人独资企业法》；（3）投资人应具有完全民事行为能力，而不能是限制行为能力或无行为能力的自然人；

（4）投资人应具有从事经营性活动的资格，而不能是有关法律、行政法规禁止以个人名义从事经营性活动的人，如国家公务员、公职人员、特定行业（银行、证券等）的从业人员。

企业财产由投资人个人所有。

个人独资企业的财产,是指在该企业名义下的财产，包括投资人对企业的实际出资和以企业名义取得的一切收益。投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承

投资人对企业债务承担无限责任。

因投资人对企业财产及企业经营管理享有绝对权利，因而企业的义务也与投资人不可分离，当企业的财产不足以清偿企业到期债务时，投资人应以其个人或其家庭共有的全部财产用于清偿。例如，王某从自己拥有的180万元资产中拿出100万元开办了一家个人独资企业，若该企业经营失败而未获收益，并且欠下150万元的债务，当债权人主张债权时，企业的100万元财产显然不足以清偿其150万元的债务，那么，对其不能清偿的50万元企业债务，王某应从其另外80万元个人财产中再拿出50万元用来偿还。投资人的这种责任，即为无限责任。另外，无限责任还表现在，即便企业解散后，投资人对未能清偿的企业债务仍有依法继续偿还的责任。

个人独资企业为非法人企业。

个人独资企业不具有独立承担民事责任的能力，不完全具备《民法通则》所规定的法人条件，不能取得法人资格，因而在民法上，将其与作为单一投资人的自然人视为同一主体，甚至有的学者（原北京商学院商法教研室吕来明，见其参编的教材《商法学》P147，中国财政经济出版社1998年10月）认为“企业本身就属于投资者所有的全部财产的一部分，是一种客体”（该观点是值得商榷的）；但是，在商法上，个人独资企业是独立的经营实体，依法可以以自己的名义独立从事经营性活动并进行独立核算，因而是一种独立的企业类型，也是一种特定的商事主体。

内部结构简单，经营灵活，法律限制较少。

受投资者资格所限，个人独资企业一般都规模较小（资本数量较少，雇佣人员较少，经营范围较小），关系国计民生及公众利益亦较小，因此，国家无多大必要对其组织机构、决策机制、经营方式等进行干预，因而来自这方面的法律限制较少，从而赋予了个人独资企业简单、灵活的特点。但是，企业规模并非来自法律的限制，现实生活中个人独资企业发展壮大形成较大规模并不违法（如河南郑州“大学生修鞋连锁店”），不过，实践证明，个人独资企业不适合于大规模、大范围的经营，当企业扩张到一定规模时，必须引入公司治理模式，实行内部的法律规制，否则将不会得以稳定、持续、长久的发展。（如沈阳飞龙作为私人企业，申请上市遇到的障碍就是内部机构不规范）

（三）个人独资企业与相关主体概念的关系

1、个人独资企业与个体工商户的关系

2、个人独资企业与私营企业的关系

3、个人独资企业与小商人的关系



1、个人独资企业与个体工商户的关系

所谓个体工商户，是指由个人或者家庭投资并经营，可请1—2个帮手、带不超过5个学徒，且由投资人承担经营风险的小型经营实体。个人独资企业与个体工商户的共同点在于均属商事个体；区别在于其法定规模各有不同（区别二者的法律标准是投资者雇工8人以上和8人以下）。



2、个人独资企业与私营企业的关系

私营企业是按所有制形式的不同划分企业而形成的一种企业类型，其依据的立法是1988年国务院颁发的《私营企业暂行条例》。该条例明确规定，所谓私营企业，是指资产归私人所有，雇工8人以上的营利性经济组织；私营企业可采取三种组织形式，即个人独自企业、个人合伙企业、私营有限责任公司。据此可见，个人独资企业与私营企业是从属关系：个人独资企业是私营企业的一种形式，但私营企业并不仅仅限于个人独资企业。

个人独资企业与小商人的关系

商法学理论上的小商人是指组织要素不完备的商事主体，它相对于完备商人而言，而完备与否，是基于商事主体的事实状态认定的。因此，个人独资企业不一定就是小商人，规模较大、组织健全、管理规范的，也可成为完备商人。

二、个人独资企业的设立

（一）个人独资企业的设立条件

（二）个人独资企业的设立程序

（一）个人独资企业的设立条件

1、投资人为一个境内自然人

2、有合法的企业名称

3、有投资人申报的出资

4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

5、有必要的从业人员

2、有合法的企业名称。个人独资企业应有独立于投资人的名称，从而使该经营实体特定化；个人独资企业的名称应当与其责任形式和所从事的营业相适应，其名称中不得使用“有限”、“有限责任”、“公司”等字样，实践中一般可以将个人独资企业称做“厂”、“店”、“厅”、“坊”、“中心”、11 “工作室”等。另外，个人独资企业的名称还应符合我国有关行政法规及规章的关于商业名称的其它要求，如名称结构的要求、单一性、不混同、非属禁用名称，等等。

有投资人申报的出资。首先，在出资方式上，投资人出资的方式可以是货币，也可以是能折算成货币数额的实物、土地使用权、知识产权或者其它财产权利；其次，出资数额上，要求投资人申报的出资额应当与企业所申请从事的经营活动相适应；第三，在出资的性质上，投资人可以其个人财产出资，也可以其家庭共有财产作为其个人的出资，但后者应当在企业设立或变更登记的申请书上予以注明。

有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。个人独资企业应有确定的住所和开展其业务所必备的相关条件，企业应以其主要办事机构所在地为其法定住所，并应有开展业务所需的必要环境、设施等。

有必要的从业人员。个人独资企业应有适量的从业人员，其人数应与企业的生产经营范围和规模相适应。

（二）个人独资企业的设立程序

1、提出设立申请。

2、核准登记。

1、提出设立申请。设立个人独资企业，应由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关（工商行政管理机关）提出书面申请，一般应提交下列文件：（1）设立申请书，该申请书应载明企业的名称和住所、投资人的姓名和居所、投资人的出资额和出资方式、企业经营范围等事项；（2）投资人身份证明，如身份证、户籍证等；（3）生产经营场所使用证明，如房屋产权证书、土地使用证书、房屋及土地的租赁合同等。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。

2、核准登记。登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。个人独资企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以个人独资企业的名义从事经营活动。

个人独资企业设立分支机构的，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案，其民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

三、个人独资企业的事务管理

（一）个人独资企业事务管理的方式与权限

（二）受托人或者受聘人的义务

（三）个人独资企业的基本权利与义务

（一）个人独资企业事务管理的方式与权限

个人独资企业的投资人可以自己管理企业事务，也可以委托或者聘用其它具有民事行为能力的人负责企业事务的管理。有权管理个人独资企业事务的人，即为该企业的负责人。投资人自己管理企业事务的，在法律赋予企业的权利与义务的范围内对外代表该企业，其行为后果归属该企业；投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务的，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围，但是，投资人对受托人或者被聘用的人员的职权的限制，不得对抗善意第三人。

（二）受托人或者受聘人的义务

受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理，并且不得有下列行为：

1、利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；

2、利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；

3、挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；

4、擅自将企业资金以个人名义或者他人名义开立账户存储；

5、擅自以企业财产提供担保；

6、未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；

7、未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；

8、未经投资人同意，擅自将企业商标或者其它知识产权转让给他人使用；

9、泄露本企业的商业秘密；

10、法律、行政法规禁止的其它行为。

（三）个人独资企业的基本权利与义务

1、个人独资企业的权利

2、个人独资企业的义务

1、个人独资企业的权利

（1）独立财产权

（2）申请贷款权

（3）土地使用权

（4）拒绝摊派权

（5）法律、行政法规规定的其它权利

独立财产权

个人独资企业作为一种法律主体，依法享有独立的财产权，但是，这种财产权既非民法意义上的财产所有权，也非公司法意义上的法人财产权，而是一种名义上的财产权，其含义包括：①企业可以自己的名义合法取得财产，也可以自己的名义依法占有、使用和处分财产；②企业财产有确定的数额；③存续中的企业的财产，与投资人的其它个人财产相对独立，单独核算。

2、个人独资企业的义务

（1）依法经营

（2）依法纳税

（3）依法设账与核算

（4）依法用工

（5）参加社会保险

四、个人独资企业的解散和清算

（一）个人独资企业解散的法定原因

（二）个人独资企业的清算

（一）个人独资企业解散的法定原因

个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：（1）投资人决定解散；

（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；

（3）被依法吊销营业执照；

（4）法律、行政法规规定的其它情形。

1、个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

2、投资人进行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内、为未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。

3、清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经济活动。在清偿企业债务前，投资人不得转移、隐匿财产。

4、个人独资企业清算偿债时，其财产应当按照下列顺序清偿：（1）所欠职工工资和社会保险费用；（2）所欠税款；（3）其它债务。前一顺序的债务未偿清的，不得偿还后一顺序的债务。

5、个人独资企业的财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其它财产予以清偿；投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当以其家庭共有的其它财产清偿。

6、对清算时未能清偿的个人独资企业存续期间的债务，在企业解散后，原投资人仍应承担偿还责任；但债权人在5年内（该5年为不变期间，不使用于民法上关于时效的中止、中断和延长的规定）未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。注销登记即由登记机关缴销企业的营业执照，企业的法律主体资格因此而消灭。

五、违反《个人独资企业法》的法律责任

投资人及其个人独资企业的违法行为及法律责任 受托或者受聘的事务管理人的违法行为及法律责任 登记机关及其主管人员的违法行为及法律责任

摊派人的违法行为及法律责任

投资人及其个人独资企业的违法行为及法律责任

1、提交虚假文件或采取其它欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以5000元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

2、未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以3000元以下的罚款。伪造营业执照的，责令停业，没收违法所得，处以5000元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。

4、个人独资企业登记事项发生变更时，未在作出变更决定之日起的15日内依法向登记机关申请办理变更登记的，责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以202_元以下的罚款。

5、个人独资企业使用的名称与其在登记机关登记的名称不相符合的，责令限期改正，处以202_元以下的罚款。

6、个人独资企业成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，吊销营业执照。

7、个人独资企业侵犯职工合法权益，未保障职工劳动安全，不缴纳社会保险费用的，按照有关法律、行政法规予以处罚，并追究有关人员的责任。

8、个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或者转移财产、逃避债务的，依法追回其财产，并按照有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

受托或者受聘的事务管理人的违法行为及法律责任

1、投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反委托或聘用合同，给投资人造成损害的，承担民事赔偿责任。

2、投资人委托或者聘用的人员违反法定义务，侵犯个人独资企业财产权益的，责令退还侵占的财产；给企业造成损失的，依法承担赔偿责任；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

登记机关及其主管人员的违法行为及法律责任

1、登记机关对不符合法定条件的个人独资企业予以登记，或者对符合法定条件的不予登记的，对直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、登记机关的上级部门的有关主管人员强令登记机关对不符合法定条件的企业予以登记，或者对符合法定条件的企业不予登记的，或者对登记机关的违法登记行为进行包庇的，对直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

登记机关对符合法定条件的申请不予登记或者超过法定时限不予答复的，当事人可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

摊派人的违法行为及法律责任

违反法律、行政法规的规定强制个人独资企业提供财力、物力、人力的，按照有关法律、行政法规予以处罚，并追究有关责任人员的责任。

行为人违反《个人独资企业法》应当承担民事责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担民事责任。

第二节

合伙企业法

一、合伙企业的概念及特征

二、合伙企业的设立

三、合伙财产

四、合伙企业的事务执行

五、合伙企业与第三人的关系

六、入伙与退伙

七、合伙企业的解散和清算

八、违反合伙企业法的法律责任

一、合伙企业的概念及特征

（一）合伙的含义与类型

（二）合伙企业的概念及基本特征

（一）合伙的含义与类型

[含义]所谓合伙，是两个或者两个以上主体为共同目的，按照协议共同投资、共同经营、共享权益、共担风险的组合关系。合伙是一种基于契约而形成的特定法律关系。合伙最初起源于家族共有经营形式，后来演变为一种特定的企业组织形式。但在现在社会生活中，合伙关系不仅存在于企业，也广泛存在于其它一些营利性的事业中，如会计师事务所、律师事务所、医疗诊所、私立学校、托幼院所等允许个人投资经营的领域，均已引入合伙制。

[种类]（1）依合伙的性质及所适用的法律的不同，分为民事合伙和商事合伙。这种分类存在于实行民商分立体例的大陆法系国家，如德国、日本等，其民法典中规定的合伙称为民事合伙，指各个合伙人提供约定出资，以实现某一共同目的的合同；其商法典中规定的合伙称为商事合伙，指两个或两个以上的合伙人基于协议，在一个商号下，以经营商事营业为目的所建立的营利性商事组织。

（2）依合伙的组织形态的不同，分为契约型合伙与组织型合伙。契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一种关系，不构成组织体，合伙人各自以自己的名义从事活动或经营，因而不能取得法律主体资格；组织型合伙则有合伙人构成一个相对稳定的组织体，合伙人以合伙组织的名义从事活动或经营，故可取得商事主体资格。我国的合伙适用这种分类。

