国家工商行政管理局关于界定无照经营行为的几个文件

第一篇：国家工商行政管理局关于界定无照经营行为的几个文件

国家工商行政管理局关于做好个体工商户

换发营业执照工作的通知

发文文号： 工商个字[1995]第287号

发文部门： 国家工商行政管理局

录入时间： 2006-7-17 9:21:20

实施时间： 1995-11-15

失效时间：

法规类型： 登记注册管理

所属行业： 所有行业

所属区域： 全国

发文内容：各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：

个体工商户换发营业执照（以下简称换照）工作，是对个体工商户监督管理的重要内容，各地要认真加强领导，切实做好此项工作。现就有关问题通知如下：

一、个体工商户自领取使用营业执照之日起，每满4年后的3个月内，应到原登记机关办理换照手续；逾期不办理的，该营业执照自行作废，原登记机关予以办理注销登记，业户应将营业执照交回原登记机关。期满后不换照继续开展经营活动的，视为无照经营。

二、异地经营的个体工商户，可以向原登记机关申请办理换照手续；也可以向经营所在地的工商行政管理机关申请登记，领取营业执照，并将原营业执照交回原登记机关。

三、换发的营业执照式样，仍按国家工商行政管理局《关于印制新营业执照的通知》（工商企字［1988］第41号）精神执行。

四、各地在办理换照时，应当严格执行国家工商行政管理局、财政部、原国家物价局《关于调整个体工商户登记费收费标准的通知》（工商办字［1988］第90号）所确定的收费标准，不得擅自提价或变相收取其他费用。

一九九五年十一月十五日

国家工商行政管理局关于企业增设经营场所

是否要登记管理有关问题的答复

发文单位：国家工商行政管理局

文号：工商企字[2000]第103号

发布日期：2000-5-25

执行日期：2000-5-25

江苏省工商行政管理局：

你局《关于企业增设经营场所是否要登记的请示》（苏工商„2000‟28号）收悉。经研究，现答复如下：

根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《企业登记管理条例》和《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）的规定，无论是依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人，还是依据《公司登记管理条例》登记注册的公司，住所均只能有一个。依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人设立或变更经营场所均应到登记机关办理登记，经营场所没有数量限制；《公司登记管理条例》未规定“经营场所”为登记事项，公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记。

国家工商行政管理局

国家工商行政管理局对企业在住所外设点从

事经营活动有关问题的答复

工商企字„２０００‟第１０３号

广东省工商行政管理局：

你省深圳市工商行政管理局《关于持内地营业执照在深圳设点从事经营活动问题的请示》（深工商„２０００‟１５７号）收悉。经研究，答复如下：

一、依据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》以及国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商企字„２０００‟第１０３号）等企业登记管理有关规定，经工商行政管理机关登记注册的企业法人的住所只能有一个，企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动，应当根据其企业类型，办理相关的登记注册。

二、依照《公司法》和《公司登记管理条例》设立的公司在住所以外的场所从事经营活动，应当向该场所所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记。对未经核准登记注册，擅自设点从事经营活动的，应按《公司登记管理若干问题的规定》（国家工商行政管理局令第８３号）第三十二条进行查处。

三、依照《企业法人登记管理条例》及其施行细则登记注册的企业法人在其住所以外的场所从事经营活动，应区分不同情况，分别办理相关的登记注册：

１、企业法人在其登记主管机关管辖地域内设点从事经营活动，可以按设立经营场所办理，也可以按设立分支机构办理。按设立经营场所办理的，该企业法人应当向其登记机关申请办理增设经营场所的变更登记。登记机关核准登记后，在其营业执照上标明经营场所具体地址。对未经核准登记，擅自设点从事经营活动的，应按《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第（二）项和该《条例》施行细则第六十六条第一款第（三）项进行查处。

