浅谈在冲突中寻求平衡的学生权利与高校管理权

第一篇：浅谈在冲突中寻求平衡的学生权利与高校管理权

浅谈在冲突中寻求平衡的学生权利与高校管理权

【字体大中小】作者：罗大珍时间：2010-11-10 来源：《教育与职业·理论版》阅读次数：

4关键词：高校管理权学生法律权利冲突

摘要：由于学生权利的不可侵犯性与高校自主管理的教育规律，高校管理权与学生权利的冲突从高校设立起就开始存在。近几年，这两种权利的冲突日趋激烈。文章从高校管理与学生权利的现状、冲突的原因、冲突的表现形式及预防高校管理权与学生权利的冲突等方面进行了论述。高等学校在保障学校管理权的同时，应在冲突中寻求平衡尽最大可能地降低对学生权利的侵犯，以此推动高校学生管理工作的顺利进行。

高等学校对学生的管理是高校实现其培养人才、发展科学、服务社会的重要手段。基于法治的理念，这种管理应当以学生权利为本位、以法律制度为导向、以高校必要的教育教学秩序为目标。我国《宪法》第四十六条第一款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”《教育法》第九条规定：“中华人民共和国的公民享有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”高校作为办学主体，依据《中华人民共和国教育法》第二十八条之规定，有权按照章程自主管理，享有管理权。在公民权利越来越重要的今天，这两种权利在行使时，不可避免地会产生冲突。本文所论及的高校是指公办高等学校，本文所讨论的问题也是在这个范畴内展开的。

一、高校管理与学生权利的现状

在依法治国的大背景下，《教育法》《高等教育法》《教师法》《学位条例》等法律法规为我国高教领域的法治建设确定了基本框架和大致轮廓。2005年版的《普通高校学生管理规定》的出炉，可以说，在我国高等教育领域已经基本做到了有法可依。这为依法治校提供了坚实的法制基础。但是，高校管理现状却不容乐观。学校不断被学生“送”上法庭的事实也凸现出高校管理方面存在着诸多的问题。例如，1996年，北京科技大学学生田永在考试过程中，随身携带与考试内容有关的纸条。学校按照先前颁布的“068号通知”，认定田永考试作弊，决定对其按退学处理。但是，学校没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给他办理退学手续。临近毕业时，学校教务处突然通知田永不能毕业，不发放毕业证、学位证、派遣证等。田永不服，向法院提起行政诉讼。法院判令学校发放毕业证、学位证等。

二、冲突产生的原因

1.关于高等学校的法律地位以及高校与学生的法律关系比较模糊。高等学校的法律地位以及高校与学生的法律关系如何定位，是一个重大的理论问题。按照我国《民法通则》的划分，公立高校属于事业单位法人，这实际属于司法上的界定。法、德等国的行政法理论普遍存在着公务法人的概念，倾向于将公立高校与学生之间的关系定位为特别权力关系。我国行政法没有公务法人的划分，只是根据“特别权力关系”，创设了“内部行政法律关系”。如果高校的内部行政行为不具有可诉性，不受司法审查，学生管理也就无所谓违法与否，“侵权”这一概念本身在学生管理中就毫无意义。进而，就会出现“法外治权”，高校也就会成为法治社会的“空白地带”，但这是“法治社会”所不能容忍的。我国法学理论界一般认为公立高校属于法律法规授权行使部分行政职能的授权组织，是行政主体的一种，但我国《行政诉讼法》及相关法律并没有对“法律法规授权组织”的范围明确加以界定，更为严重的是内部行政行为一直被排斥在司法审查的范围之外。尽管司法实践中出现了把高校作为法律法规授权组织，其管理处分学生的行为理应纳人司法审查的倾向，但由于缺乏明确的法律规定，并没有被各地法院所接受。

2.法律制度的缺失、滞后和失范，致使高校学生管理无据、无序和错位。法治要求循法治理，法制自然就成为法治的前提基础。直至20世纪70年代末期，在高等教育领域一直不曾有专门的法律规定，对高校教育的管理均是依政策、上级指示而行。虽然自20世纪80年代开始，我国逐步制定了一些诸如

《学位条例》《教师法》《高等教育法》《民办教育促进法》等法律法规，但一方面由于这些法律法规来得太晚，加之对学校的管理和学生的权利规定的过于笼统，因此存在不少问题。如普通高等学校学生管理规定》第六十三条规定，对品行极为恶劣，道德败坏者，学校可酌情给予勒令退学或开除学籍的处分。这种带有主观性和政治色彩的语言在实践中很难把握，容易引起歧义。还有第六十五条规定，对因“政治问题作出勒令退学、开除学籍，须报省、自治区、直辖市党委有关部门同意”。这意味着党委有关部门不同意的话，该处分无效，但这是对违法者的处罚，而不是对违纪党员的处罚，由此可以看出传统政治思维的怪圈。另一方面，高教领域的管理制度较严重地存在着违法现象。从法理的角度看，各级法律规范间存在着严格的效力等级，下位法必须服从上位法，任何规章制度都不得与法律或法规相抵触。不少学校在所谓“从严治校”的理念指导下，制定远比相关法律更高的要求标准、更严格的管理措施、更严厉的纪律处分，却在不经意间构成了对上位法的违反，对学生权利的侵犯。最典型的就是不少学校把英语四、六级考试及计算机等级考试与学位或学历相挂钩，这一做法是没有任何法律依据的，也不为国家教育行政部门所支持认可。