（3）依合伙人的身份的不同，分为个人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分类，我国目前不存在混合合伙。

[含义]当一个企业采用合伙组织形式设立并经营时，则称做合伙企业。我国于1997年2月23日八届人大常委会第24次会议通过了《中华人民共和国合伙企业法》，共9章78条，于同年8月1日施行。该法第二条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙 15 人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”

合伙企业具有以下主要特征：

1、由两个或两个以上的投资人共同设立

2、以合伙协议为基础

3、合伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险

4、合伙人对企业债务均负无限连带责任

5、合伙企业不能取得法人资格



1、由两个或两个以上的投资人共同设立。其含义包括：（1）合伙企业的投资人至少为两个，故而称其为“合伙人”；（2）合伙人应当为具有完全行为能力的人；（3）法律、法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人；（4）合伙人应为自然人，非自然人之间设立的企业采用合伙组织形式的，不适用《合伙企业法》，而由其它有关法律、行政法规另行规定。



2、以合伙协议为基础。合伙协议是合伙人之间旨在建立合伙关系，明确合伙人的权利和义务的一致的意思表示。合伙是合伙人双方或多方的法律行为，不能由一人所为，因此，在合伙行为实施之前，必须由合伙人达成合伙协议，取得一致的意思表示。合伙协议是合伙企业设立的基础，没有合伙协议，就不能设立合伙企业。合法有效的合伙协议是处理合伙关系的直接依据，合伙人应依照合伙协议享有权利，承担责任。合伙人违反合伙协议的，依法承担违约责任。



3、合伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。其含义是：（1）每个合伙人都有对企业出资的义务，不出资则不构成合伙人；（2）每个合伙人都有参与企业经营的权利，且法定的经营权是平等的而不取决于其出资比例；（3）每个合伙人都有分享企业经营收益的权利和分担经营风险的义务，其损益分配依据合伙协议约定的比例而不按各自出资的比例。



4、合伙人对企业债务均负无限连带责任。其含义是：（1）当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，对不足的部分，每个合伙人都有责任用其在合伙企业以外的个人财产承担清偿责任，此乃无限责任；（2）当企业的债权人对任何一个合伙人主张的债权超过该合伙人的应担份额时，该合伙人应在自己具有的清偿能力的范围内满足债权人的权利要求，也就是说，任何一个合伙人都有义务代替其它合伙人承担偿债责任，而不能以其应担责任的比例及数额对抗债权人，合伙人的这种责任即为连带责任。当然，一个合伙人承担了连带责任后，对超过应担份额部分，有权按约定或法定的分担比例向其它合伙人追偿。



5、合伙企业不能取得法人资格。与个人独资企业一样，因合伙企业没有独立的民事责任能力，不符合法人应具备的条件，因而在法律地位上不能成为企业法人，不具有民事主体资格；但它是一种独立的企业类型，是一种特定的商事主体。

二、合伙企业的设立

（一）设立条件

（二）设立程序

（一）设立条件

1、有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者

2、有书面合伙协议

3、有各合伙人缴付的出资

4、有合伙企业的名称

5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件

2、有书面合伙协议

合伙协议作为合伙协议设立的基础，应具备法定的形式要件和实质要件。其形式要件包括：（1）合伙协议必须采用书面形式，不得是口头协议；（2）订立合伙协议，应当遵守自愿、平等、公平、诚实的原则，经全体合伙人协商一致；（3）合伙协议须经全体合伙人签名、盖章后，方能生效。其实质要件是指合伙协议中应载明的事项，包括应当载明的事项和可以载明的事项。根据《合伙企业法》第十三条第一款的规定，合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（2）合伙目的和合伙企业的经营范围；（3）合伙人的姓名极其住所；（4）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（5）利润分配和亏损分担的办法；（6）合伙企业事务的执行；（7）入伙与退伙；（8）合伙企业的解散与清算；（9）违约责任。根据该条第二款规定，合伙协议可以载明的事项为：合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。在合伙协议中，应当载明的事项是必要事项，是合伙协议不可缺少的内容，任何一项未载明的，则该合伙协议不能生效；但在其中的第五项“利润分配和亏损分担的办法”中未约定利润分配和亏损分担比例的，适用法律的规定，即由各合伙人平均分配和分担，而不影响该合伙协议的效力。可以载明的事项是非必要事项，是合伙协议中可有可无的内容，未载明的，并不影响合伙协议的效力。经全体合伙人协商一致，可以对合伙协议修改或者补充。

3、有各合伙人缴付的出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务，即实际缴付财产。合伙人作为出资的财产，应当是合伙人的合法财产及财产权利；其出资方式可以是货币，也可以为实物、土地使用权、知识产权或者其它财产权利；经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估；但对劳务出资的评估办法，应由全体合伙人协商确定。对全体合伙人的出资额，法律未规定最低限，但原则上应与所申请的合伙企业从事的经营活动相适应。

4、有合伙企业的名称。合伙企业必须确定其合伙名称，但其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样（但未禁止使用“公司”字样）。合伙企业使用的名称中含有这些字样的，责令限期改正，可以处以202_元以下的罚款。关于合伙企业名称的其它要求，与前述关于个人独资企业名称的规定相同

5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业应有固定的营业场所，该场所可以由合伙人以出资方式提供，也可以合伙企业名义受让、租赁、借用等方式取得。“从事合伙经营的必要条件”是指从事合伙企业经营范围内的经营活动所必需的环境、设施等条件。

（二）设立程序

1、提出设立申请。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关（工商行政管理机关）提出书面申请。申请时一般应提交下列文件：（1）全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书；（2）合伙协议；（3）合伙人身份证明；（4）经营场所使用权证明。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具全体合伙人签署的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。

2、核准登记。企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内，作出是否登记的决定。对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动。

合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。

三、合伙财产

合伙企业财产可简称“合伙财产”，是指合伙企业名义下的财产。尽管合伙财产并不构成其独立承担民事责任的界限，但为了企业经营管理和经济核算的需要，为了明确合伙人责任和便于 17 企业债权人主张债权，仍须依法界定合伙财产。

（一）合伙财产的构成

（二）合伙财产的性质及其处分

（一）合伙财产的构成

《合伙企业法》第十九条规定，“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产”。因此，合伙财产由合伙人出资和合伙收益两部分组成，其中，合伙人出资应为各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资，协议应缴而实际未缴的出资、合伙人在合伙协议约定的出资之外置于合伙企业的财产以及合伙人出资之外的其它个人财产，均不属于合伙财产；合伙收益包括合伙企业的经营收益、投资收益和营业外收益（如获奖、受赠等），合伙存续期间以合伙人名义取得的收益不属于合伙收益。

（二）合伙财产的性质及其处分

合伙财产属于全体合伙人共同共有的财产，应由全体合伙人依法共同管理和使用，并应按全体合伙人的共同意志进行处分。因此，在合伙企业存续期间，合伙人对合伙财产行使权利应受下列限制：

1、合伙企业存续期间，应保持合伙财产的完整性，除退伙等法定情形外，在合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。但是，合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。

2、合伙人可以依法转让其在合伙企业中的财产份额。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分份额时，应当通知其它合伙人，不须其它合伙人同意；而合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分份额时，则须经其它合伙人一致同意。

3、合伙人可以依法以其在合伙企业中的财产份额作为合伙企业以外的其它债的担保物。合伙人以其财产份额出质的，须经其它合伙人一致同意；未经其它合伙人一致同意的，该出质行为无效，或者作为退伙处理；由此给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

四、合伙企业的事务执行

（一）合伙企业事务的执行方式

（二）合伙事务执行人的对外代表权及其限制

（三）合伙人在执行合伙事务中的权利与义务

（四）合伙企业的损益分配及决议办法

（一）合伙企业事务的执行方式

所谓合伙企业事务执行，即掌管合伙企业的业务，负责合伙企业的经营管理。根据《合伙企业法》第二十五条和第二十九条第一款的规定，合伙企业事务的执行方式，亦即事务执行人的确定方式有三种：

一、共同执行方式，即由全体合伙人共同执行合伙企业事务，每个合伙人均为事务执行人，享有同等执行权；

二、委托执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，此种方式下，合伙企业事务的执行权集中委托给受托的一名或者数名合伙人行使，其它合伙人则不再执行合伙企业事务；

三、分别执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，合伙人分别执行某项或者部分合伙企业事务，此种方式下，各合伙人只在被委托授权的单项事务或部分事务上有执行权。

（二）合伙事务执行人的对外代表权及其限制

负责执行合伙企业事务的合伙人即为合伙企业的负责人，对外代表合伙企业，其以合伙企业名义实施的行为，归属该合伙企业，由全体合伙人承受其后果：其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人；所产生的亏损或者民事责任，也由全体合伙人承担。

为了维护全体合伙人的利益，对合伙事务执行权及其对外代表权，应给予一定的限制。根据《合伙企业法》第三十一条的规定，合伙事务执行人执行合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：（1）处分合伙企业的不动产；（2）改变合伙企业的名称；（2）转让或者处分合伙企业的知识产权和其它财产权利；（4）向企业登记机关申请办理变更登记手续；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（7）依照合伙协议约定的有关事项。

合伙事务执行人擅自处理上述事务，给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

（三）合伙人在执行合伙事务中的权利与义务

1、权利

2、义务

1、权利

（1）同等执行权，这是针对共同执行方式下的每个合伙人而言的；

（2）对外代表权，该权利属于任何执行方式下的有权执行合伙事务的合伙人；

（3）监督权，这是对委托执行方式下的不执行合伙事务的合伙人而言的，他们有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况；

（4）查阅账簿权，任何执行方式下的合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，均有权查阅企业的账簿；

（5）异议权，这是对分别执行方式下的各合伙人而言的，合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其它合伙人执行的事务提出异议；提出异议时，应暂停该项事务的执行；如果发生争议，可由全体合伙人共同决定；

（6）撤销权，在委托执行和分别执行方式下，被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其它合伙人可以决定撤销该委托。

2、义务

在执行合伙企业事务中，视不同情况，合伙人分别负有以下有关义务：（1）受托执行合伙企业事务的合伙人，应当依照约定向不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况；

（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；

（3）合伙人不得同本企业进行交易，但合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意者除外；（4）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

另外，执行事务的合伙人应代表企业履行法律赋予合伙企业的下列义务：（1）合伙企业从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守职业道德；（2）合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度；（3）合伙企业应当依法履行纳税义务。

（四）合伙企业的损益分配及决议办法

合伙企业的利润和亏损，应由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担，但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，也不得约定由部分合伙人承担全部亏损；合伙协议未约定利润分配和分担比例的，应由各合伙人平均分配和分担。

合伙企业存续期间，合伙人依照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营规模或者弥补亏损。合伙企业的或者一定时期的利润分配或者亏损分担的具体方案，由全体合伙人协商决定或者按照合伙协议约定的办法决定。

合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除法律另有规定或者合伙协议另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决方法。

五、合伙企业与第三人的关系

(一)对外代表权的限制与第三人的关系

合伙事务的执行无论采取哪种方式，执行人的对外代表权都有一定的限制。但是，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表权的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

（二）债务清偿与第三人的关系

1、合伙企业的债务清偿关系

2、合伙人的债务清偿关系

合伙企业的债务清偿关系

处理合伙企业的债务清偿关系，应遵守以下规则：

1、合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清偿到期债务的，对其不能清偿的部分债务，各合伙人应当承担无限连带责任。

2、各合伙人承担无限清偿责任时，原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例；但依照连带责任原则，债权人可以不按该比例，而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权，而合伙人均无权对其抗辩。

3、合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的，对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分，有权向其它合伙人追偿。

例

例如：某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A、B、C、D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。

合伙人的债务清偿关系

处理合伙人的债务清偿关系，应遵守以下规则：

1、在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。

2、合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。

3、合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。例

假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间。若A对E负有已到期的、以其个人财产未能清偿的债务70万元；同时，E对该合伙企业负债50万元。E依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙企业所负的50万元债务；E在对A行使债权时，应先就属于A的20万元留存收益受偿，其余债务可通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿40万元，而另外10万元债务则不能从其它合伙财产中受偿，也不能追究其它合伙人的连带责任。而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份额后，A当然退伙，且E并不自然取得A的合伙人资格和代位行使A的权利。

六、入伙与退伙

（一）入伙

1.入伙

2.入伙的条件与程序

3.新合伙人的权利与责任

（二）退伙

1.退伙的概念

2.退伙的原因及程序

3.退伙的法律后果

入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的人加入合伙企业，从而取得合伙人的资格的活动。

入伙的条件与程序

吸收合伙人以外的人入伙，无疑会改变合伙企业的合伙人的构成、投资构成及损益分配关系，特别是会影响原合伙人的利益和责任，因此，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人一致同意；同时，为了确定入伙后新合伙人及原合伙人的各自的权利和义务，新合伙人须与原合伙人依法订立书面入伙协议，并须相应修改原合伙协议的有关事项。依照订立合伙协议的基本原则，订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况，不得骗取新合伙人入伙。