２、企业法人在其登记主管机关管辖区域外场所设点从事经营活动，应当依登记程序向该场所所在地企业登记机关申请办理设立分支机构的营业登记。对未经核准登记，擅自从事经营活动的，应按《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第（一）项和该《条例》施行细则第六十六条第一款第（一）项进行查处。

３、对在国家工商行政管理局或省、自治区工商行政管理局登记注册的企业法人，其中在上述工商行政管理局所在城市区域内的场所设点从事经营活动的，可以按上述第１项办理，也可以按上述第２项办理；在上述工商行政管理局所在城市区域外的场所设点从事经营活动的，应按上述第２项办理。

四、企业承租他人商业柜台及相关的营业场地和设施经营，按《租赁柜台经营活动管理办法》（国家工商行政管理局令第６７号）的规定，视为设立分支机构，应当向出租方所在地的工商行政管理机关申请营业登记。

五、根据国家工商行政管理局《关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》（工商企字„１９９６‟２３３号）的原则，企业法人可以在异地以自己的名义从事经营活动，对于不属于设点经营的，不应按“无照经营”处理。

二〇〇〇年九月十四日

第二篇：国家工商行政管理局关于查处无照经营 违法违章案件非法所得计算

【发布单位】工商行政管理总局 【发布文号】工商公字[1994]第355号 【发布日期】1994-12-20 【生效日期】1994-12-20 【失效日期】

【所属类别】国家法律法规 【文件来源】中国法院网

国家工商行政管理局关于查处无照经营

违法违章案件非法所得计算方法问题的答复

（工商公字〔1994〕第355号）

北京市工商行政管理局：

你局《关于对查处无照经营的违法违章案件非法所得计算方法问题的请示》（京工商文字［1994］203号）收悉。现答复如下：

工商行政管理机关管辖的经济违法违章案件，其非法所得的计算方法，均可依据国家工商行政管理局《 关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字［1989］第336号）的规定执行。该《通知》第一条中所称“成本价”，即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其它费用。

对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。

一九九四年十二月二十日

本内容来源于政府官方网站，如需引用，请以正式文件为准。

第三篇：广东省查处无照经营行为条例

广东省第九届人民代表大会常务委员会

公告

（第152号）

《广东省查处无照经营行为条例》已由广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议于2002年12月6日通过，现予公布，自2003年2月1日起施行。

广东省人民代表大会常务委员会

2002年12月6日

广东省查处无照经营行为条例

（2002年12月6日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过）

第一条 为维护市场经济秩序，保护合法经营和消费者的合法权益，禁止和查处无照经营行为，根据有关法律、法规的规定，结合广东省实际，制定本条例。

第二条 本条例适用于广东省行政区域内对无照经营行为的查处。

第三条 查处无照经营行为，应当遵循疏导与制止、教育与处罚相结合的原则，文明执法。

第四条 各级人民政府应当加强对查处无照经营行为的领导，督促有关部门共同做好查处无照经营行为的工作。

各级工商行政管理部门是查处无照经营行为的主管部门，具体负责本辖区内查处无照经营行为的工作。

依法相对集中行使行政处罚权的行政机关，可在授权范围内查处占道经营、乱摆乱卖的无照经营行为。

公安、税务、建设、国土等部门在各自职责范围内，协同做好查处无照经营行为的工作。

第五条 从事生产、销售、服务等经营活动的单位和个人，应当依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照。但有下列情形之一的除外：

（一）农民销售自产的、未经加工的农副产品；

（二）经批准设点销售季节性农副产品；

（三）经批准开办各类商品展销会；

（四）法律、法规另有规定的。

第六条 本条例所称无照经营行为，是指未经工商行政管理部门依法核准登记并领取营业执照，或者没有合法、有效的营业执照而从事经营活动的行为，包括下列情形：

（一）未依法核准登记并领取营业执照从事经营活动的；

（二）被依法吊销营业执照或者撤销设立登记后，继续从事经营活动的；

（三）办理歇业、停业、注销登记后，继续从事经营活动的；

（四）营业执照有效期已过，未办理延期变更登记，继续从事经营活动的；

（五）借用、租

用、受让他人营业执照从事经营活动的；

（六）持伪造的营业执照从事经营活动的；

（七）香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的企业、其他组织和个人未经工商行政管理部门依法核准登记并领取营业执照从事经营活动的；