3.高校在学生管理中存在着较严重的程序瑕疵。高教领域法制的不健全、高校管理不规范的操作程序，从而催生了高校管理中无视程序、偏重实体的现象。这当中，最明显的是程序的忽视导致学生权利救济机制的缺失。通常认为，有权利就必须有救济，而没有救济的权利就不是权利，那是恩惠。学生在面对学校的管理权力时也必须要享有相应的权利救济，从而防范权力的专横与失范。《教育法》等法规已经在学生的权利救济上作出了一些规定，如学生可以向教育行政部门申请行政复议。但是这些规定的执行既有来自学校管理层的重重阻力，也有学生自身的权利意识淡薄的消极无为。如在田永诉讼北京科技大学案中，田永虽然已经“根据规定”被取消了学籍，但是在长达几年的时间里没有任何人以书面形式通知其本人。正是这些只注重实体而轻视程序的做法，严重侵犯了学生的权益。而特别权力学说则更是将高校与学生的关系界定为一种特别行政关系，此领域是排除诉讼的，从而也就断绝了学生通过诉讼程序来捍卫自己合法权益的可能。同时，一些学校在学生的课程安排、教科书的指定、作息时间的规范、学生学籍的停、复、转、退等事项上都存在着不符合程序正当性原则之处。

4.高校学生管理工作中呈现出非法治化的状态。学校在实施其管理职能过程中侵犯学生权利的形式多种多样，主要表现为以下几类：一是侵犯学生的受教育权。这对学生来说是影响至深至远的伤害，因为教育权的享有与否与学生的未来发展密切相关。一些学校无视教育法规，随意开除学生，使学生的受教育权被不合理剥夺，而此点往往被当做学校严格管理而获得人们的道德认可和情感支持。二是侵犯学生的名誉权和隐私权。隐私观念的引人，是人类文明高度发展的必然要求，也是人的尊严和价值的体现，是维系和谐人际关系的保障。一些学校为了达到“以做效尤”的目的，通常要把学生“越轨”的细节公之于众以示警诫，也有学校为了给学生努力学习营造“必要的竞争氛围”而把学生的考试成绩张榜公布。学校以管理之名置学生的法定权益于不顾，这既是学生权益保护的消极不作为，也是对既定规范的挑衅，这是与依法治校的理念相悖的。

三、冲突的表现形式

1.学校的管理权与学生受教育权的冲突。教育平等权是基本人权。1948年((世界人权宣言》明确将教育平等作为基本人权，为教育平等权的确立提供了国际法依据。1960年，联合国教科文组织召开的第11届会议通过了关于教育平等权的联合国文件《取缔教育歧视公约》和《反对教育歧视建议》。1966年，联合国大会通过了《经济、社会和文化权利国际公约》，该公约在规定教育权利的条款(第十三条、第十四条)中贯彻了反对教育歧视的原则。1990年，联合国召开世界全民教育大会通过《世界全民教育宣言：满足基本学习需要》，该宣言第三条重申了反对教育歧视。至此，教育平等权作为一项国际法保障的权利已经十分明确。我国现行((宪法》于第三十三条规定了平等权，第四十六条规定了受教育权。国家还制定了一系列教育方面的法律，如《义务教育法》《教育法》《职业教育法》《高等教育法》以及相关配套实施细则。而现行各高校的校纪校规中剥夺学生受教育权的规定很多，如由于学生拖欠学费禁止学生参加期末或毕业考试，由于违纪开除学籍或不颁发毕业证书和学位证书等。以上高校种种不准参加考试、勒令退学、不颁发毕业证书或学位证书、开除学籍的行为严重背离了公民受教育权这一宪法权利。在这些案例中，“齐玉菩案”具有代表性。1990年齐玉菩考取济宁商业学校，但陈晓琪领走齐玉等的录取通知书，并假冒其姓名到济宁商业学校报到就读。毕业后以齐的名义被分配了工作。1999年齐得知情

况后，以陈等为被告向枣庄市中级法院提起诉讼。一审判决认为，陈假冒齐名字上学的行为侵害了齐的姓名权，应承担赔偿责任，但齐的受教育权未受侵害。齐不服，提起上诉。针对此案，最高人民法院在批复中指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯了齐玉菩依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了损害后果，应承担相应责任。”据此，山东省高级人民法院审结此案，齐玉答胜诉，依法获得了直接、间接经济损失和精神损失赔偿近十万元。

2.高校的管理权与学生隐私权的冲突。隐私权是指公民不让别人所知悉的个人私事。而高校在管理学生的过程中不可避免地会有意无意地涉及学生的一些隐私，如高校在处分违反校纪校规的学生时，将其处分决定在校园公布或广播，以警戒其他学生勿犯类似错误；在助学帮困的工作中，高校往往将其贫困生的名单在校园中公示，让其学生监督或举报其是否为真正的贫困生；有的高校为了更好地管理学生，还在校园的每一个角落，甚至在学生宿舍安装探头，来监视学生的一举一动。虽然这些学校的出发点或意图是好的，但其行为却损害了学生的隐私权。