新合伙人的权利与责任

新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，即使对其入伙前的合伙企业的债务，也应承担连带责任。但入伙协议对新合伙人的权利和责任另有约定的，从其约定。

退伙是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格的活动。

退伙的原因及程序

按是否基于退伙人的退伙意愿，退伙原因可分为自愿退伙和法定退伙两大类。

（1）自愿退伙（2）法定退伙

自愿退伙：也称声明退伙，是指基于合伙人的退伙意愿而退伙。自愿退伙也须符合法定事由而并非任意，但该类法定事由的发生并不直接导致退伙，而是在此前提下，由合伙人决定是否退伙。自愿退伙又分为协议退伙和通知退伙，前者是在合伙协议约定合伙企业经营期限的情况下的自愿退伙；后者是在合伙协议未约定经营期限的情况下的自愿退伙。《合伙企业法》第四十六条规定，合伙协议约定合伙企业经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：①合伙协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人同意退伙；③发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由，如移居异地、丧失从事营利性活动的资格等；④其它合伙人严重违反合伙协议约定的义务。《合伙企业法》第四十七条规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当通知其它合伙人。违反上述两条规定擅自退伙的，应当赔偿由此给其它合伙人造成的损失。

法定退伙：也称强制退伙，是指直接基于法定退伙事由的退伙。法定退伙由法定事由直接导致，而并不取决于合伙人的退伙意愿。法定退伙又分为当然退伙和除名退伙，前者是基于法定的客观事实而认定的退伙；后者则是基于合伙人的主观过错而被强制退伙。《合伙企业法》第四十九条规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：①死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告为无民事行为能力的人；③个人丧失偿债能力；④被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。当然退伙以上述法定事由实际发生日为退伙生效日。《合伙企业法》第五十条规定，21 合伙人有下列情形之一的，经其它合伙人一致同意，可以决定将其除名：①未履行出资义务；②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙事务时有不当行为；④合伙协议约定的其它事由。对合伙人除名的协议应当书面通知被除名人；被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

退伙的法律后果

（1）财产份额及合伙人资格的继承

（2）退伙结算

（3）退伙人的责任

（1）财产份额及合伙人资格的继承。合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格；但合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额；合法继承人为未成年人的，经其它合伙人一致同意，可以在其未成年时由其监护人代行其权利。

（2）退伙结算。合伙人退伙的，其它合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算；退伙人在合伙企业中的财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。

（3）退伙人的责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当按照约定或者法定的损益分配比例分担亏损；退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其它合伙人承担连带责任。

七、合伙企业的解散和清算

（一）合伙企业解散的法定原因

（二）合伙企业的清算

（一）合伙企业解散的法定原因

合伙企业有下列情形之一时，应当解散：

1、合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；

2、合伙协议约定的法定事由出现；

3、全体合伙人决定解散；

4、合伙人已不具备法定人数；

5、合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

6、依法被吊销营业执照；

7、出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其它原因。

（二）合伙企业的清算

合伙企业解散后应当按下列规定进行清算：

1、合伙企业进行清算，应当通知和公告债权人。

2、合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人担 22 任清算人；15日内未能确定清算人的，合伙人或者其它利害关系人可以请求人民法院指定清算人。

3、清算人在清算期间执行下列事务：（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和损益表；（2）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；（3）清缴所欠税款；（4）清理债权、债务；（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（6）代表企业参与民事诉讼活动。

4、合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务；（4）返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，合伙人按照约定或者法定的损益分配比例进行分配；合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，由合伙人依法承担无限连带责任。合伙企业存续期间的债务在清算时未能清偿的，在合伙企业解散后，原合伙人仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。

八、违反合伙企业法的法律责任

合伙人及合伙企业的违法行为及其法律责任 合伙企业聘用人员的违法行为及其法律责任 合伙企业清算人的违法行为及其法律责任

有关行政管理机关及其工作人员的违法行为及法律责任

合伙人及合伙企业的违法行为及其法律责任

1、违反法律规定，提交虚假文件或者采取其它欺骗手段取得企业登记的，责令改正，可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，应撤销已核准的企业登记。

2、未领取营业执照而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以5000元以下的罚款。合伙企业登记事项发生变更时未办理变更登记的，责令限期登记；逾期不登记的，处以202_元以下的罚款。

3、在合伙企业的名称使用“有限”或者“有限责任”字样的，责令限期改正，可以处以202_元以下的罚款。

4、对法律规定或者合伙协议约定必须由全体合伙人同意始得执行事务，合伙人擅自处理，给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

5、合伙人执行合伙事务中违反法律规定，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采用其它手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。合伙人从事与本企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

6、合伙人违反合伙协议的，应当承担违约责任。

合伙企业聘用人员的违法行为及其法律责任

1、被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围从事经营活动，或者因故意或者过失，给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

2、合伙企业招用的职工利用职务上的便利，将合伙企业财物非法据为己有或者挪用合伙企业资金归个人使用的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

合伙企业清算人的违法行为及其法律责任

1、由合伙人担任的清算人在执行清算事务时，谋取非法收入或者侵占合伙企业财产的，责令将该收入或侵占的财产退还合伙企业，构成犯罪的，依法追究刑事责任；合伙人委托的清算 23 人有上述行为的，责令将该收入或侵占的财产退还合伙企业，并依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、清算人违反法律规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，或者在未清偿债务前分配企业财产的，责令改正；损害债权人利益的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、清算人未按法律规定向企业登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实，或者有重大遗漏的，责令改正。

有关行政管理机关及其工作人员的违法行为及法律责任

有关行政管理机关及其工作人员违反《合伙企业法》的规定，滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂，侵害合伙企业合法权益的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三节

公司法律制度

一、公司的概念与法律特征

二、公司制度的沿革

三、公司的分类

四、公司的能力¡ª¡ª人格与资格

五、我国的现行公司法的基本原则

六、公司的设立

七、公司的机关（组织机构）

八、国有独资公司的特别规定

九、公司的资本

十、公司财务会计

十一、公司的变更与终止

十二、外国公司的分支机构

一、公司的概念与法律特征 概念

公司是目前世界上普遍存在的一种企业组织形式,各国一般均以民商法予以规制。但是，在法律上，关于“公司”一词的含义，不同国家因所属法系不同而有不同表述。大陆法系中，公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。

英美法系中的公司并非仅指以营利为目的的公司，以营利为目的的公司是商业公司，而非营利性的公司则相当于大陆法中非营利的社团法人。如英国的《伯尔门公司法》一书中说：“公司是依公司法的规定而设立的经济组织体”。《美国标准公司法》给公司下的定义则是：“公司是指受本法令管辖之营利公司。”

我国公司法第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”；“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。”

特征

公司具有以下法律特征

（1）公司是法人，具有独立性。

（2）公司是社团法人，具有集合性。（3）公司是企业，具有营利性。

（4）公司是依照专门法律设立的，具有合法性.二、公司制度的沿革

（一）公司的产生与发展

（二）外国的公司立法

（三）我国的公司立法

（一）公司的产生与发展

公司作为企业的一种组织形式，产生于资本主义萌芽和上升时期，是资本主义商品经济发展的产物。它经历了由合伙向无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司及有限公司的发展过程。

中世纪欧洲地中海沿岸商业、贸易的发达，催生了各种各样的商事组织，其中的家族性企业和康孟达(COMMENDA)组织即为无限公司和两合公司公司的雏形。在中世纪，有两个因素对公司的产生具有直接影响：一是合伙制度的发展，出现了由二人以上的出资人共同经营的经济实体；二是法人制度的发展，出现了具有法人地位的经济实体，二者的结合就形成了公司。地理大发现后，葡萄牙和西班牙作为世界上第一批殖民者开始对非洲和美洲进行殖民地掠夺，掠夺要靠海上交通，才能达到大洋彼岸。交通工具要靠船舶，需要筹集大量资金，并承担很大风险。于是出现了两种组织形式：一是共同筹集资金、共担风险、共享利益的船舶共有制；另一种是有产者不亲自去海外冒险，而将资产委托船舶所有人或其它人代为买卖，销售后获利共同分配的康孟达组织(Commenda)，亏损时，航海者负无限责任，有产者仅在出资范围内负有限责任。康盂达组织被认为是现代企业中隐名合伙和两合公司的雏形。与此同时，西欧大陆因商品生产的发展，商品交换的繁荣，专门从事商业活动的组织出现。他们以家族为中心，子继父业，亲朋联办，形成家族企业或家庭合伙。这种家族企业最早形成在普鲁士，而后波及整个西欧，是后来无限公司的原始形态。

除家族经营和康盂达组织，在英国等欧洲国家还出现了一些具有法人性质的经济实体，如16世纪末、17世纪初由英国和荷兰国王特许建立了直接以“公司 ”命名的远航贸易性企业——英国东印度公司和荷兰东印度公司。这些公司一般经营对外贸易，发起人可以招募股东，公司财产与股东个人

财产分离，股东对公司按其出资承担有限责任。特许公司的出现对现代公司制度的建立具有十分重要的影响，英国的东印度公司被认为是股份有限公司的鼻祖。

但此后的300年间，公司制度发展缓慢；到了19世纪初，欧洲工业革命的兴起，资本主义的商品生产得到了前所未有的发展，这种发展和资本有机构成的提高，企业规模不断扩大，开办一个企业所需的最低限额的资金也随之增多，这是大多数单个资本家所不能承担的。要在短期内把分散的资金结合为—个巨大的资本，就需要一种相应的方式，于是，以集资为主要功能的股份制的公司应运而生。正如马克思指出的：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那幺恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了。”公司组织形式的出现，给资本运营带来了广泛的空间，大力促进了资本主义生产力的发展。19世纪末叶，资本主义国家不少独资与合伙企业，纷纷改组为公司，使公司制度得到了广泛普及和长足发展，以至于有人称时19世纪中叶至今的西方世界为“公司的世界”。



（二）外国的公司立法



公司制度的确立与完善，是以公司法为依据和保障的。所谓公司法，就是调整公司在设立、变更、终止及其运营过程中的对内对外关系的法律规范的总称。简言之，公司法是关于公司组织和行为的法律规范之和。



公司法是随着现代公司的产生而逐渐发展和完善起来的规范公司组织和公司活动的法律制度。对公司作出最早规定的当推英国政府于1672年颁布的《商事条例》。300余年来，公司立法大致经过了三个发展阶段：



19世纪以前，各国基本上没有制定统一的、一般性的公司法。早期公司设立，由当事人自由为之，法律不作规定。17世纪至19世纪，一些国家对于公司的设立采取国家元首发布特许令或由议会通过特种法案，许可成立并授予特权。如17世纪成立的英国的东印度公司、英格兰银行等就是通过王室授予特许证并在特许证上规定公司的性质和特权这种方式成立的。

从19世纪开始，公司立法进入第二个阶段，各国陆续制定了关于公司的一般性法律，公司组织及行为开始有了一般性规范；法国1807年颁布了商法典，其第一编(商行为)第三章关于公司的规定就有29条；1867年又颁布了单行公司法规；1966年重新制定了统一、完整的公司法，废止了过去公司法的规定。德国于1861年和1897年先后颁布了旧商法和新商法，其中第二编均为公司法，1892年德国通过了世界上第一部有限责任公司法；1931年又以单行法规对商法典中有关股份公司和股份两合公司的规定加以修正；1937年制定、通过了“股份法”。其它主要西方国家如英、美、日等国也都先后制定了自己的公司法，并注重随着变化了的形势而予以不断修改。



20世纪50年代以后，公司立法进人了第三个阶段。适应公司制度的社会化、国际化变革，公司立法在内容上发生了明显更新。其主要趋向是：加强董事会、经理的经营管理权限，使之能够适应市场变化，集中统一指挥生产经营活动；限制股东特别是大股东对公司业务活动的干预，为防止董事会滥用权力损害股东正当权利，规定了股东的派生诉讼权，强化对公司监察权，抛弃资本确定制而采取授权资本制，加速公司的成立和扩大；立法精神上从个人利益原则转向社会利益原则，加强国家干涉主义，增加并逐步强化职工参加公司管理的规定等。

在公司制度不断发屉和完善的过程中，各国公司立法根据不同的国情及法律传统形成了各自独特的立法体例；公司法大致可以分为三大法系：德国法系、英美法系和法国法系。德国法系条文严谨、论理精密；英美法系切合实际，有丰富的判例作为其立法基础；法国法系介于前二者之间，内容接近于德国法系。在各国立法过程中，常常相互参照，互相影响。特别是现代社会，各国交往频繁，各种法系的界限已逐渐缩小。



从立法体例上看，有些国家实行民商分立，制定了商法典，它们把公司法作为商法的一个部分，规定于商法典之中。例如，法国及受法国商法典影响的国家，即将公司法归于商法典的“商行为”编之中。德属及受德国商法典影响的国家则将其列为商法典中独立的一编。有些国家实行民商合一，没有商法典，它们把公