（八）香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的企业、其他组织常驻代表机构直接从事经营活动的；

（九）法律、法规规定的其他无照经营行为。

第七条 任何单位和个人不得有下列行为：

（一）伪造营业执照；

（二）出租、出借、转让营业执照；

（三）违反有关规定为无照经营者提供发票、银行账户、证明；

（四）为无照经营者提供经营场所；

（五）法律、法规禁止与无照经营有关的其他活动。

第八条 工商行政管理部门查处无照经营行为时，可以行使下列职权：

（一）询问有关当事人，调查与无照经营相关的情况，并要求当事人提供相关的证明材料或者其他资料；

（二）查阅、复制与无照经营有关的合同、账册、发票、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；

（三）检查与无照经营有关的场所、物品，查封、扣押直接用于无照经营的物品、设备、工具、资料等财物；

（四）法律、法规规定的其他职权。

第九条 工商行政管理部门作出对当事人的财物查封、扣押决定的，应当经县级以上工商行政管理部门负责人批准；交通不便地区或者不及时采取查封、扣押措施可能影响取证时，可以先采取查封、扣押措施，但必须在三日内补办批准手续。

第十条 采取查封、扣押措施时，应当由两名以上执法人员实施。执法人员应当向当事人出示执法身份证件，送达查封、扣押决定书，并制作现场笔录和查封、扣押财物清单。查封、扣押财物清单一式两份，由当事人和执法机关各执一份。

现场笔录和查封、扣押财物清单应当由当事人签名或者盖章。

当事人拒绝签名或者盖章的，应当由两名以上与当事人无利害关系的见证人签名见证；无见证人或者见证人拒绝签名的，应当在现场笔录中予以说明。

第十一条 查封、扣押财物的期限不得超过三十日。有特殊情况需要延长的，经县级以上工商行政管理部门负责人批准，可以延长十五日。

当事人的财物被查封、扣押后，应当自财物被查封、扣押之日起七日内到工商行政管理部门接受调查和处理。工商行政管理部门应当自当事人接受调查之日起七日内对该财物作出认定，对不属于直接用于无照经营的财物，应当在作出认定后二日内解除查封、扣押，并将财物归还当事人。

当事人不按期到工商行政管理部门接受调查和处理的，工商行政管理部门应当公告通知当事人。自公告之日起六十日内当事人仍不到工商行政管理部门接受调查和处理的，被查封、扣押的财物视为无主财产，上缴国库，但不免除违法行为当事人的法律责任。

第十二条 对依法查封、扣押的财物，工商行政管理部门应当妥善保管，禁止动用、调换或者损毁。

被查封、扣押的易腐烂、易变质及其他难以保存或者不宜保存的物品，工商行政管理部门留取证据后，可以依法先行拍卖、变卖或者采取其他措施妥善处理。被查封、扣押的财物经认定不属于直接用于无照经营的，应当将拍卖、变卖所得退还当事人。

第十三条 违反本条例第六条规定的，由工商行政管理部门责令停止经营，没收违法所得，并视情节轻重，可以给予下列处罚：

（一）对以公司名义从事无照经营的，处以一万元以上十万元以下罚款；对以合伙企业名义从事无照经营的，处以五百元以上五千元以下罚款；对以个人独资企业名义从事无照经营的，处以五百元以上三千元以下罚款；其他无照经营的，处以五百元以上一万元以下罚款；