3.学术行为对大学生权利的侵害。学术行为是高校特有的一种教学科研活动，如对大学生研究能力的评价、学业成果的认可、毕业结业的控制等。学术权力在某种程度上有着比行政权力更加难以监督和制约的特点，其几乎完全仰仗学术权威的道德和良知来实现。在学业评价和毕业证书发放时，学术机构完全是代理行政机构行使国家公权力，高校学术机构可以凭借其艰深的专业性知识背景屏蔽司法和行政的监督，如北大博士刘燕文诉母校案、黄渊虎诉武汉大学案、在校硕士研究生王青松诉北京科技大学案等。而目前的救济措施尚无法覆盖学术领域，所以探索新的监督模式以及拓宽行政、司法救济渠道势在必行。

4.私人主体的公权力行为对大学生权利的侵害。某些私人行为虽然在形式上维持着私法行为的外观，但实际上乃是一种行政公权力的运作行为。这是因为，行政公权力在社会化的形势下为了更好地维护秩序、提高效率、满足专业化需求而授权给私人主体一定范围的公权力，形式上是一种权利转移行为，这种因权力转移而造成的侵权在本质上仍是公权侵私权，如高校后勤社会化过程中的侵权行为。问题不在于公权力可不可以转移，而应该分析哪些权力可以转移，以什么形式转移，如何监督等，如大学生毕业证书发放是典型的国家公权力，但却与高校后勤部门的某些私人单位的经济效益直接挂钩，如果大学生欠交物业费(主观恶意除外)，就不发给学位证，这种公权力滥用的现象比较普遍。

另外，高校管理与学生权利的冲突，还表现在使用学校教育资源权(是指大学生充分合理地使用学校的教育教学设施、实验室设备、图书馆书刊资料以及参加学校教育教学计划安排的各项活动等的权利)、知情权(是指大学生对学校的各种规章制度、学校的发展状况、自己所学专业的发展前景、对本专业的师资队伍水平、课程设置以及经费投人等基本情况有全面了解的权利)、选择权(是指大学生有自主选择专业、自主选择课程、自由选择课堂和教师的权利)、监督权(是指大学生对教师的教学水平、教学态度以及课堂教学质量，对学校教学经费投人情况等进行监督的权利)、奖贷权(是指大学生有按国家有关规定获得奖学金、贷学金或助学金的权利)、婚姻权(是指在校大学生拥有结婚自由和离婚自由的权利)等方面。这里不一一详述。

四、预防高校管理权与学生权利冲突的策略

1.整合法制资源，完善、实施教育领域的法律法规。高教法规的不够明确、不够完善受到不少人的指责，但近年来这种状况已经在开始改变。2005年《普通高校学生管理规定》出台，和以往的教育法规相比，它的内容在很多环节上已经向法治的方向迈出了不小的步子。它取消了已往法规中一些不适当的规定，如禁止在校学生结婚的规定，明确了学生与学校的权利与义务关系，这无疑既有利于维护学校的教育教学秩序，又有利于界定、保护学生的正当权益。这就意味着无论是学生还是学校都必须要有法治观念，明确各自的权利与义务，各安其分，各尽其责。同时它对处分学生提出了总体性要求和程序与实体方面的规定，即要求处分学生要做到程序正当，证据充分、依据明确。但是由于一些教育立法缺少与之相配套的司法解释，使其不确定性增加，现实操作性降低，致使各高校纷纷制定自己的“实施细则”，导致“政”出多门，标准各异，极不统一。即使为学者普遍看好的《普通高校学生管理规定》也是由教育部以部长令的方式颁布的，其在法规体系中的地位较低，而且需要细化的地方很多，这也为学生的继续被侵权“埋下伏笔”。所以，要真正调整好高校与学生间的关系，一整套完整的、配套合理的法律规

范是必不可少的。清理既有的教育法规，使之实现法制资源的有效整合，减少法规间的不协调和脱节，将是建立和谐的学校与学生关系的重要环节。

2.健全和完善学生权利救济制度。学生的权利救济属于正当程序的组成部分，学生权利救济的内容应当在校规中得以体现。没有救济的权利是没有保障的权利，没有救济也就没有权利，由此可见权利救济的重要性。以前高等院校的相关校规对此是个空白，致使学生的救济性权利得不到有效保障。从依法管理的角度对学生权利救济制度予以完善和重构，显得十分迫切。《教育法》第四十二条第4项规定：“对学校给予的处分不服可向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。’，《普通高等学校学生管理规定》第五十六条规定：“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。”即使学校处分学生，也应当遵守新《普通高校学生管理规定》的要求，召开校长会议进行研究讨论，并履行送达程序。必要时不妨引进行政法上的听证制度。如果排除了学校与学生间的特别权力关系，那自然也就应当应允学生通过几条途径来救济自己的权利，主要包括：一是通过校内的学生申诉处理委员会；二是在省一级教育行政部门内设置专门管理学生投诉的职能机构；三是通过仲裁的渠道。因为学校与学生在有些领域是民事关系，完全可以借助仲裁这种准司法的途径来解决学生与学校之间的权益之争；最后是司法途径。即诉讼的方式，它是保护学生权益的最后屏障。那种完全排除司法途径的作法是对学生权利的变相剥夺。笔者认为，不妨在诉讼法中建立起关于学生诉讼的特别程序，扩大受案范围，简化诉讼程序，降低诉讼成本，缩短诉讼时间，以有利于学生维护自己的权益。程序的建构一方面可以使学校与学生间有一个各自行使自己权利(权力)和履行各自义务的基本步骤，也为他们之间可能出现的权益纠纷的解决指明了方向。