司法作为民法的一个部分，例如瑞士有关公司立法便列入瑞士债务法中。还有一些国家则将公司法制定为单行法，英国、美国及属于英美法系的其它国家即如此。本世纪以来，将公司法单独立法的国家越来越多，成为一种立法趋势，例如，法国、德国等都先后制定了单行公司法，并废止了以前商法典中关于公司法的规

定。

（三）我国的公司立法

在我国，由于历史上长期的封建统治，商品经济很不发达，生产社会化程度低，公司出现较晚，公司立法也较为滞后，直到鸦片战争后的洋务运动时期，我国者出现了公司企业和公司立法。我国历史上的首家公司，是1861年由美国鸦片商人开办的旗昌洋行会同十几家其它商行和中国买办，筹资白银100万两，在上海创立的以长江航运为业的“旗昌轮船公司”；最早的公司立法是1903年（光绪二十九年）清朝政府颁布的《公司律》；1914年（民国三年）国民政府颁布《公司条例》，1930年（民国二十九年）另订《公司法》，至今仍在台湾沿用。

新中国成立后，50年政务院颁布《私营企业暂行条例》，肯定了公司可以作为私营企业的组织形式的存在，但至56年社会主义改造完成后，我国曾一度实行单一的公有制企业形式，公司制度被废止；实行改革、开放后，基于发展社会生产力对企业组织形式变革的客观要求，现代公司企业才在我国得以复生和迅速发展。在此期间，国家颁布实施了若干行法规与规章（如1985年国务院颁发的《公司登记管理暂行规定》、1992年国家体改委等6个部委联合发布的《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》、《有限责任公司规范意见》等），用以规范改革中出现的公司的组织和行为；我国社会主义市场经济体制确立以后，为了推行现代企业制度的建立，完善公司制度，促进社会主义市场经济的发展，1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》，该法共11章230条，于1994年7月1日起施行；1999年12月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》，对该法的部分条款进行了修改。 26

三、公司的分类

（一）公司的法律分类

1、依股东所负责任的不同，一般将公司分为 五种

2、按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分

3、按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。

4、按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司。

5.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司。

（二）公司的学理分类

1.按公司的信用基础的不同，分为资合公司、人合公司、人合兼资合公司

2.按公司产权性质的不同，分为国有公营公司、私营（民营）公司和合营公司。

依股东所负责任的不同，一般将公司分为以下五种

（1）无限责任公司

（2）有限责任公司（3）两合公司

（4）股份有限公司

（5）股份两合公司

（1）无限责任公司。简称无限公司，它是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，公司的债权人可以通过公司对公司的全体股东或任何一个股东要求清偿债务。而股东不论出资多少都对公司债务负无限清偿责任。

（2）有限责任公司。简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。是现代公司的一种基本形式。

（3）两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。这种公司的股东中必须依约至少有一人承担无限责任，同时也必须至少有一人承担有限责任

（4）股份有限公司。简称股份公司。是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所有股份对公司债务承担责任的公司

（5）股份两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担股份有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处主要是，股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份，而且是用发行股票的方式筹集而来的。

按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分

（1）普通有限公司的股东对公司的债务以其所认占的股份为限承担责任；如果认占的股款业已缴足，则不再承担其它财产责任。（2）保证有限公司的股东则应在公司歇业时负责依其所保证的金额向公司出资，以清偿公司债务；但超出保证金额的，则不再承担其它财产责任。保证有限公司又有两种形态：一种为股本保证的有限责任公司，其股东在公司成立时或其后应按其所认占的股份承担向公司缴足股款的义务；在公司歇业时应首先缴清尚未缴足的股款，然后再按所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。另一种为无股本保证的有限公司，公司既不存在股本，其股东也不需认股和缴付股款，惟在公司歇业时依所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。无股本保证的有限公司主要适用于开展慈善活动、组织俱乐部等非营利性事业。

按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。

（1）公开招股公司(英：Public company；美：Public corporation)又称上市公司或股份上市公司或公公司。该种公司必须在公司名称中标明上市有限公司字样或以P．L.C．结尾；必须经过注册登；必须有最低限度的发行资本(英国为5万英镑)且应缴清一定比例以上的股金。

（2）非公开招股公司(英：Private company；美：Close corporation)又称私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：①限制股东转让股份；②股东人数有最低和最高的双重限制；③禁止向公众募集股份和债款

按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司

跨国公司，又称“多国公司”、“国际性公司”、“全球性公司”等，是指以一个或几个国家为基地或母国，制订并服从统一的经营方针或战略，在两个或两个以上的国家设有分支机构、子公司或附属公司的企业或企业集团。

按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司

（1）母公司和子公司

（2）总公司和分公司

（1）母公司和子公司

这是《公司法》涉及的按公司外部组织关系——控制、依附关系的分类。在不同公司之间的控制与被控制、依附与被依附的关系中，处于控制和被依附地位的公司是母公司，处于被控制和依附地位的则是子公司。母公司或控制公司与子公司或附属公司之间虽然有控制与被控制的组织关系，但依国际惯例和我国的《公司法》，它们在参与外部的交易和管理关系时，都具有法人资格。《公司法》第13条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格”。所以，子公司有独立的名称、章程和组织机构，有法定的资本，可以自己的名义对外交往，并以公司的资产对公司债务承担有限责任。子公司再设立或控制的更低层次的公司相对于母公司来说，则为孙公司、曾孙公司等。所以，更准确地说，母公司和子公司的关系应为“控制公司”和“附属(或„从属‟)公司”的关系。母公司或控制公司为于公司或附属公司规定经营方针，甚至对其具体的经营和交易活动作出指示，子公司或附属公司鉴于其组织上的隶属关系必须遵守或服从。母公司或控制公司控制其子公司或附属公司，可以采取独资设立、全资控股、控制多数股份、掌握实际得以控制子公司或附属公司的股份等方法。对于股份公司来说，视其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半数、甚至只有5％—lO％的股份，即可对其加以控制。在实践中，企业集团中的上级公司与下级公司、跨国公司与其设立在世界各地的公司、控股公司与被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者说控制公司与附属公司的关系。

母公司或控制公司与控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只说明公司间的组织关系，而不反映公司的经营性质；控股公司的概念则着重反映公司的性质和目的是控股、而非从事或主要不是从事具体的业务活动，有时也在“控股的公司”的意义上使用这一概念。所以，控股公司应属于母公司或控制公司的范畴。

母子公司涉及更大的关联企业概念。同属于一个母公司的各个层次的公司与母公司之间及其相互之间，或者连锁控制的若干公司之间，都属于关联企业的范畴。由于母公司、子公司和关联企业都是法人，为了防止这些公司利用其法人资格，相互勾结从事不当交易、不当经营行为或不当输送利益，损害他人利益及社会经济秩序，法律上须对其相互间的关系加以控制和调整，即形成有关关联企业暨关联交易制度。

（2）总公司和分公司

这是从公司内部组织关系——管辖、隶属关系上进行划分，分“公司”其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司。《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有 28 企业法人贤格，其民事责任由公司承担。”

总公司又称¡°本公司¡±，是相对于其分支机构而言，有权管辖公司的全部内部组织如各个分部门、分公司、科室、工厂、门市部等的总机构。分公司也需依法设立及登记，但其作为公司的一种分支机构，不具有法人资格，设立比较方便，程序简单。其特征是：第一，分公司没有独立的名称，须以总公司的名义进行活动；第二，分公司没有自己的章程和独立于总公司的组织机构，它代表或代理总公司在一定的范围内开展活动；第三，分公司没有独立的财产，其从事活动的财产是由总公司拨付的，依法列入总公司的资产负债表；第四，分公司在经营活动中产生的债权债务关系由总公司承担，并由总公司以其全部财产对该债务负清偿责任。分公司的这些特点，使之可以依托总公司的实力和信用进行活动，从而易于获得交易相对人和社会的信任。银行和保险公司等社会对其信用度要求较高的企业，通常即采取设立分公司、而非设立于公司的方式来拓展业务和活动空间。

资合公司是指以资本的结合作为公司信用基础的公司。这种公司在市场交往中，是以资本的实力取信于人，使他人相信其具有足够的交易能力和偿债能力，而愿意与之发生经济往来；至于股东个人是否有能力或信誉，他人可以不必过问。因此，资合公司通常具有比较健全的制度，依赖制度化的管理，有较强的独立性，其经营和公司的存续与个别股东没有直接联系，因而也是现代典型的公司法人形

式。资合公司以制度化的股份公司为典型，有限公司也可能在一定程度上具有

资合公司的特点。在我国《公司法》中，对股份公司和有限公司均有最低注册资本、设立时验资和法定公积金等一系列规定，目的就是为了维持其资信基础。

人合公司这是指以股东的能力、财力、声望和信誉等作为公司信用基础的公司。人合公司在市场交往中，不以资本为信用的基础，法律上也不强调公司的最低资本额；在公司内部，股东加入公司，可以用劳务、信用和其它权利入股，企业的所有权和经营权一般也不分离。所以，他人与人合公司交往，必然依赖于股东个人的信用。人合公司的人格与其股东的人格没有完全分离，是一种较低级的公司，其典型形式为无限公司。

 人合兼资合的公司是指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型形式为两合公司和股份两合公司。在这两种公司中，有限责任股东的出资或股本为公司提供了较稳定的资本，无限责任股东则以其能力和信用从事经营活动，从而将资本信用和入的信用结合在一起。一般认为，现代的有限公司作为法人，应属于资合公司的范畴，而这种公司、尤其是家族性或规模较小的有限公司，也兼有人合甚至完全属于人合的性质。一般而盲，有限公司除了股东可以依法承担有限责任外，其余在公司的经营依赖股东间的相互信任关系、所有权与经营权一般不分离、公司资本或出资的流动性较小、小的有限公司在对外交往尤其在获得银行贷款时要靠股东个人的信用等方面，与合伙和无限公司很相像。在允许自然人一人设立有限公司的国家或地区，其人合性质就更为显着。

（1）国有公司——是指由国家授权投资的机构或部门、国有企业等单独或联合投资的公司，其中国有资产或股份的管理和经营，既要适用《公司法》，又要遵守有关国有资产管理的法规。一个财政主体设立的国有独资公司和几个财政主体联合投资的有限责任公司，当然是国有公司。在国际上，国家与私人或民间共同投资经营的公司，被称为国家参股公司、公私合营公司、混合公司等，但从法律上讲，国家在公司中的股份和表决权超过50％的，就是国有公司。德国、韩国的法律上对此均有规定。另外，国家参股未达50％，但实际上由国家控制的公司，也属于国有公司。例如，德国把政府参股达25％以上，其它股东均为小股东的大企业，视为国有；在新加坡国家控股公司控制的国有公司中，国家资金参与的份额有的仅占5％左右；日本国有企业中的特殊公司，如日本电信电话株式会社、日本航空公司等，即使政府投资未达半数，也都由国家予以控制。依国际惯例，所谓“国家所有”，仅指中央或联邦所有，地方所有如州有、29 省有、市有、镇有等，则只能称“地方公有”或“公有”，而不能称为国有。所以，在日本，有“公营事业”和“公营公司”的概念。从理论上说，公营事业和公营公司应包括国有事业和国有公司（即“中央”投资或控股的公司）在内，而实际上，所谓“公营事业”和“公营公司”，仅指地方政府投资或控制的公司或企业、以及地方与“中央”合营的公司或企业。

我国在法律和理沦上则明确国家所有权是全民所有制的法律表现形式，国家所有权由国务院即中央政府代表国家统一行使，地方和政府部门都是国家的组成部分，它们依法或经授权管理一定范围内的国有财产。因此，在我国没有地方所

有的公司或企业，由中央或地方设立或控股的公司或企业，都属于国有公司或国 有企业。

（2）私营公司——是指由私人或私营部门投资或控制的公司。在我国，“私营”的概念是在私有制的意义上使用的；“民营”的概念则是指非由国家机关、国有或集体所有制企事业单位主导的经营或企业，包括由自然人主导的个人经营、合作经营或集体经营，不排除企业仍为国有，如联想集团被认为是企业国有民营的典范。依《公司法》，自然人可以设立私营或民营的有限责任公司，私营或民营的法人也可设立有限责任公司；该法也不禁止自然人和私营、民营的法人作发起人设立股份有限公司或由其控制股份公司。在私有制国家和地区，私营和民营属于同等概念，非国有和非公营的公司都是私营或民营公司；合作和集体所有性质的公司也被归入私营或民营部门，此处的“私营”不具有所有制的意义。