（二）被责令停止经营活动或者被查处后继续从事无照经营的，没收其直接用于无照经营的物品、工具、设备。

对非法持有的营业执照、有关证明、合同文本、发票、印章、招牌等，予以收缴。收缴的发票应当移交税务部门依法处理。

无照经营者涉嫌违反税收法律、法规的，工商行政管理部门应当及时知会税务部门依法处理。

第十四条 违反本条例第七条第（一）、（二）项规定的，由工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处以五百元以上一万元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。法律、法规另有规定的，从其规定。

违反本条例第七条第（三）、（四）项规定的，由工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处以五百元以上五千元以下罚款。

第十五条 当事人擅自动用、调换或者转移被依法查封、扣押的财物的，由工商行政管理部门责令限期缴回，并处以被动用、调换或者转移财物价值百分之二十以下罚款。逾期未能缴回的，处以被动用、调换或者转移财物价值一倍以上二倍以下罚款。

第十六条 对有下列情形之一的，可以从轻或者减轻处罚：

（一）被查处时工商行政管理部门已受理其登记注册申请的；

（二）检举他人违法行为有立功表现的。

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。

第十七条 罚没款数额在三千元以下的行政处罚，法律、法规规定可以由工商行政管理所决定的，由工商行政管理所决定。

第十八条 工商行政管理部门处罚无照经营者时，应当告知其办理注册登记，领取营业执照。

第十九条 工商行政管理部门及其工作人员对不应当查封、扣押的财物予以查封、扣押，或者动用、调换、损毁以及私分被查封、扣押财物的，由有关部门责令改正，造成当事人财产损失的，应当依法予以赔偿，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十条 拒绝、阻碍执法人员执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十一条 当事人对工商行政管理部门作出的行政处罚决定或者采取的行政强制措施不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

工商行政管理部门及其工作人员在查处无照经营行为时违法行使职权，致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，应当按照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定予以赔偿。

第二十二条 工商行政管理部门的工作人员在查处无照经营行为中，玩忽职守、滥用职权的，由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十三条 本条例自2003年2月1日起施行。

第四篇：无照经营行为证据调查要点

无照经营行为证据调查要点

一是通过现场检查手段收集其从事有关经营活动的证据，这是关键环节；

二是通过调查手段进一步查清其从事有关经营活动的名义、时间、组织形式、负责人或投资人等；

三是针对不同情况，采取查账、审计、会计鉴定、调阅核对档案等方式查清违法手段、违法后果等情节；

四是对无照经营行为采取强制措施。

即：

1.《无照经营查处取缔办法》（以下称《办法》）规定可以查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料：查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物：查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。需注意只有“专门”用于无照经营的财物才能查封扣押，特别是当事人的车辆要仔细判定。另外对“场所”的查封必须具备上述条件。

2.先行查封扣押的条件是“在交通不便的地区或者不及时实施查封扣押可能影响案件查处的”，同时应当在24小时内补办查封扣押决定书。

3.查封扣押的期限是15日，案情复杂的经县级以上工商部门主要负责人批准可以延长15日，逾期未作出处理的，视为解除查封扣押。

4.查封扣押的易腐烂变质物品的处理，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以在留存证据后先先行拍卖或者变卖，与58号令中必须“征得当事人同意”更具操作性，但相应增加了工商部门责任。

二、查处无照经营案件的法律适用要点

（一）目前规定对无照经营查处的法律法规较多，我市还有《重庆市查处无照经营行为条例》（以下称《条例》）。《办法》规定，对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。因此要依据无照经营的类型、特征选择处罚依据。

1.看以什么名义从事无照经营，如果无照经营的主要特征是未经登记冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义从事经营活动，则分别适用《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》。

2.看无照经营的规模和后果，除《办法》外，其他法律法规都未将直接规模、后果作为查处无照将经营的认定条件，因此如果能查清行为特征是规模较大、社会后果严重、特别是存在危害人体健康、重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，应适用《办法》。