3.分门别类地处理高校与学生间的权益纠纷。西方名言“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”这一思想对我们处理高校与学生关系不无启发，也与“分而治之”的思路是吻合的。既然学校与学生间存在着行政的和民事的双重关系，那么在处理二者纠纷时首先要对纠纷的性质有一个准确的识别，在此基础上确定它应当属于哪一个领域的规则来调整。如果属于前者，那么二者间是管理与被管理的不平等关系，遵从行政法上的行政主体与行政相对人的关系来处理。如果是后者，则学生与学校间是平等主体间的关系，平等、诚信、权利不得滥用等原则将成为支配他们的一切行为的准则。那种“一刀切”的模式，即妄图把高校与学生的关系归结为某种单一的法律关系的做法是简单、粗暴的，也是导致高校与学生权益纠纷的一个重要原因。

4.制定出“以人为本，合宪合法，合理适当”的校纪校规。除了对已经产生的高校管理权与学生权利冲突采取适当的措施进行解决外，笔者认为，其中最为重要的是各高校应当制定出“以人为本，合宪合法，合理适当”的校纪校规。首先，以人为本的要义，无疑要求高校的各种管理制度的价值取向应是人文的，高校应使教育和管理真正成为“人性化”的教育制度，而不是侵犯学生的权利和束缚人发展的“牢笼”；其次，合宪合法即高校的各种校纪校规首先应当符合宪法和法律的精神原则，其内容不得与宪法和法律相抵触，不仅要内容合法，程序也要合法；最后，合理适当即在实际与法律没有规定的情况下，高校在制定校纪校规时应当从实际出发，从学生的利益出发，最大限度地使学生的权利得到较充分的行使。

总之，高校管理权与学生的冲突由来已久，并且是客观存在的，那么我们就应该正视它，而不应该回避它。各个高等学校在保障学校管理权的同时，应在冲突中寻求平衡，尽最大可能地降低对学生权利的侵犯，以此推动高校学生管理工作的顺利进行。

转自《教育与职业·理论版》

第二篇：浅谈高职院校自主管理权与大学生权利的冲突论文专题

[摘要]文章分析了高等职业院校的自主管理权与大学生的权利内容，概括了实践中高职院校管理权对大学生权利的覆盖和湮没的种种表现，提醒高职院校教育与管理者关注权利，寻求既能实现院校的有效管理又尊重和维护大学生合法权益的合理路径。

[关键词]高职院校自主管理权大学生权利冲突

高职院校作为独立的法人实体，*法和法律赋予了其自主管理权，包括对教学活动的管理和对学生的管理。高职院校的学生，作为国家公民、受教育者和消费者，《*法》《教育法》和一些民事法律赋予了其受教育权、财产权、人身权等基本权利。学校自主管理权的行使是为了最大可能地创造良好的教育教学环境，保证学生各项权利的实现；而学生各项权利的行使，也必须在遵守*法、法律和高职院校管理制度的前提下进行。在某种程度上讲学校的自主管理权和学生的权利是一对矛盾，学校管理力的扩大则意味着学生权利的缩小，学生权利的彰显则会制约学校的权力。如何既保证高职院校自主管理权的有效行使，又保障学生权利的充分实现，已引起理论界的广泛关注，要研究这一问题，首先需弄清大学生的权利内容，高职院校实施管理时哪些行为构成对大学生合法权益的侵犯，从而寻求合理路径，实现权力与权利的协调与平衡。

一、高职院校的权力与大学生的权利

1．高职院校享有自主管理权。在教育体制改革的过程中，政府逐步将权力下放给高校，高职院校同样享有自主管理权。《教育法》第28条和第43条、《高等教育法》第11条和第53条规定了高等学校的自主管理权及学生应服从学校的管理制度。2005年，《普通高等学校学生管理规定》规定了学校对学生实施管理和纪律处分的权力，并要求高校建立健全学生管理制度，对学生实施有效管理。

高职院校的自主管理权是国家行政部门为了实现一定的教育目的而赋予学校的权力，具有行政权力的性质，这种权力是在学校内部管理上的一种自由裁量权。学校如何实施有效的管理，制订哪些规章制度，怎样制订和执行，都是具有很强专业性的教育问题，主要由学校内部决定。这种权力的范围非常广泛，涉及学生学习和生活的方方面面。

2、高职院校学生的权利。在接受教育的特定时期，学生的身份和地位比较特殊，既是公民，又是受教育者，同时又足消费者。学生作为公民和消费者，享有《*法》和民事法律规定的权利；作为受教育者又享有《教育法》《高等教育法》《普通高等学校学生管理规定》规定的权利。概括起来，学生的法定权利大致包括以下方面：

一是受教育权。《*法》第46条和《教育法》第9条都规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。大学生作为中国公民享有受教育权，可以要求学校和教师中止影响其受教育权的一切行为，并获得补偿和救济权利。

二是参加教育活动并使用教学资源权。参加教学计划安排的各种课堂教学和课外活动，合理使用学校的教育教学设施、实验室设备、图书馆书刊资料等有关教学资源是每一个大学生的权利，这是受教育的前提和保证，也是受教育权的体现。《教育法》规定学生享有“参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料”的权利。