（3）外商投资公司——是指依《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外资企业法》等三个外商投资企业法设立的公司，也包括外商投资在其中达到一定比例、被对外经贸合作主管部门列为外商投资企业、依《公司法》设立的股份有限公司。从外商投资的方式看，外商投资公司可以分为中外合资经营公司、中外合作经营公司和外资公司；从公司的法律形式看，则有有限责任公司和股份有限公司两种。外商投资公司是依中国法律在中国境内设立的中国公司，而非外国公司。我国在企业登记管理上，固然已将港澳台商投资企业与外商投资企业并列，单独划为一类、而鉴于港澳台商投资属于境外投资，二者在法律适用上仍然是相同的。

四、公司的能力——人格与资格

（一）公司的人格

（二）公司的主体资格

（三）公司能力的取得与消灭

（四）公司人格的否认（揭开或刺破法人面纱pierce the corporate veil）

（一）公司的人格

公司的人格是指公司在法律上的名份与地位。如前所述，公司是具有法人资格的商事主体，同时也是被民法赋予了民事主体资格。但在理论上，对公司的法律人格则有“拟制说”与“实在说”两种理解。前者认为公司虽为独立法人，但并无客观实体存在，只是法律拟设的主体；后者则认为，公司有其客观实体的存在，其存在的具体形态是公司机关，他们代表公司独立于自然人而存在，行使公司的权利与义务。现代国家法律大多奉行“法人实在说”。

（二）公司的主体资格

公司的主体资格是指法律赋予和确认的公司的权利能力和行为能力，包括民事权利能力和民事行为能力，也包括商事权利能力和商事行为能力。前者由民法赋予和确认，后者则由商法赋予和确认。

1、公司的权利能力。指公司被允许享有特定权利和被要求履行特定义务的资格。公司的权利能 30 力是有限的，即有来自自身章程的限制，也有来自法律的限制（p89）

2、公司的行为能力，是指公司以自己的行为亲自享受权利和履行义务的资格。公司有与其权利能力相一致的行为能力，该能力由其机关代表行使。公司机关在职权范围内实施的行为，即为公司行为，其后果归属该公司。

（三）公司能力的取得与消灭

公司的权利能力与行为能力二者一同产生，一同消灭，均始于登记，终于解散。



（四）公司人格的否认（揭开或刺破法人面纱pierce the corporate veil）

法人资格及其有限责任是把法人同其出资者分开的“面纱”、面具或屏障，在适用法人独立人格和有限责任会出现不公正现象的情况下，直接追究法人的出资者或股东的责任，这就是所谓“刺破法人面纱”的法律原则。这是英美法上针对法人、主要是公司背后的利益主体滥用法人资格而予补救的一项法律原则或制度，在大陆法系国家则称为“否认法人人格”。这一原则或理论针对的不是某种具体行为，只要法人成了其背后的主体藉以逃避法律责任或牟取不当利益的“合法”外衣，从而损害到他人和社会的利益，即可根据该原则或理论，酌情令法人的出资者、股东或其它有关主体直接承担法人的债务或责任，以弥补原先在这种情况下，只能令不法行为人承担行政责任和刑事责任，债权人或其它受害人的经济损失无法得到补偿之缺陷。既要“刺破”法人的合法面具，则这项制度与法人本质和法人财产权性质问题的关系非常密切。

在适用上，“刺破法人面纱”或“否认法人人格”主要针对两类情况：一是确认某个自然人、主要是公司的股东或董事与公司的人格混同；二是确认某个企业集团实为一个主体。英美法赋予法官自由裁量权，司法实践中对“刺破法人面纱”原则的解释或适用范围较宽，不仅将其适用于利用法人规避法律的行为，而且用以解决代理责任和公共秩序保留等问题。

例

以英国公司法为例，其适用该原则则的情形包括：

1．如果公司明显是假的，其设立者的目的是藉以规避法律责任或作为某违法行为的伪装，法院可探究公司的真正目的，并追究行为人的法律责任。



2、公司股东在知道公司不足法定人数的情况下继续经营达到6个月，即须对公司在不足法定人数期间所发生的债务直接承担责任。



3、工业和贸易主管部门有权调查关联企业的情况，以确定某企业集团的控股结构及股东身份，必要时可直接追究应对某企业的行为负责的个人或其它企业的法律责任。



4、公司在清算中如果继续从事某些经营活动，且这些活动具有欺诈债权人或其它人的性质，法院可以判决参加活动者承担公司的债务。



5、战时由敌国国民控制的公司，可揭开其面纱。

6、对封闭性公司，可揭开其面纱。所谓封闭性公司(closed company)，意译为“少数人控制公司”或“个人控制公司”(personal holding company)，这是英美法系税法上的一个概念。通常，如果一个公司的多数股份为少数自然人(如5人以下)所控制，而且公司收益的大部分(如60％以上)不是通过公司的积极经营活动所取得、而具有消极坐收或个人劳务收入的性质，该公司就可能被税务部门认定为封闭性公司，并否认公司的法人人格及其财产，而直接对股东个人征税。这样做的目的，是为了防止股东用为自己提薪或增加纳税时可予扣除的费用等手段来规避税收，以及诸如电影明星、体育运动员、作家等利用公司来收取个人劳务收入以逃避纳税的情形。

7、公司高级管理人员在签署公司的汇票、支票、本票等票据时，如果未写明或写错了公司名称，除非公司及时付款，否则签署票据者应就该票据承担个人责任。

五、我国的现行公司法的基本原则

1、公司法人财产权与股东所有权相分离原则

2、自主经营、讲求效益原则

3、有限责任原则

4、界定和维护国有资产原则

5、权责明确、权利制约、科学运作原则

6、保护公司、股东、债权人及公司职工的合法权益原则



1、公司法人财产权与股东所有权相分离原则。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司法人财产由股东投资构成，为股东所有；但在公司存续过程中，任何股东均不得对其投资直接占有、使用或处分，而是由公司机关独立、统一地经营管理



2、自主经营、讲求效益原则。公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资本保值、增值的目的。



3、有限责任原则。公司实行有限责任制，股东以其出资额或所持股份为限对其公司负责；公司以其全部资产为限对公司的债务（债权人）负责。股东不直接对公司债务承担责民事任。



4、界定和维护国有资产原则。公司中的国有资产所有权属于国家。国有企业改建为公司，必须依照法定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资、界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构。



5、权责明确、权利制约、科学运作原则。公司应建立健全内部组织机构及经营管理制度，实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内管理体制。公司依法应设置权力、执行和监督三种性质的内部组织机构，明确各种机构的职权与职责，形成决策权、管理权、监督权¡°三权分立¡±、相互制衡、自我约束、自我发展的科学、规范的内部经营管理机制。



6、保护公司、股东、债权人及公司职工的合法权益原则。《公司法》确认和保护公司及与公司相关的各种主体的合法权益：（1）公司依法享有法人财产权、自主经营权、对外投资权（除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资不得超过本公司净资产的50%）以及其它民事权利；（2）股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、参与重大决策和选择管理者等自益性和共益性权利；（3）债权人以公司全部财产为限享有求偿权和获偿权及诉讼、仲裁等请求权；（4）公司职工享有依法获得劳动保护、福利待遇、接受职业教育及岗位培训、组织工会、参与公司民主管理（职工董事、监事制度）等权利

六、公司的设立

（一）公司设立的立法原则

自由主义、特许主义、核准主义、准则主义。我国实行准则与核准相结合的原则

（二）有限责任公司的设立

（三）股份有限公司的设立

（二）有限责任公司的设立

1.限责任公司的概念与特征

2.有限责任公司的设立条件

3.有限责任公司的设立程序

1.限责任公司的概念与特征

有限责任公司简称“有限公司”，是指由法定数目股东共同出资组成的，股东以其出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。有限责任公司的主要法律特征是：

（1）股东人数既有最低限，又有最高限，我国公司法要求一般为两人以上50人以下；

（2）股东仅以其出资额为限对公司负责，即股东的出资额就是股东为公司经营失败而承担责任的界限，股东无义务在其出资额以外承担公司债务；

（3）股东之间联系密切，股东向股东之外的人转让其出资受法律及公司章程的限制，因此，在学理上往往认为该类公司具有¡°资合兼人合¡±的性质 ；

（4）公司行为具有非公开性，即不能向社会募集自有资本，不能发行股票，其财务和经营状况也不必对外界公开，因而属于¡°封闭式¡±公司。

2.有限责任公司的设立条件

A、股东符合法定人数

B、股东出资达到法定资本最低限额

C、股东共同制定公司章程

D、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构

E、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

A、股东符合法定人数。有限责任公司应由2个以上50个以下股东共同出资设立，即股东人数不得少于2人，也不得超过50人。但国有独资的有限责任公司（即“国有独资公司”）例外，其股东人数可以仅为一人。一般有限责任公司的股东可以为法人，也可以为自然人，还可以是国家授权投资的机构和国家授权的部门；但国有独资公司的唯一股东则只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门。

B、股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司的法定资本即注册资本，其最低限额依公司行业性质的不同而异：①以生产经营为主的公司为人民币50万元；②以商品批发为主的公司为人民币50万元；③以商业零售为主的公司为人民币30万元；④科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。特定行业的有限责任公司，如金融（包括银行、证券、保险、信托投资等）、电信、航空运输等行业，其注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。

C、股东共同制定公司章程。公司章程是关于公司内部组织及其活动的基本准则，对公司股东、董事、监事、经理具有约束力。制定公司章程既为公司内部经营管理所必虚，也为外界了解公司的重要途径和有关国家机关监督、管理公司的重要依据，因而为公司所必备。

D、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。公司应依照法律、行政法规的有关规定选用特定的、规范的公司名称，有限责任公司必须在其名称中标明“有限”或“有限责任”字样。公司名称经登记后，即受法律保护，公司享有对其名称专用权。同时，有限责任公司作为法人，必须设有健全的组织机构，包括股东会、董事会或执行董事、监事会或监事及经理。

E、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。公司应有明确而固定的住所和生产经营场所，这既为公司的行政管理和法律管辖所必需，也为公司开展生产经营活动的所必不可少；同时，公司还须具有与其经营范围和经营规模相适应的经营环境和条件，如能源、原材料、交通等。这些均为公司生存的客观基础。

3.有限责任公司的设立程序

A、制定公司章程

B、报经审批

C、股东出资

D、办理公司设立登记

E、向股东签发“出资证明书”（股单）

A、制定公司章程。（1）形式要件：公司章程由股东共同制定，每个股东均应在章程上签名、盖章。（2）实质要件：有限责任公司的章程应当载明下列法定事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司的注册资本；④股东的姓名或名称；⑤股东的权利和义务；⑥股东的出资方式和出资额；⑦股东转让出资的条件；⑧公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑨公司的法定代表人；⑩公司的解散事由与清算办法；⑾股东认为需要规定的其它事项。

B、报经审批。审批是指政府主管部门对设立公司施以行政许可，审批的形式是签发批准文件。对于一般有限责任公司来说，报经审批并非必经的法律程序，我国《公司法》第八条第二款规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”目前，我国法律、行政法规规定在登记前须报经审批的公司有三种：一是特定类型的公司，即股份有限公司；二是特定性质的公司，即涉外公司，包括采取公司组织形式的外商投资企业及外国公司的分支机构；三是特定行业的公司，如金融、交通、邮电、医药等与国计民生关系重大的行业的公司

C、股东出资。（1）出资方式：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对货币以外的出资，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，但国家对采取高新技术成果有特别规定的除外（以高新技术成果作价出资的金额，不得超过公司注册资本的35%）。（2）出资的缴付：股东出资应实缴，以货币出资的，应当将作为出资的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以非货币财产作价出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构资并出具证明。有限责任公司成立后，发现作为同资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显着低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其它股东对其承担连带责任。

D、办理公司设立登记。股东的全部出资缴足并经验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，领取企业法人营业执照。公司营业执照的签发日期，为公司成立日期。

设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向登记机关申请登记，领取营业执照；公司成

（三）股份有限公司的设立

1.股份有限公司的概念与特征

2.股份有限公司的设立条件

3.股份有限公司的设立方式

4.股份有限公司的设立程序

5.发起人的设立责任

1.股份有限公司的概念与特征

股份有限公司简称“股份公司”，是指由法定数目以上的发起人组织设立的，其全部资本划 34 分为若干等额股份并以股票形式向股东发行，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

股份有限公司的主要法律特征是：

（1）发起人人数有最低限，一般要求不得少于5人，但对发起人及股东人数均无最高限，因而公司规模相对较大；

（2）股东以所持股份为限对公司负责，而不限于其用以认购股份的出资额；

（3）一般股东可依法自由转让其股份，公司不得以章程或者协议等形式予以限制；

（4）公司行为具有公开性，公司可以在发起人内部发行股份而筹集资本，也可以以发行股票的方式向社会公开募集股份而筹集资本；而且，向社会公开募股的公司必须依法将公司的财务、经营状况向社会公众公开，因而属于“开放式”公司。