3.法律转致时防止扩大解释，《办法》规定只有对无照经营行为的处罚，法律法规另有规定的，才从其规定。如《企业法人登记条例》对无照经营行为的处罚条款在《施行细则》中规定，应视为此法规对无照经营行为的处罚没有规定，不适用转致。

4.在重庆市的《条例》和《办法》对某一无照经营行为及处罚都有规定的，按照《办法》规定宜优先适用《条例》，对强制措施《条例》无规定的，适用《办法》。

（二）《办法》第4条第一款第（五）项规定了对特殊的超范围经营行为即有照无证行为按照无照经营行为查处，也可以行使赋予查处一般无照经营行为的职权。但需注意其他许可审批部门是否己进行立案查处，防止一事再罚。对一般的超范围经营不适用《办法》。

（三）企业法人可以在异地以自己的名义从事经营活动，对于不属于设点经营的，不应按无照经营处理。无照摊贩的处理由城市综合行政执法机关负责实施。

（四）对于自筹资金，自聘人员，自担责任，完全独立经营，仅仅借用了发包方的名义的虚假“承包”行为，实际上已经创设了一个新的经营主体，本质上就是一种无照经营行为，应当依法查处，对这种假发包关系中的发包方还可以按照出租营业执照行为查处（是经营资格的出租，不一定需要转移营业执照本身）。

（五）对未经登记，擅自设立分支机构，并以分支机构名义对外开展经营活动，对该分支机构可以认定为无照经营，对设立分支机构的法人按照不按规定办理变更登记处理。企业承租他人商业柜台及相关的营业场所和设施经营，视为设立分支机构，未经登记视为无照经营。

第五篇：非法集资行为的界定

非法集资行为界定文献综述

摘要：我国正处于经济转型期。多年持续的经济发展，需要大量的资金支持；经济快速发展带来的充沛民间资金，也需要寻找更多的投资渠道。然而，处于转型之中的金融制度却无法为资金融通提供顺畅的管道。而那些急需资金的企业和个人，往往很难从现有的金融体制中获得所需资金，不得不自谋出路，走上了非法集资的不归路。自从1995年刑法加入了此类罪名之后，非法集资活动却越演越烈，甚至呈现“高发势头”。现实生活中非法集资者往往采用各种花样翻新的手段难以准确定性，导致国家对于非法集资活动不能实行精确合适的打击，本文在相关司法解释的基础上详细分析了非法集资行为的本质，希望能使非法集资行为的界定更加清晰准确。

关键词：非法集资行为 被动投资性 社会性 非法性

2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，自2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是我国目前对违法集资活动定罪量刑最新最明确的法律规范。《解释》共有9条，分别规定了非法吸收公众存款罪的定罪标准（第1和第2条）、非法吸收公众存款罪的量刑情节（第3条）、集资诈骗罪的定罪标准（第4条）和量刑情节（第5条）、股权公开转让活动的定罪（第6条）、擅自发行基金份额活动的定罪（第7条）、相关广告经营者和广告发布者的定罪（第8条）以及本司法解释的效力问题（第9条）。

这里需要明确在我国不存在“非法集资罪”这一罪名，而是在非法集资行为下根据集资目的和方式划分出五种罪名。首先，根据集资目的，以非法占有为目的的非法集资定为集资诈骗罪，以合理利用资金获取收益为目的的再根据集资方式的不同定为“非法吸收公众存款罪”“擅自发行股票、公司企业债券罪”“ 非法经营罪”“虚假广告罪”。这五种罪名都涉及对非法集资行为本质的界定，其中体现最深刻普遍的同时也是这一行为最广泛适用的就是“非法吸收公众存款罪”，根据《解释》第一条规定：