三是选择权。即大学生享有自主选择专业、课程或者接受其他服务的权利。具体包括：(1)专业选择权。学生可以根据自己的专长和兴趣爱好，选择自己喜爱或就业前景良好的专业和学校，包括转专业和转学，当然这种选择权必须符合有关法律、法规和学校的管理规定。(2)课程、教师、学习进度和修学方式的选择权。作为消费者的大学生有权选择选修课程、选择课堂，对个别教学法态度不好、教学水平不高的教师有要求更换的权利。可以根据学校有关规定，申请辅修其他专业或者选修其他专业课程；可以根据校际间协议跨校修读课程；可以拒绝参加学校赢利性劳动或过重的体力劳动。(3)就餐、购物、住宿、娱乐的选择权。

四是公正评价权。大学生在教育教学过程中，享有要求教师、学校对自己的学业成绩和品行进行公正评价并客观真实地记录在成绩档案中，在完成相应的学业后获得相应学业证书、学位证书的权利。

五是获取相应知识权。大学生缴纳_r一定数额的学费，就有权要求高校提供至少与学费价值相当的知识、设施、服务；有权要求教师认真上课，保证质量，要求学校提供相应的教育设施、教学资源和教师，满足教学和学习的需要；有权拒绝高校增设毕业条件、标准，随意加重学生的负担。

六是知情权。大学生对学校的各种规章制度、学校的发展状况、自己所学专业的发展前景、本专业的师资队伍、课程设置以及经费投入等基本情况有全面了解的权利。对学校及教师对学生的学业及各种教育教学活动的评价制度、评价结果都有知晓的权利。

七是参与权。大学生享有与教师、管理者同样的参与学校民主管理的权利。特别是与学生利益相关的学校事务，大学生作为利益主体，享有提出意见、参与决策的权利。2005年的《普通高校学生管理规定》规定：“学校应当建立和完善学生参与民主管理的组织形式，支持和保障学生依法参与学校民主管理。”，保障了学生的参与权。

八是监督权。一是监督学校资源的使用，二是监督学日常机制的运作。大学生享有对教师的教学水平、教学态度、课堂教学质量以及学校教学经费投入情况等进行监督的权利。学生可以就学校的各项工作提出意见和建议，学校应予明确答复。

九是救济权。大学生在接受教育的服务中有获得物质帮助的权利。《教育法》第42条规定学生享有“按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金”的权利。《高等教育法》第54条规定，对“家庭经济困难的学生，可以申请补助或者减免学费”。《中国人民银行助学贷款管理办法》规定，对家庭经济确有困难、学习努力、遵守国家法律和学校纪律的学龄前生，均有权提出贷款申请，以解决在校期间的学费和生活费用。这种权利不能因为公立与私立、普通高校与成人的差异而有所不同。

十是人身权。公民人身权被视为“天赋的权利”。人身权包括人格权和身份权。人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等。身份权主要指因为特定身份而享有的权利，包括亲属权、亲权、配偶权、荣誉权等。

十一是财产权。大学生享有财产受到妥善管理和保护的权利。大学生对其财产享有独立的所有权，只要不违法，学校无权没收其财产，也不能以学校名义对学生处以财产处罚。学生在校学习期间，其财产应该得到学校的管理和保护。当学校没有尽到保护职责使其财产受到侵害时，学校应承担相应的民事责任。学生有使用学校公有财产的权利，学校有为学生提供其完成学业所必需的教育教学资源的义务。

十二是知识产权。知识产权指个人对其智力成果的独占排他利用从而取得利益的权利。学生对其付出了劳动、贡献了智慧的论文、著作、作品、科研成果及发明创造享有知识产权，学校和教师应给予充分尊重和保护。

十三是申诉权。“无救济则无权利。”当权利法定后在事实上或社会生活中遭到否定时，必须设立一种保障机制，使之能获得及时的救济。《教育法》第42条规定学生“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”。2005年的《普通高等学校学生管理规定》也规定学校在对学生做出处分决定前，应当听取学生或其代理人的陈述和申辩。学校应当成立学生申诉处理委员会。学生对处分决定有异议的，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。

二、高职院校自主管理权对大学生权利的侵犯与分析

政府下放给高职院校自主管理权是为了保证其教育职能的实现，这种权力实际上是公众权利的让渡，而且主要是被管理的大学生权利的让渡。该权力的存在应以其合理性和必要性为前提，它的行使必须符合国家和社会的公共利益。高校要自我约束管理权，接受法律的审视和社会的监督，否则极易造成学校权力对学生权利的侵犯。调查表明，高职院校为了实现统一管理，维护教育教学秩序，在行使自主管理权时，侵犯学生权利的现象屡屡发生。

1．侵犯学生的名誉权、隐私权。名誉权是指公民或法人对其在社会生活中所获得的社会评价依法所享有的不受他人侵犯的权利。学生名誉关系到其在学校的地位、人格尊严、老师同学对其信赖程度，公正的评价、良好的名声是学生进行正常学习、生活的保障。学生的名誉权受法律保护。高职院校在管理工作中，侵犯学生名誉权的现象较多。批评教育学生是教师的职责，但一些教师不分场合、不分对象、不考虑语调和语气，动辄训斥学生，甚至使用一些挖苦、嘲讽、伤害性或侮辱性的语言对学生进行责骂、体罚学生等，这无疑构成对学生人格尊严的践踏，侵犯了学生的名誉权。另外，有些教师在对学生进行鉴定或成绩评定时，不能客观、公正地对学生的思想道德或能力水平给以评价，然后公布出去，也是对学生名誉权的侵犯。