2.股份有限公司的设立条件

A、发起人符合法定人数

B、发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额

C、股份发行、筹办事项符合法律规定

D、发起人制订公司章程，并经创立大会通过

E、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构

F、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

 A、发起人符合法定人数。所谓发起人，是指股份有限公司的筹建人和法定认股人。股份有限公司必须有发起人，其因该类公司的法定规模较大，筹建事务和程序也较为繁杂，故其发起人不能太少，一般应为5人以上，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，以便实际履行发起人的职责和落实发起人的责任。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采到募集设立方式。股份有限公司的发起人人数有最低限但无最高限；因为发起人负有法定的认股义务，在公司成立后当然具有股东资格，所以，对发起人规定的最低限其实也是股东人数的最低限，股东人数也无最高限

B、发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司的股本，是指其通过发行股份筹集的以股份面值计算的资本额，不包括超面值发行股份取得的溢价款。公司法第78条规定，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币1000万元；特殊行业的股份有限公司注册资本最低限额需高于该限额的，由法律、行政法规另行规定。

C、股份发行、筹办事项符合法律规定。指股份有限公司在股份发行条件、程序、办法以及其它筹建手续方面均应合法，不仅要符合《公司法》，同时还要符合《证券法》以及其它有关法律、法规的规定。

D、发起人制订公司章程，并经创立大会通过。股份有限公司也须有章程，但其只须由发起人制定而不须由全体股东共同制定，其生效条件是经设立程序中的创立大会以决议的方式通过。

E、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司的名称中必须标明¡°股份有限公司¡±的字样，其它规定与关于有限责任公司名称的规定相同。股份有限公司应依法设置股东大会、董事会、经理、监事会为其组织机构。

设立方式

（1）发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；

（2）募集设立，即由发起人认购公司应行的股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公 35 司。股份有限公司的重要特性及固有职能是化小资本单位，广泛筹集资本。为了严格发起人的责任，防止发起人滥发股份集资、轻率组建公司，凡以募集方式设立股份有限公司的，要求发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，且认缴的股本额不得少于人民币3000万元，其余向社会公开募集。

4.股份有限公司的设立程序

A、确定发起人并由其制订公司章程

B、报经审批

C、认股、募股与缴股

D、召开创立大会

E、办理设立登记

F、公告与备案

A、确定发起人并由其制订公司章程。设立股份公司必须首先确定发起人，发起人确定的方式是签署发起人协议。发起人负责制定公司章程，其章程应载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数；⑥股东的权利和义务；⑦董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑧公司法定代表人；⑨监事会的组成、职权、任期和议事规则；⑩公司利润分配办法；⑾公司的解散事由与清算办法；⑿公司的通知和公告办法：⒀股东大会认为需要规定的其它事项。

B、报经审批。设立股份有限公司必须办理审批手续，即须报经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。采取募集设立方式设立、向社会公开发行股份的，还须经国务院证券监督管理部门核准。

C、认股、募股与缴股。以发起方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的全部股份后，应即缴纳全部股款，并由银行按协议代收和保存；以募集方式设立股份有限公司的，则应先由发起人以书面认足法律和公司章程规定的应该认购的部分股份，然后就其余部分股份向社会公开招募。发起人向社会公开募集股份必须 履行下列手续：①向国务院证券管理部门（即中国证券监督管理委员会）递交募股申请，经其审查核准，未经其核准或者未获核准的，发起人不得擅自向社会公众募股；②制作并公告招股说明书；③与依法设立的证券经营机构（即综合类证券公司）签订承销协议，由承销机构以包销或者代销的方式承销其向社会公开募集的股份。



发起人和公众认股人应分别在规定的期限内按书面认股协议和认股书中所认股数足额缴纳股款。发起人可以用货币缴纳，也可以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价缴股；而公众认股人一般则应以货币方式缴股。对以非货币方式缴股的，必须进行评估作价，核实财产，并折合股份，不得高估或者低估作价。国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司的，折合的股份总额应当等于公司净资产额。



公司所发行的股份的股款缴足后，须经法定的机构验资并出具证明。

创立大会是由认股人组成，在股份有限公司设立过程 代表全体认股人意志和利益的临时机构。发起人应当在股款缴足后30日内主持召开创立大会，并应当在会议召开15日前将会议日期通知各认股人或者公告；有代表股份总数1/2以上的认股人出席，创立大会方可举行。创立大会行使下列职权：①审议发起人关于公司筹办事项的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司决议。创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

E、办理设立登记。创立大会选举产生的董事会，应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照。公司以营业执照签发日期为成立日期。股份有限公司设立分公司的程序，与有限责任公司的规定相同。

F、公告与备案。股份有限公司成立后，应当进行公告。采取募集方式设立的，应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。

5.发起人的设立责任

设立股份有限公司，直接表现为发起人实施的法律行为，为防止发起人盲目募股，滥设公司，我国《公司法》明确规定了发起人对设立公司应负的责任：

（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；

（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

七、公司的机关（组织机构）

（一）公司机关的含义与意义

（二）有限责任公司的机关

（三）股份有限公司的机关

（四）董事、监事、经理的任职资格及职责

（一）公司机关的含义与意义

公司作为社团法人组织，具有权利能力和行为能力，必须设置一定的机构形成法人的意志、对公司实行内部管理并对外代表公司，执行这些职能的专门机构就是公司机关，我国公司法称之为公司组织机构。公司应设置权力、执行、监督三种性质的机关，形成相互分工、相互制约的内在关系。

（二）有限责任公司的机关

股东会

董事会或执行董事 经理

监事会

股东会

1、股东与股东权

2、股东会的性质与组成

3、股东会依法行使下列职权

4、股东会的会议制度及议事规则



1、股东与股东权。股东泛指公司的出资人，是公司设立的基础。股东一般无身份与资格的限制，一切自然人、法人均有成为股东权利能力（但不一定有行为能力）。股东对公司依法享有和行使股东权（简称股权）。股东权是物权的衍生形态它包括物权但不仅仅限于物权。股东权的内容可分为自益权和共益权：自益权是股东基于自身的利益而形式的权利，包括获利权、股份转让权、优先认股权、优先受让权、剩余财产分配权等；共益权包括表决权、监督权、诉讼权等。



2、股东会的性质与组成。股东会是公司的权力机构，决定公司的一切重大事项。股东会由全体股东组成，严格体现“谁投资，谁决策”。



3、股东会依法行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；③选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；④审议批准董事会的报告；⑤审议批准监事会或监事的报告；⑥审议批准公司的财务预算方案、决算方案；⑦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑧对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑨对发行公司债券作出决议；⑩对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（11）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（12）修改公司章程。



4、股东会的会议制度及议事规则。股东会分为定期会议和临时会议。定期会议按公司章程的规定按时召开，一般每年至少召开一次；临时会议可在代表1/4以上表决权的股东、1/3以上的董事或者监事的提议下召开。召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持；其后的股东会会议，由董事会召集，董事长主持。股东出席股东会，按出资比例行使表决权。股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议以及修改公司章程，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股东的议事方式和表决程序，在符合上述规定的前提下，由公司章程具体规定。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

董事会或执行董事

1、性质与组成

2、任免与任期

3、职权

4、会议制度



1、性质与组成：董事会是公司的执行机构，执行公司业务并对股东会负责。董事会一般由3~13名董事组成；股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事而不设董事会。董事会设董事长1人，可以设副董事长1~2人，其产生办法由公司章程规定。董事长为公司的法定代表人。不设董事会的，执行董事会为公司的法定代表人。



2、任免与任期：董事一般应由自然人担任，由股东会选举产生。两个以上的国有企业或者两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有由公司职工民主选举产生的公司职工代表。董事的任期由公司章程规定，但每届不得超过3年；任期届满的，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。



3、职权：有限责任公司的董事会行使下列职权：（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制定公司的财务预算方案、决算方案；（5）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制定公司的增加或者减少注册资本的方案；（7）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度。执行董事的职权，应当参照董事会的职权，由公司章程规定。



4、会议制度：召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由其指定副董事长或者其它董事召集和主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。董事会的议事方式和表决程序，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

经理

1、性质

2、任免及法律地位

3、构成4、职权



1、性质：经理是公司的日常经营管理机构（也称辅助执行机构），具体处理公司的日常事务并对董事会负责。经理与董事会都属于业务执行机构，二者的区别在于，董事会宏观执业，即负责公司经营事项的宏观决策；经理微观执业，即负责公司日常事务的管理。



2、任免及法律地位：经理由公司董事会聘任或解聘，连聘可以连任。董事会的成员、小公司的执行董事可以兼任经理。在法律地位上，经理不是公司的法定代表人，而是董事会的代理人。



3、构成：经理作为一种公司机关，其人数可视公司的规模而定：小公司可只设一名经理（president）；大公司则可设若干名，其中总经理（也称¡°总裁¡±、¡°执行主管¡±，president & chief executive officer 简称CEO）一名，副总经理（也称¡°副总裁¡±vice-president）若干名。副总裁又可分为¡°执行副总裁¡±（executive vice-president）、¡°深资副总裁¡±（senior vice-president）等职务顺序。另外，有些大公司还设有¡°营业主管¡±（chief operating officer简称COO）、¡°财务主管¡±（chief financial officer简称CFO），这些职务相当于¡°副总裁¡±。



4、职权：公司的经理依法行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；（7）聘任或解聘应由董事会聘任或解聘以外的负责管理人员；（8）公司章程和董事会授予的其它职权。另外，经理可列席董事会会议。

监事会

1、性质与组成2、任期

3、职权



1、性质与组成：监事会也称¡°监察委员会¡±(supervisory committee)，是公司的内部监督机构。有些国家（如美国）的公司内部监督不采用监事会形式，而是由会计师（public accoutant）负责稽核公司财务；大陆法系国家大多实行监事会制度。我国有限责任公司一般均应设立监事会，且由不少于3名的监事(也称监察员)supervisor)组成，并在其中推选1名召集人；股东人数较少和规模较小的，可以设1~2名监事而不设监事会。监事会成员由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。股东代表由股东会选举产生，职工代表由公司职工民主选举产生，但公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。



2、任期：监事的任期每届为3年，任期届满的，连选可以连任



3、职权：监事会或者监事依法行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东会；（5）公司章程规定的其它职权。另外，监事可以列席董事会会议。

（三）股份有限公司的机关

股东大会

1、性质与组成

2、股东大会行使下列职权

3、会议制度及议事规则

董事会

1、性质与组成2、职权

3、会议制度与议事规则

经理

监事会



1、性质与组成：股东大会是股份有限公司的权力机构，由股东组成。



2、股东大会行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；③选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；④审议批准董事会的报告；⑤审议批准监事会的报告；⑥审议批准公司的财务预算方案决算方案；⑦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑧对公司增加或者减少注册资本作用决议；⑨对发行公司债券作出决议；⑩对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；⑾修改公司章程。



3、会议制度及议事规则：股东大会分为定期会议和临时会议。定期会议应当每年召开1次，故称年会(annul meeting)；临时会议在有下列情形之一时的2个月内召开：①董事人数不足法定人数或者公司章程所定人数的2/3时；②公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时；③持有公司股份10%以上的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时。

股东大会由董事会负责召集，由董事长主持。董事会应当将会议审议事项于会议召开30日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开45日前就上述通知事项作出公告。无记名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时止将股票交存于公司。股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

股东出席股东大会，所持有的每一股有一表决权，即实行¡°一股一票¡±表决权制。股东大会会议分为普通决议和特别决议。作出普通决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过；作出特别决议，则须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，特别决议的事项包括公司合并、分立、解散及修改公司章程（上市公司例外，见《上市公司章程指引》第112条）。股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事签名。股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。



1、性质与组成：股份有限公司设立董事会作为公司的业务执行机构，其成员为5~19人。董事由股东大会选举产生，其任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年；任期届满，连选可以连任。

董事会设董事会一人，可以设副董事长1~2人，其人选由董事会的全体董事的过半数选举产生。董事长为公司的法定代表人，行使下列职权：①主持股东大会和如今主持董事会会议；②检查董事会决议的实施情况；③签署公司股票、公司债券。另外，公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会团会期间行使董事会的部分职权。



2、职权：股份有限公司董事会的职权与有限责任公司董事会的职权基本相同。



3、会议制度与议事规则：董事会每至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会会议应由1/2以上的董事出席方可举行。董事会会议应由董事本人出席，因故不能出席的，可以书面委托其它董事代为出席，并应在委托书中载明授权范围。董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

经理

股份有限公司设经理，作为公司的日常经营管理机构。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。关于经理的其它规定，与有限责任公司的经理基本相同。

监事会

股份有限公司设监事会，作为公司的内部监督机构，其成员不得少于3人。关于监事会的其它规定，与有限责任公司的监事会基本相同。

（四）董事、监事、经理的任职资格及职责 1.条件

公司的董事、监事、经理一般由自然人担任。我国《公司法》对自然人担任这些职务的任职资格作了限制性规定，凡有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：（1）无民事行为能力或者限制行为能力；

（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事长或厂长、经理，并对该公司、企业破产负有个人责任，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

（5）个人负数额较大的债务到期未清偿。另外，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。2.职责

公司董事、监事、经理依法负有以下职责：

（1）董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利，不得利用职权收受贿赂或者其它非法收入（光大集团董事长朱小华受贿405.9万元案例），不得侵占公司财产；