违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金（在亲友和单位内部集资的，不构成非法集资）。这四点可以看作是我国对非法集资行为本质的总结规范，学术界概括为“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”。但是，现实生活中非法集资者往往采用各种花样翻新的手段，以生产经营、商品交易等形式掩盖非法集资的目的，手法隐蔽，且可能涉及诸多专业性知识，很难识别。因此，通过对各种多发、易发的非法集资行为进行甄别分类、并结合具体发生领域和行为特征，《解释》第2条列举了10种应以“吸收存款罪”定罪处罚的具体情形，包括：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资人股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。

接下来，是对非法集资行为这四点本质特征及其争议的详细分析：

首先，有学者认为，非法性要件只是认定非法集资活动的辅助要件，并不重要，因为只有在相关交易活动被认定为构成公开集资行为时，才需要讨论该行为是否经过有权机关批准，或者是否合法。按照我国法律，公开集资的行为都是必须经过有权机关批准的，因此首先必须讨论的是相关争议活动是否构成了公开集资活动，然后才谈得上其是合法还是非法。

其次，对于“公开性”，并不是采用公开的宣传手段才可以定位为公开，而且这并不成为定义集资行为公开性的本质特征，集资者完全可以利用社会关系网络通过非常有限的直接资金提供者来吸收广大社会公众的资金使其成为间接资金提供者。事实上，非法集资的公开性可以由其社会性来确定，而不需要单独明确“公开性”。

再次，用“利诱性”解释非法集资性质仍然不准确，以“吸取资金”作为界定集资性质的关键因素没有抓住问题的关键。对于卖方来说，出售任何东西，不论是一般的商品，还是某项投资权益，谁不以“吸收资金”为目的？任何商品制造者，除了从事慈善事业之外，当然都以销售商品、回笼资金、赚取利润为目标。这样非法集资与一般的商品交易或者生产经营活动就难以区分。事实上，美国对集资行为的界定就没有从资金吸收方出发，而是从资金提供方出发，在其他类型交易中，购买者以获取交易标的为目的，例如在一般的商品交易中，购买者的目的是获取商品或者服务。但在集资活动中，无论交易载体为何，买方（资金提供方）的目的是为了获取未来的收益。这才是区分集资交易与其他类型交易的关键因素：投资性。一般认为，投资所期待获取的收益，与购买商品或者服务不同，不在于交易载体本身，而在于投资所产生的利润。对此，美国最高法院界定为“对初始投资的运用导致的资本增值”或者“对投资者资金运用获得的收益分享”，换句话说，利润是投资的收益或者投资后的资本增值。

实际上，仅仅认定交易具有投资性，尚没有完全完成界定集资行为的任务。例如，房屋既是消费品也有投资价值。在中国目前房价高涨和通货膨胀的环境下，很多城市居民购买第二套或者第三套住房的目的并非是居住而是投资。那房屋开发商出售房屋的交易是否具有了集资性质？一方面这需要看总体房屋购买人的购房目的，即上文所讨论的要区分主要目的；另一方面，即使某个小区的房屋购买人大多以投资为目的购房，似乎也不应该将该项交易视为集资活动。这主要是因为这些购房人的投资主要依赖于市场房价的波动，适用风险自担原则。但如果房屋开发商不但销售房屋，而且还为这些房产投资者提供包租、回购等附属服务，则问题又有所不同。《解释》第2条明确列举“不以房屋销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式”，为非法集资的类型。因此，对于集资性质的另一个因素，可以称之为“被动投资”，美国最高法院将其表述为利润主要“依赖于发起人或第三人努力”。采用这一因素，可以将上述完全依赖于市场风险的房产投资、主要依赖自己劳动的养殖活动都区别开来。这主要是因为，当投资者的利润主要依赖于他人的努力时，该人的诚信、对其的监控都变得非常重要。但在集资活动中，由于投资者人数众多，存在集体行动的困难，这两者都很难做到，因此需要法律的特别保护。