隐私权是指公民个人和死者所享有的个人信息不被非法获悉和公开、个人生活不受外界非法侵扰、个人私事的决定不受非法干涉的一种独立人格权。高职院校学生有权对个人信息与生活情报进行控制和保密，禁止他人公布其个人信息与私人秘密。高职院校在实施管理时，学校管理权和学生隐私权发生冲突的现象很多，而且不可轻易断言是否存在侵权。如舍务管理人员晚上叫门查寝；安全检查部门对学生的衣物、床铺、箱包的搜查；老师对夜不归寝学生的细细盘问等等。这些行为是否构成对学生隐私权的侵犯，还需要将其放在具体背景下全面分析。但学校的下列行为是构侵犯学生隐私权的：一是学校对学生违纪的事实、处分结果张榜公布，这是权力的膨胀与泛化，是对学生隐私权的侵犯；二是学校将学生的分数公布于众。考试成绩属于学生的隐私，学生有权决定是否公开、对谁公开以及在什么场合公开，学校无权采取张榜公布或通报的形式将学生分数公之于众。

2．侵犯学生的自由权。有些学校为了保证学生的安全，减少事故的发生，实行封闭式管理，大门紧闭，将学生局限在围墙之内。学生需要外出办事必须由老师开具出门证，有时间和次数限制。从法律视野看，这种封闭式管理是学校管理权对学生自由权的覆盖和湮没。另外，大多数高职院校都有晚自习制度，学生在规定的时间内必须到班级自习。有些班级秩序很混乱，不利于学习；学生为了完成作业或学习计划想到图书馆或网上查找资料，但为了遵守学校的自习制度，无法自行更换学习场所，否则要受到扣分等处分，这也是对学生自由权的侵犯。

3．侵犯学生的中诉权。《教育法》和《普通高校学生管理规定》都对学生的申诉权做出了明确的规定，并要求学校成立学生申诉处理委员会，受理学生的申诉。但目前高职院校在处分学生时还是先处分后告知，学生申诉处理委员会或者没有，或者形同虚设，学生的申诉权无从享有。

4．侵犯学生的财产权。具体表现为：

(1)罚款。一些高职院校对学生的一些违纪行为设有罚款的处罚措施。如班级管理制度中规定学生旷课、迟到、值日不合格、打架、校园内吸烟等违纪行为要受到数额不等的罚款处罚。殊不知，这种处罚本身就是违法行为。因为罚款是行政处罚，只能由国家行政机关或法定的授权组织才能实施，其他任何单位、组织和个人无权进行。

(2)没收学生财产。如：高职院校管理人员对学生在宿舍内使用的禁止性大功率电器予以没收的行为，教师对学生在课堂上看的课外书或玩弄的手机、MP3、游戏机等没收的行为，都没有法律依据，属于侵犯学生财产权的行为。

(3)强行要求学生购买教材或参考书。一些高职院校为了教学的需要，对学生所使用的教材或教学参考书进行统一购买和发放，甚至在学生入学时就收取了数额不菲的书费，这种作法无疑是对学生财产权的侵犯。

(4)学生宿舍或公寓的财产安全得不到保障。一些高职院校管理工作松散，保卫工作不到位，致使盗窃案件时有发生，学生宿舍或公寓的财产安全得不到保障，一旦被盗，学校很难破案，又不主张向公安机关报案，学生只能自认倒霉。

(5)教学服务“缩水”。学生付出了学费，但学校不能提供相应的教学服务，也属于对学生财产权的侵犯。高职院校的前身大多是中专院校，师资水平有待提高，教学仪器、实验实训场所、计算机房、体育设施、图书藏量等教学资源存在很大局限，不能很好地满足学生的需要，尤其是近几年各院校扩大招生使教学资源更加匮乏，影响了学生各种技能素质的提高，学生的付出没有实现物有所值。

高职院校自主管理权与学生权利的冲突与碰撞不止于此，当今我国正处在一个“从权力走向权利”的法治时代，怎样才能既履行好管理学生的职责，又能尊重和维护好大学生的合法权益，这将是一个不容回避的现实问题，应当引起高职院校教育者和管理者的严肃思考。

第三篇：从堕胎幼女的隐私权看权利的冲突与平衡

据《海峡都市报》近日报道，目前，南京市浦口区检察院会同该区公安分局、卫生局联合下文,要求驻区各医疗卫生单位在日常工作中,如发现有疑似不满14周岁的幼女到医疗场所进行人流、堕胎,要认真做好登记,保留有关物证并及时向警方报告。

这则“关于幼女堕胎,胎儿必须作为证据保留”的消息引起广泛关注，有人为之叫好，也有人认为这一规定与有关法律中关于保护未成年人隐私的精神相矛盾。

毫无疑问，幼女堕胎是幼女的隐私权，任何人包括新闻媒体都无权在未征得幼女及其监护人同意的情况下，公开宣扬幼女堕胎之隐私。然而，这是否就意味着上述规定侵犯了幼女的隐私权？隐私权受到限制的标准是什么和应受到多大的限制？这些都是值得我们去思考的。