（2）董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得将公司资产以其个人名义或者以其它个人名义开立账户存储，不得以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保；

（3）董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有；除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易；

（4）董事、监事、经理除依法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密；

（5）董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

分析案例

例：甲、乙两个国有企业拟与丙（民营科研机构）以发起设立的方式共同组建一股份有限公司，由三方拟订的公司组建方案的内容包括：①公司筹集资本总额人民币1200万元，股份总数为800万股，每股面值为1元，折股价格为1.5元；②甲认购400万股，以场地使用权及建筑物作价折合300万股，其余部分以货币缴股；乙认购200万股，分别以机器设备和商标使用权作价折合150万股和50万股；丙认购200万股，以专利技术作价折股；③公司存续期间，可依法定程序增加或者减少注册资本，但发起人不得退出或者转让其所持股份；④由甲委派3名、乙和丙各委派2名董事组成公司董事会，负责执行公司业务；由董事会在董事会成员之外选举1—2名监事，履行内部监督职责；在董事会成员中选任一名董事兼任总经理，负责公司日常事务并作为公司的法定代表人；⑤若公司组建失败，由甲、乙两方承担有关责任；等等。试分析：该公司组建事宜有那些不合法之处？ 分析

不合法之处至少有：（1）发起人人数。组建股份有限公司，发起人依法不得少于5人；发起人均为国有企业的，可少于5人。本例中的发起人只有3人，且不都是国有企业，因而不合法。（2）设立方式。股份有限公司设立虽有两种方式可供选择，但发起人可少于5人时，依法必须采取募集设立的方式。而本例中在发起人只有3人的情况下，采用发起设立方式是不合法的。（3）股本额。募集设立股份有限公司的，股本额依法不得少于人民币1000万元。本例的组建方案中虽拟筹资额为1200万元，但按其拟定的股份面值和股份数额计算，其股本额只有800万元，未达到股份有限公司注册资本的最低限。（4）发起人出资。设立股份有限公司虽允许发起人以非货币资产作价折股，但以工业产权和非专利技术作价缴股的，其作价折股的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%。本例的组建方案中，拟定乙和丙各以商标使用权和专利技术作价折股50万股和200万股，所折合的股数占公司股份总数的比例已达31%以上，显然不合法。（5）股份转让限制。股份有限公司的基本特征之一是股东可以自行转让所持股份而不受其它股东及公司的限制，虽然公司法对发起人转让股份有转让期限的限制，但也仅仅限制其在公司成立后的3年内实施股份转让行为。本例的组建方案中限制发起人在公司存续期间转让其股份，剥夺了发起人股东合法的股份转让权，因而是不合法的。（6）组织机构的设置及人选确定。股份有限公司董事会的成员一般应由股东大会选举产生，而不是由股东瓜分名额后由各自委派；公司董事会应依法选举产生一名董事长作为公司的法定代表人，而不能由董事兼任的经理行使董事长职责，且公司经理依法应由董事会聘任而非选任。（7）设立责任。公司设立失败的，依法应由发起人承担连带责任，而本例的组建方案中约定将设立责任归于两个国有企业，是既不公平又不合法的。



八、国有独资公司的特别规定

（一）国有独资公司概及性质

（二）关于国有独资公司设立的特别规定

（三）关于国有独资公司组织机构的特别规定

（四）独资公司的股权行使



（一）国有独资公司概及性质

国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。这里所谓国家授权投资的机构，是指被国家授权行使国有资产投资及管理职能的专门机构，如国有投资公司、国有资产管理公司、企业集团等；所谓国家授权的部门是指被授权行使直接管理国有资产及国有企业的国务院有关部门，如铁道部、兵器工业部、民航总局、国防科工委等。国有独资公司是我国公司法特许设立的¡°一人公司¡±，是有限责任公司的一种特殊形式。国有独资公司本质上仍属国有企业，特许其采用有限责任公司的组织形式，旨在促使其转换经营机制，按市场规则运营资本，使国有资产更好地保值、增值。

国有独资公司具有与一般有限责任公司相同的法律地位，但在设立、组织机构、及股权行使等 42 方面，《公司法》均对其有特别规定。

（二）关于国有独资公司设立的特别规定

1、国有独资公司只有一个股东，而且只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门（以下简称出资人）。

2、国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业（如垄断性、保密性行业）的公司，应当采取国有独公司形式。

3、国有独资公司的章程由出资人制定，也可以由公司董事会制定，报出资人批准。

（三）关于国有独资公司组织机构的特别规定



1、国有独资公司不设股东会，故不以股东会为其权力机构。出资人授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项；但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由出资人决定。



2、国有独资公司必设董事会，其董事会具有权力机构和业务执行机构的双重性质，既被授权行使公司部分重大事项的决策权，又依法享有和行使一般有限责任公司董事会的职权。董事会每届任期3年，其成员为3~9人，由出资人委派或更换。董事会成员中应有由公司职工民主选举产生的公司职工代表。董事会设董事长一人，可以视需要设副董事长；董事长和副董事长，由出资人从董事会成员中指定。董事长为国有独资公司的法定代表人。



3、国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘，经出资人同意，可以由董事会成员兼任。国有独资公司的经理，依法行使一般有限责任公司经理的职权。



4、国有独资公司设监事会，其成员不得少于3人，由国务院或者国务院授权的机构、部门委派，并有公司职工代表参加。国有独资公司监事会的职权包括：①检查公司财务；②对董事、经理执行职务时违反法律、规章或者公司章程的行为进行监督；③国务院规定的其它职权。监事可以列席董事会会议。不难看出，国有独资公司监事会不按出资人意愿组成并直接对投资人负责，而是由政府机构派出并直接对政府机构负责，且不能直接干预董事、经理的执行业务的行为而只对其行使监督职能，因而不属于公司的内部监督机构而属于外部监督机构，其地位类似于一般国有企业的监事会。

（四）独资公司的股权行使

国有独资公司的出资人是被国家授权而代表国家投资的，公司的全部财产均属国有财产，国家是国有独资公司财产的最终所有者和唯一股权主体。关于国家对国有独资公司享有的股权的行使，《公司法》作了以下规定：

（1）经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利；

（2）国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由出资人办理审批和财产转移手续。

九、公司的资本

（一）公司资本的概念及构成

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额之和；

股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，即全体股东实缴的股款额之和。

（二）公司资本的立法规制原则（公司资本制度）

（二）公司资本的立法规制原则（公司资本制度）

1.资本确定原则

2.资本维持原则

3.资本不变原则

1.资本确定原则

A、资本确定原则的含义及意义

B、资本确定原则（即法定资本制）在我国公司法种的体现

所谓资本确定原则，是要求公司设立时应在其章程中载明资本总额，并由发起人及股东认足或者缴足，否则，公司不能成立。该原则的确定，旨在强调公司资本的确定性、真实性与可靠性，进而表彰公司设立条件的合法性，防止滥设公司及设立公司中的欺诈与投机。因此，该原则也称¡°资本法定原则¡±。该原则首先为法国、德国公司法所确认。

资本法定原则在不同国家的公司立法中又有不同含义。有些国家实行“严格法定资本制”又称“实缴资本制”；有些国家则实行“非严格法定资本制”，即“授权资本制”另外，还有些国家实行“折中资本制”

（1）法定资本制，又称确定资本制，是指公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并须由股东全部认足的一种公司资本制度。

法定资本制具有以下特征：

法定资本制又不可避免地具有以下缺陷：

法定资本制具有以下特征：1）公司的资本总额须公示。公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额。这样，与公司进行交往的其他商事主体可以通过查阅公司章程了解公司的资本状况，并以此确定交易的标的范围。2）公司章程确定的资本总额在公司设立的过程中必须全部发行或筹集完毕。公司的资本总额不仅要记载于公司章程，而且要落实到每个股东头上，即每个股东同意认购的资本总额之和为公司的资本总额。3）股东认足股份后，需要实际缴纳股款。在实行法定资本制的大陆法系国家，股款缴纳的方式又分为两种法例，即全额缴纳主义和分期缴纳主义。前者是指股东对其应缴纳的股款必须—次性全额缴清，不允许分期缴纳；后者是指股东对其应缴纳的股款可分两期以上缴纳，不必一次全额缴足，其余部分由公司另行通知股东缴纳。在现代公司实践中，通常在发行股份时就固定履行缴纳股款的日期。公司的内部细则规定，股东分期支付股份价款的日子应被视作催告他们缴纳股款的催缴日。（4）公司成立后如需增加资本，必须履行变更章程、发行新股等程序。由于公司资本总额不仅已经记载于章程当中，而且已经全部发行出去，所以，如果需要增加资本，必须经股东会决议变更章程并发行新股，还要进行变更登记。

法定资本制又不可避免地具有以下缺陷：1）要求公司的资本总额在设立时必须全部发行完毕，增加了设立公司的难度，不利于充分发挥公司这一企业组织形式在社会经济生活中的作用；2）公司成立之后的若干年内，需要多少资金．其中有多少可以来自借款，有多少需从公众筹集，取决于公司的发展速度、经济形势、市场需求等等难以事先充分预见的因素。如果硬性要求股东在公司设立之初缴足全部资本，很可能会造成公司资本的闲置，导致社会资源的浪费；3）增资程序比较繁琐，如果每次增加资本都需召集股东会、修改章程、注册登记，不仅增加了集资成本，董事会、经理亦难以利用商业机会而及时作出有利于公司的决策。

（2）授权资本制，是指公司在设立时虽将公司资本总额记载于公司章程，但并不要求股东全部队足，公司即可成立，未认购部分，由董事会在公司成立后根据实际需要随时发行新股进行募集的一种公司资本制度。授权资本制起源于英美法系，原指国家授予发行权能的公司在其 44 章程中所确定的股份资本。因为在特许主义时代，股份资本的发行当然是基于国家的授权。进入准则主义时代后，仍遗留着国家对公司赋予特定权能的授权思想，因此，对公司发行其章程所确定的股份资本，仍然沿用传统的“授权资本”一词。但是，将“授权”理解为股东会授予董事会在公司成立后在资本限额之内发行新股之权似乎更为合适。

授权资本制具有以下特征

授权资本制具有以下特征：1）公司的资本总额须公示。在授权资本制下，公司的资本总额也要明确地记载于公司章程，这一点与法定资本制相同。2）公司章程确定的资本总额在公司设立时不需要全部发行完毕。公司的资本总额虽然记载于公司章程，但是，不必在设立时由股东全部认足。公司仅发行资本总额的一部分，并由股东认足，公司即可成立。3）公司成立后，股东应对认足的股份实际缴纳股款。在授权资本制下，各股东在设立时认购的股份，其所应当缴纳的股款必须一次性缴足。4）公司成立后如需增加资本，不需要变更章程。由于公司设立时仅发行了公司资本总额的一部分，公司成立后，如需增加资，仅需在授权范围内——章程确定的资本总额扣除设立时发行的股份数后的股份数额，由董事会决议发行新股，而无需经股东决议变更公司章程。

（3）折中资本制有两种法例：一是折中授权资本制，是指公司设立时，章程中应明确记载公司的资本总额，股东只需认足第一次发行的资本，公司即可成立，但公司第一次发行的资本不得低于资本总额的一定比例；未认足部分，授权董事会随时发行新股募集。如日本《商法》第166条第3项规定：“公司设立之际发行的股份总额不得低于公司股份总数的四分之一。”我国台湾《公司法》第156条第2款规定：“股份总数得分次发行，但第一次应发行之股份不得少于股份总数四分之一。”二是认许资本制，又称许可资本制，是指公司设立时，章程中应明确记载公司的资本总额。并由股东全部认足，公司方得成立；但公司章程可以授权董事会于公司成立后一定年限内，在授权时公司资本额的一定比例范围内，发行新股，增加资本，而无需经股东会决议。如德国《股份法》第202条至206条即规定公司章程可以授权董事会于公司成立后5年内，在授权时公司资本额之半数范围内，只需经监事会同意，即可发行新股，增加资本。

B、资本确定原则（即法定资本制）在我国公司法种的体现

从我国公司法及相关规定看，我国的公司资本制度具有以下两个特点：

一、《公司法》确立了非常严格的法定资本制度。

二、是公司资本制度不统一。

一是《公司法》确立了非常严格的法定资本制度。

1）资本实缴制。我国《公司法》第23条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。”第25条第l款规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第78条第1款规定：“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”由上述规定可以看出，在我国，无论是有限责任公司还是股份有限公司，公司的资本总额不仅要明确记载于公司章程，而且要全部发行出去，并由股东实际地一次性全额缴纳，否则公司不得成立。公司的注册资本即为发行资本和实收资本，三者含义一致。