不过需要注意的是，有时交易会被伪造成主动投资的结构，这时就需要区分利润的主要来源。例如，在蚁力神案件中，蚁力神公司后来不再向社会公众出售蚂蚁再代为养殖，而是委托社会公众为公司养殖蚂蚁，但是养殖户需要向公司交纳很高的保证金，在养殖期满后，保证金退还，同时公司向养殖户支付较高的劳务费，作为养殖的代价。中国人民银行曾在一份批复中认为：“该公司以‘租养’方式养殖蚂蚁的行为，因养户是通过提供劳务而取得回报，不宜认定为非法集资，其合法性可由工商行政管理部门认定。”如果投资者的回报来自于其自己的努力（例如提供劳务），就不构成非法集资。这个出发点是正确的，但如果不仔细考量回报与自己努力之间的关系，仍然可能存在缺漏。在蚁力神的上述租养安排中，尽管看起来养殖户的利润来自于为养殖蚂蚁提供劳务，但实际上蚁力神支付的劳务费标准大大高于市场上类似劳务的标准，劳务费的支付只是一个幌子，租养的实质乃是以保证金方式收取本金然后支付固定回报的非法集资行为。

综合上述讨论，集资活动中的集资性质可以概括为一个重要因素：被动投资性。具体如何认定，则可以从两个方面来考量：（1）资金提供方以获取利润为目的；（2）该利润主要来自他人的努力。

最后，在社会性的解释中，“特定对象”的说法实际上具有很强的误导性。特定还是不特定，只是一个相对的说法。对特定还是不特定的考量，往往着重于交易对象是否为事前根据某一标准能否限定的群体，《解释》对于单位内部的强调就符合这一观念。但这其实是错误的观点。例如，某一时刻全上海市年满18岁的市民，一定是一个可以确定的群体，他们是否构成了特定对象？向他们集资是否构成了向社会公众筹资？仅仅向不超过200人的年满18岁的上海市民集资是否就不构成向公众集资？

美国最高法院在ralstonpurina案中对此观点的批判，颇为精彩，引用如下：

“就其最广泛的意义而言，‘公开’意指一般大众，与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过，从实践角度来看，这种区分意义不大；很明显，向所有红头发的人、向芝加哥或者旧金山的所有居民、向通用汽车公司或者美国电报电话公司的所有现存股东发出证券要约，其‘公共性’—就这个词的任何现实意义来说—并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受，但从性质上来说完全具有‘公共性’，因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联„„在任何特定情况下区分‘公开’与‘特定’（private），都应当考量用来建立区别的决定因素和寻求建立这种区别的目的”。

由此可见，界定某一交易群体是否特定，并不在于该群体是否事前能够确定范围，而在于划定该范围的方法与目的之间是否相关。

法律界定非法集资的目的在于保护投资者，因此，投资者的身份和资质显然是用来界定非法集资公开性的最为重要的标准之一。一般认为，那些富有经验的投资者可以自己保护自己，因此不需要法律给予的特别保护。各国往往通过对投资者资质的要求限定私募对象的范围。例如，美国《证券法》中就使用了“获许投资者”（accreditedinvestor）、《证券交易法》中使用了“合格投资者”（qualifiedinvestor）、《投资公司法》中使用了“合格购买人”（qualifiedpurchaser）等概念来界定私募中的交易对象范围。

从各国经验来看，界定私募中的交易对象范围，不外乎三个标准：（1）投资经验：主要是金融机构和机构投资者；（2）特殊关系：例如集资者的高级管理人员或者亲友；（3）财富标准：有钱人。机构投资者有丰富的投资经验，显然不需要法律的保护；集资者的高级管理人员和亲友基于与集资者的关系，熟悉集资者的情况，有能力保护自己；基于财富标准的理由则在于：这些投资者即使没有足够的投资经验作出明智的投资判断，也有财力聘请专业机构帮助他们投资，另外，足够的财富也使得他们有能力承担投资风险。