在任何时候，在任何国家，公民都没有绝对的权利，权利是有边界或者说要受到一定的限制，这是得到人们普遍认同的一个真理。权利受限制主要体现在公民一些次要权利在与公民自身或他人更为重要权利及与公共利益发生冲突时，一般来说，在尽量平衡的基础上，次要权利要让位于重要权利和公共利益。幼女堕胎的隐私权也是如此，这种隐私权首先是与幼女控诉犯罪的权利发生冲突，因为幼女堕胎在绝大多数情形下是与犯罪有关联的，而作为幼女没有分辨是非的能力和保存证据的意识，因此为了让幼女更有力控诉犯罪，国家就有必要出台强制保留证据规定，帮助幼女实现控诉犯罪的权利（这是幼女的一项更为重要的权利），但这一规定就会与幼女堕胎的隐私权发生冲突。其次，幼女堕胎的隐私权还会与公共利益发生冲突，因为控诉犯罪不仅是被害人的幼女权利，犯罪也破坏了社会秩序，国家为了公共利益必须要予以打击，而为了打击的有效，出台强制保留证据规定就必不可少，这也与幼女堕胎的隐私权发生冲突。从权利与权利、权利与公共利益发生冲突的处理规则来看，幼女堕胎的隐私权要让位于幼女控诉犯罪的权利，让位于公共利益。由此可见，南京市浦口区有关方面出台这一规定是有一定的合理性。

不过，就公民一些次要权利与其自身另一些更为重要权利发生冲突而言，并非一定要次要权利让位于更为重要权利。在私法领域和部分公法领域，比如民事权利，公民完全放弃一些更为重要权利保留次要权利，公民可以为了出书获取稿酬，可以公布自己的隐私；公民也可以放弃选举与被选举权来保留其他权利。在一些公法领域，如追究犯罪的权利（自诉案件除外），由于这种权利关系到公共利益，公民就不可追究犯罪的权利来实现自己的其他权利，幼女不能为保全自己的堕胎隐私权而放弃对强奸犯罪的控诉，公民个人也无权为获取一定的财产而对杀人、放火等犯罪进行“私了”。是否关系到公共利益是公民可以自由在冲突的权利中进行选择的底线。

归根到底，除了与他人（作为个体的公民）权利发生冲突外，公共利益就是公民权利让位和受限制的依据与前提。然而，公共利益本身是一个难以界定的范畴，公共利益也极容易为公权侵害私权制造借口，前不久，一些地方政府假借公共利益为开发商谋利而强行侵害公民的房屋所有权就开了一个不好的先例。因而，必须给公共利益的认定设置相应的程序与底线。首先，当公共利益与公民权利发生冲突时，必须有公正、公开的听证等程序，吸收专家、利害关系人及其他第三人参加，听取他们的意见，有关机关作出决定时要充分论证并说明理由。如为保留证据限制的幼女堕胎隐私权要听取专家、家长甚至幼女的意见，拆迁房屋涉及公共利益要听取被拆迁人的意见。其次，我们要牢记的是并非任何时候公共利益都大于公民权利，为了微小的公共利益不能侵犯公民的重大权利，公民的生命权等重大权利除非法律的明确规定，不容侵犯。再次，公共利益与公民权利发生冲突时，为公共利益对公民权利进行限制时要遵循符合目的及适当、最小侵害原则，如胎儿必须作为证据保留并不意味着幼女堕胎隐私权不再受保护，这些隐私也仅限于医疗卫生单位和司法机关知情，有关部门在追究犯罪使用该证据时也要尽可能保密。

通联：江西省赣州市人民检察院杨涛华东政法学院法律硕士邮编：３４１０００

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第四篇：由“金华火腿”案看权利冲突及利益平衡

由“金华火腿”案看权利冲突及利益平衡

上海大盈律师事务所所李长宝律师

近日，上海市第二中级人民法院对“金华火腿商标权案”作出一审判决，认定被告使用“金华火腿”四字不够成对原告注册商标权的侵犯。此案可作为解决商标权与地理标志权权利冲突的经典案例，很值得研究。

一、简要案情

金华火腿是浙江三宝之一。由于历史原因，“金华火腿”四字作为注册商标，归属于本案原告------位于浙江杭州的浙江省食品公司名下。其发现上海市泰康食品有限公司销售的由浙江永康四路火腿一厂生产的火腿产品上印有“金华火腿”字样，随以上述两企业为被告，以侵犯“金华火腿”注册商标权为理由提起诉讼，要求停止侵权，赔偿经济损失5万元等。

经法庭审理，查明如下事实：

本案诉争之商标于1979年即获得商标注册，注册号为130131，但该商标之图样有其独特的历史演变过程，因此，应当根据商标注册当时的历史背景以及商标注册证上记载的内容，并结合其演变过程确定商标图样的保护范围，法院据此认定诉争商标保护范围的核心是“金华火腿”。

2002年8月28日，国家质检局发布2002年第84号公告，通过了对“金华火腿”原产地域产品保护申请的审查，批准自公告日起对金华火腿实施原产地域产品保护。

2003年9月24日，国家质检局发布2003年第87号公告，通过了对浙江省常山县火腿公司、被告之一永康火腿厂等55家企业提出的金华火腿原产地域产品专用标志使用申请的审核，并给予注册登记。2003年10月16日，金华火腿原产地域产品保护管理委员会核发给永康火腿厂《金华火腿原产地域产品专用标志使用证书》，证书编号为金原保(2003)第12号。

2003年4月21日，永康火腿厂在核定使用的第29类商品(火腿、肉等)上申请注册了“真方宗”注册商标，注册有效期至2013年4月20日。

系争之火腿外包装印有“真方宗”、“真方宗火腿”、“金华火腿明星企业”及被告永康火腿厂名称、厂址、电话等；火腿腿皮上印有“真方宗牌”、“金华火腿”、“原产地管委会认定”字样。