2）差额连带补缴制。第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”可见，我国的公司资本制度应该属于一种严格的法定资本制。我国的公司资本制度之所以如此严格，主要因为资本不实是长期困扰我国经济秩序的一大难题。公司法颁布之前，由于法律规定不完善，主管部门对股东的出资、验资审查不严，导致了公司的滥设和皮包公司的大量出现．严重地干扰了社会经济的秩序，而 45 且，公司经营中抽逃资本的现象极为严重，使债务拖欠现象极为严重，对债权人缺乏应有的保护，造成了社会经济生活的混乱和无序。这一资本制度的采纳，表明了以此来保证公司的偿债能力及社会交易秩序的立法目的。但是，虽然《公司法》对资本的安排侧重于初始静态资本的确定，力图从公司成立之始就具备确保交易安全的基础，但这种安排却不利于提高资金融通效益，且实际上很难避免因抽逃出资或经营亏损而给债权人带来的风险。而且，随着经济的发展，公司这一企业组织形式将越来越多地为广大投资者采用，可僵化的公司资本制度却会阻碍公司的发展。因此，我国也应顺应公司立法的国际发展趋势，结合我国的国情，对现行公司资本制度进行修正，为公司的设立创造一个较为宽松的环境，而以公司成立后的监控措施达到实现交易安全的目的，同时满足自由与安全的双重目标。

二是公司资本制度不统一。《中外合资经营企业法》、《深圳公司条例》均允许股东分期缴纳出资，与《公司法》的规定相悖，这种立法模式的存在，将导致相同市场主体适用不同的法律，享受不同的待遇，与市场经济公平原则背道而驰。因此，我们应在比较优劣的基础上，选择最适应我国目前需要及今后发展的公司资本制度，统一公司立法。

就我国的实际情况而言，折中的授权资本制似更符合我国的国情和实践的需要。首先，折中的授权资本制不仅要求将资本总额记载于公司的章程中，而且第一次发行的资本不得少于公司资本总额的一定比例。这一限制与授权资本制下的毫无限制相比，能够防止出资不实、公司滥设等情况的出现，可以在一定程度上保证交易安全。其次，折中的授权资本制仅仅是要求将资本记载于公司的章程中，而并不要求在设立时全部发行出去。这一点与法定资本制相比，既减少了股东筹集资本的困难，又能使公司根据自身发展确立资本总额并分阶段发行出去，这样，能充分利用公司的资本，还避免了公司成立后增资的繁琐程序。最后，就我国

目前而言，随着市场经济的发展，设立公司将是越来越多的个人投资者乐于选择的投资方式。而如果仍然坚持目前的严格的法定资本制，会阻碍投资者选择这种投资方式。从发展市场经济的角度，公司企业数量的增多，才能带来市场经济的繁荣。而且，目前内资公司与合资公司适用不同的资本制度，也不利于法律的统¡ª。因此，我国《公司法》应对现行的公司资本制度进行修订，变更为折中的授权资本制，即：(1)公司的资本总额应明确记载于公司章程，以昭示公司的预期发展规模以及公司管理机关允许公司发行的资本额度；(2)公司在设立时，发行资本数额必须达到资本总额的一定比例，否则不得成立；(3)公司在设立时没有发行的资本，必须在公司成立后的一定期限内发行完毕。

2.资本维持原则

A、含义及意义：所谓资本维持原则，又称¡°资本充实原则¡±，是要求公司在存续期间，应经常保持注册资本的充实并应保障注册资本的安全。公司注册资本是在公司章程中载明并公式示的，因而是对债权人的信用担保。实行资本维持原则，保有充实、有效的注册资本，是保障公司发展、保持公司信用，维护债权人利益、实现交易安全的第二道屏障。B、资本维持原则在我国公司法中的体现

B、资本维持原则在我国公司法中的体现

（1）股东撤资的禁止

（2）转投资的数额限制

（3）法定公积金的提取与使用制度

（1）股东撤资的禁止。我国《公司法》第34、93条规定，有限责任公司的“股东在公司登记后，不得抽回出资。”股份有限公司的“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按照期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”

46（2）转投资的数额限制。我国《公司法》第12条第二款规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”

（3）法定公积金的提取与使用制度。我国《公司法》第177条第一款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取。第179条第二款规定，股份有限公司在用“法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的百分之二十五”。

3.资本不变原则

A、资本不变原则的含义及意义

所谓资本不变原则，是要求公司存续期间，应保持注册资本的相对稳定，非经法定程序不得增加或者减少。这里所说的¡°不变¡±并非绝对的一成不变，而只是要求公司¡°不得擅自改变¡±已经确定的注册资本额；公司确实需要变更注册资本数额的，依法也可进行¡°整体增资¡±或者¡°整体减资¡±，但必须经过严格的法定程序。该原则的确立，旨在强调公司增减资本的严肃性和有序性，杜绝随意性和无序性，防止公司因人为变更使其注册资本不得维持而给债权人及股东造成损害（如为补亏而增发新股，欺骗投资者），特别是防止一些公司在风险发生之前恶意减资而损害公司债权人的利益。

B、资本不变原则在我国公司法中的体现

我国公司法据此原则，明确规定了公司增减注册资本的条件、程序及要求。

（1）公司增资的程序及要求

（2）公司减资的程序及要求

（1）公司增资的程序及要求。

根据我国《公司法》第138¡ª142条的规定，公司增加注册资本的，应履行下列程序：1）由公司权力机关作出增资决议并相应修改公司章程；2）募集设立的股份有限公司发行新股增资的，须报经国务院证券管理部门批准；3）募集设立的股份有限公司发行新股增资的，须作信息披露，即公告新股招股说明书及公司财务会计报告；4）按增资决议及新股招股说明书规定的办法（见书P135第二段）增资；5）办理变更登记及公告手续。

（2）公司减资的程序及要求

根据我国《公司法》第186条的规定，公司需要减少注册资本时，须履行以下程序：1）由公司权力机关作出减资的决议并相应修改公司章程；2）编制资历产负债表和财产清单；3）股份有限公司及经审批程序设立的有限责任公司决定减资的，须报经原设立审批部门批准；募集设立的公司，还须报经国务院证券管理部门批准；4）应自作出减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次；债权人自接到通知书之是起30日内，未接到通知书的第1次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；5）公司按减资决议规定的数额与方法削减股东出资或者注销部分股份；6）依法向原公司登记机关办理变更登记。公司减资的，其减少后的注册资本不得低于注册资本的最低限额。

十、公司财务会计

（一）公司财务会计的基本要求

（二）公司的财务会计报告

（三）公司的利润分配

（一）公司财务会计的基本要求

财务会计是公司经营管理的基础性和经常性的工作。公司应当依照法律、行政规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度，依法进行财务管理和会计核算。公司应当单独设置会计机构，配备会计人员，并依法设置会计账册，编制财务会计报告，一切经济业务活动均应办理会计手续。公司不得在法定会计账册外另立账册；对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。

（二）公司的财务会计报告

1.公司财务报告的种类

2.公司财务会计报告的报送要求

1.公司财务报告的种类

公司一般应当在每一会计终了时制作财务会计报告。公司财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表：（1）资产负债表；（2）损益表；

（3）财务状况变动表（自1998年1月1日起改用现金流量表）；（4）财务情况说明书；

（5）利润分配表。公司对外报送的财务会计报告，必须经注册会计师审查验证。

2.公司财务会计报告的报送要求

公司财务会计报告是反映公司一定时期的财务和经营状况的重要书面资料，公司应当按下列规定报送或者公开其财务会计报告：

（1）有限责任公司应当按照公司章程规定的期限，将财务会计报告送交各股东；

（2）股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的前20日以前置备于本公司，供股东查阅；

（3）以募集设立方式设立的股份有限定公司，必须依法定期公告其财务会计报告。

（三）公司的利润分配

1.公司利润分配的顺序

2.积金、公益金的提取与使用

3.股利的分配

1.公司利润分配的顺序

公司的利润是公司在一定时期内从事生产经营活动的财务成果，包括营业利润、投资收益和营业外收支净额。公司的利润，应当按照下列法定顺序分配：（1）弥补以前（税法规定不超过5年）的亏损；（2）缴纳所得税；

（3）弥补未能在税前弥补的亏损；（4）提取法定公积金和法定公益金；（5）提取任意公积金；（6）向股东分配利润。

股东会或者董事会违反上述分配顺序，在弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。

2.积金、公益金的提取与使用

A、公积金的提取与使用

B、公益金的提取与使用

A、公积金的提取与使用

（1）公积金的概念及分类

（2）提取比例

（3）公积金的用途

（1）公积金的概念及分类

公积金是公司在法定资本金之外所保留的自有资本金，又称准备金或储备金。公积金按来源不同，分为盈余公积金和资本公司积金。

资本公积金是直接由资本原因形成的公积金，如超过票面金额发行股份所得的溢价款、法定财定价值重估的增值额、接受捐赠的财产价值等，均应列入资本公积金。

盈余公积金是从公司盈余（即补亏、纳税后的利润余额）中提取的专项基金，包括法定盈余公积金和任意盈余公积金，简称法定公积金和任意公积金。法定公积金是依《公司法》规定必须提取的公积金；任意公积金是依公司章程或者公司权力机关的决议而提取的公积金。

（2）提取比例

法定公积金是由《公司法》强制提取的公积金，其提取比例也由公司法明确规定，为税后利润（盈余）的10%。法定公积金累计额超过公司注册资本的50%的，可不再提取。任意公积金的提取取决公司意志，其提与不提、提多提少，均由公司权力机关决定。

（3）公积金的用途

公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本（即注册资本）。股份有限公司股东大会决议将公积金转为资本时，按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值，但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的25%。

B、公益金的提取与使用

公益金是从税后利润（盈余）中提取的用于本公司职工集体福利的专项基金。公益金按照《公司法》规定必须提取，其提取比例和用途用也由《公司法》规定，故称法定公益金。法定公益金的提取比例为税后利润（盈余）的5%~10%，公司应在此幅度比例内由其权力机构确定具体提取比例。

法定公益金只能用于本公司职工的集体福利，不能挪作他用。

3.股利的分配

A、股利的概念及形式

B、股利的分配方式

C、股利分配依据

A、股利的概念及形式

公司依法补亏、纳税、提留上述各项基金后的剩余利润，为可向股东分配的利润，简称股利。股利分为股息和红利两种形式。

B、股利的分配方式

有限责任公司一般只以现金方式分配股利；股份有限公司分配股利既可以采用现金方式，也可采用股票（即送红股）的方

C、股利分配依据

有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。股份有限公司当年可分配的股利总额与公司股份总数的比率为分红派息率。

十一、公司的变更与终止

（一）公司的变更

（二）公司的终止与清算

（一）公司的变更

公司的变更是指构成公司的基本要素的变化。构成公司的基本要素主要是指其登记事项，包括公司名称、住所、法定代表人、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司的股东姓名或名称和股分有限公司发起人的姓名或名称、分支机构等。公司变更须依法进行，《公司法》特别对公司的组织和资本变更作了具体规范。关于公司资本变更在前已述，此处仅述公司的组织变更，包括公司的合并、分立和变更公司形式。1.公司的合并、分立 2.公司形式的变更

1.公司的合并、分立

A、公司合并、分立的含义及形式 B、公司合并、分立的程序

C、公司合并、分立时债权债务的处理

A、公司合并、分立的含义及形式

公司合并是指两个或两个以上的公司依法变为一个公司。公司合并采取吸收合并和新设合并两种形式：一个公司吸收其它公司为吸收合并（也称兼并），被吸收的公司解散；两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方均告解散。

公司分立是指一个公司依法分为两个或两个以上的公司。公司分立的形式一般也有两种：一是派生分立，即公司以其部分财产或业务另设一个新公司，原公司仍存续；二是新设分立，即公司以全部财产分别设立或者归入两个或者两个以上的新设公司，原公司解散。

B、公司合并、分立的程序

（1）由公司权力机构作出合并或者分立的特别决议。（2）公司合并的，应由合并各方签订合并协议。（3）编制资产负债表及财产清单。

（4）报经批准。股份有限公司合并或分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。（5）公司应当自作出合并或分立的决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次；债权人自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自第一次公告之起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。不清偿债务或不提供相应的担保的，公司不得合并或分立。

（6）公司合并的，进行财产组合；公司分立的，对财产作出相应的分割。

（7）公司合并或分立致使登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理注销登记；合并、分立中设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

C、公司合并、分立时债权债务的处理

公司的合并与分立，不直接导致其原有债权债务关系的消灭。公司合并前各方的债权债务，应当由合并后存续或者新设的公司承继；公司分立前的债权债务，按所达成的协议由分立后的公司分享和分担，协议未约定的，由分立后的公司享有连带债权，承担连带债务

2.公司形式的变更

所谓公司形式的变更，特指有限责任公司依法变更为股份有限公司。

有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合《公司法》规定的股份有限公司的设立条件，并依照《公司法》有关设立股份有限公司的程序办理。

有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司，折合的股份总额应当等于原公司净资产额；公司为增加资本向社会公开募集股份时，应当依照《公司法》有关向社会公众募集股份的规定办理。

公司形式变更的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继.（二）公司的终止与清算