《解释》设置的亲友和单位内部集资豁免的条款，则表明其仍然陷在“特定对象”还是“不特定对象”的思路下不能解脱。亲友、单位内部，确实在某种程度上意味着集资者可能和集资对象之间有某种特殊的关系。但亲友之间关系有远近亲疏不同，单位内部不同员工所处位置也各不相同，其与集资者之间的特殊关系是否足以为其提供保障，需要在个案中具体认定。例如，某个集资对象尽管与集资者有着亲友关系，但已经多年不来往，其关系并不足以帮助其获得足够的信息，对集资的风险进行判断。实际上，非法传销中盛行的所谓“杀熟”技巧，正是利用这种亲友关系造成的信任骗取集资对象的钱财。这种情况在单位内部同样存在。同一单位内，不同人由于职位不同，对本单位的信息获得程度并不相同。相比高管人员，低层职员不仅具有信息获取的劣势，还更容易受到集资者的强迫。因此，不去一一查实某个具体集资对象和集资者之间的实际关系如何，以一个笼统的概念将其豁免在非法集资的范围之外，并不妥当。也由此导致了一个很可能被滥用的豁免规则：在亲友和单位内部集资的，不构成非法集资。该豁免显然是来自于对所谓特定和不特定对象的区分。正是由于起草者认为亲友或者单位内部人员是所谓的特定对象，认为该集资行为不涉及公众，不具有公开性，因此才会豁免该类集资行为，认为其不属于非法吸收公众存款。然而这显然与立法上界定集资对象是否特定的意图相违背，也与非法集资的实践并不相符。无论是亲友还是单位内部人员，其与非法集资者的关系亲疏并不相同，虽然这些关系可能成为豁免的一个理由，但显然需要具体情况具体分析，不能一概豁免。

综上所述，我们可以明确非法集资行为的界定应定为“被动投资性”“社会性”和“非法性”。那么在实践中针对某个非法集资行为如何定罪呢？《解释》以“吸收存款罪”作为非法集资活动的基础罪名，其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。《解释》第1条规定：（非法集资活动）“同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。换句话说，根据特别法优于一般法的原则，如果某个非法集资活动符合了刑法上规定的其他罪名，就直接以这些罪名定罪，但如果不符合这些具体罪名，则适用“非法吸收公众存款罪”。

从实践来看，打击非法集资活动主要遵循下列程序：中国银行业监督管理委员会(以下简称：银监会)一经发现非法集资的线索，须立即调查取证，其间发现涉嫌犯罪的，则移交公安机关，并根据刑事程序追究犯罪嫌疑人的刑事责任。对于尚不构成犯罪的案件，银监会在调查认定后，作出取缔决定，没收违法行为人的非法所得，并处非法所得l倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。由于我国关于经济犯罪的追诉标准相较低，多数非法集资者都构成犯罪，被追究刑事责任。

总体来说，我国目前对非法集资活动的处理采用的是“一刀切”的方法：在行政上，一律予以取缔，甚至大多数非法集资者都会被追究刑事责任，投资者则需自行承担损失，法律不予保护。然而，在如此严刑峻法之下，非法集资活动却屡禁不止，越演越烈，这是由于我国金融体制正处于转型过程中，这种处理制度已经不能与之相适应，表现出诸多问题。例如定性不准确，导致对于非法集资活动不能实行精确打击；处理手段不符合法律逻辑，不能为民间金融未来的合法化留下适当空间，实现对合法融资需求从“堵”到“疏”的转变，也不能实现保护投资者的公共政策目标。

参考文献

1、彭冰：“非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释”，载《法学家》2011年第6期；

2、彭冰：“非法集资活动的刑法规制”，载《清华法学》2009年第3期；

3、彭冰：“非法集资活动规制研究”，载《中国法学》2008年第4期；

4、贾子欢：“浅析非法集资活动的认定与规制”，载《法制与社会》2010年3月下；

5、熊明：“非法集资行为的刑法规制”，学士论文，2013年5月；

6、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2010年11月.