二．

法院的认定理由可概括为：

“金华火腿”是地理标志，经过合法申请、审查，已被国家质量技术监督局纳入国家“原产地域产品”保护，原产地域产品与其他知识产权一样，在我国受法律保护。

从被告永康火腿厂对“金华火腿”四字的使用方式来看，其是将“金华火腿”作为“原产地域标识”，而非“商标”使用的。

对于本案争议的商标权与原产地域产品冲突，应按照诚实信用、尊重历史以及权利与义务平衡的原则予以解决。

根据上述原则，法院最终判决驳回原告全部诉讼请求，而且，据悉，原、被告双方超过法定上述期限均未提起上诉。

三、评析

本案主要涉及注册商标权与地理标志权的冲突解决。

根据TRIPS 22.1与我国商标法第16条的规定，所谓地理标志，是指标识某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人为因素所决定的标志。

地理标志是知识产权保护客体之一。地理标志与“产地”或巴黎公约所称的“来源地标记”（货源标记）―――英文表述为“Indication of Source”,的最大区别在于地理标志要求商品（货物）与其来源地之间存在着关联性。

我国目前对地理标志的保护采取了商标（可注册为集体商标、证明商标）保护和专门法保护的双重保护方式。而所谓的专门法保护模式主要体现在国家质量技术监督局制定的《原产地域产品保护规定》以及取代该规定的目前实施的《地理标志产品保护规定》。

根据我国《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条的规定，处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。实际上，这也是处理一切知识产权冲突的重要原则。同时，根据我国最高法院《关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的草案讨论稿第二条的规定，审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件，人民法院应当依照诚实信用、保护在先权和公平竞争的原则正确界定当事人的合法权益。

本案中，“金华火腿”是金华这一特定地域的生产者，采用特定的当地原材料，经过特殊、严格的传统加工工艺而制作的火腿产品，而且在全国甚至世界范围内享有盛誉，完全符合地理标志的保护要求，因此，只要该地理标志的有权使用人正当使用该地理标志，而不是意图与“金华火腿”的商标权人相混淆，则此种正当使用方式就是符合“诚实信用”的民事法律原则的，因此，也是应予法律认可和保护的。也正是基于此原则，法院驳回了原告的诉请。

实际上，在法院判决以外，基于本案事实，还有很多问题值得讨论：

1，我国两种保护方式并存的现实，可能导致地理标志权利主体的错位。“金华火腿”的地理标志目前出现了两个权利人，一是商标权人（由于历史原因，此商标是普通商标，而不是证明或集体商标），一是地理标志产品权人。目前，二者并存显然已不可避免，但如果出现其他第三人在火腿产品上使用“金华火腿”字样，根据法律规定，上述两权利人均有权制止并要求赔偿，而对于侵权人而言，一个侵权行为被不同的权利人两次要求赔偿显然是不合理的，届时，如何解决此问题呢？

2，地理标志权是自动产生，还是依审批授权产生

基于地理标志的定义，地理标志权要求所标示的产品（货物）与其来源地有特定关联性，即，产品的特定质量、信誉或其他特征决定于其来源地的自然或人为因素。由上述可推知，地理标志权应是自然创设的权利，而非经审批人为创设的权利。但是，笔者以为，上述认识只是基于对地理标志自然属性的理解，而非对其法律属性的认识。对地理标志的保护，必然要求对“来源地”的准确范围、“特定的关联性”的内容、标准予以明确的界定，而且，与其他知识产权的私权属性略有不同的是，地理标志在肯定知识产权系私权的同时，更突显其公共权利 2 属性，即，其不可能为某一单个成员专有，这一特性决定了行政权力或国家权力在地理标志保护上加以干预的要求。基于上述，笔者以为，地理标志权是在长期的发展、历史积淀从而确立其前述“关联性”、并为公众所认可的过程中形成的，但是，地理标志权的确立则应基于主管机关的审批授权。实际上，通过某种形式的确权也是地理标志国际保护的需要，因为，根据TRIPS的要求，地理标志在其原属国丧失保护是该地理标志被拒绝国际保护的条件之一。

3，如何理解“保护在先权”原则如前述，“保护在先权”是解决权利冲突的基本原则之一。由于知识产权的产生一般有两种方式，一为经审批授权，如商标权、专利权、企业名称权等，一为非经审批授权而产出，如版权，知名商品特有名称、包装、装潢权等。根据国际共识，知识产权还可以分为创造性成果权和商业性标识权，前者如专利、版权，后者如商标权、企业名称权等。我们不能笼统地说：知识产权产生后，其就当然享有了对“在后知识产权”的对抗权。实际上，针对不同的知识产权，其享有所谓的“对抗权”的条件是不一样的。

笔者以为，对于一般的商业性标识权，如果其不经使用，或通过其他方式获得必要的“知名度”，其“财产权”的属性就是有限的，其权利人对该权利的行使也相应是有限的，他是不可能享有对“在后权”的抗辩权的。换言之，单纯的在先知识产权的存在，只有与“相当的知名度”相结合，才可能使在后的使用行为被视为“违反诚实信用原则”进而被制止。对于创造性成果权，由于其自身揭示或蕴涵的“智力成果”本身就具备完全的“财产性”，对该创造性的“智力成果”的保护，包括对所谓的“在后权”的抗辩应在该“智力成果”公开，并与社会成员共享的同时就开始的。所以说，“保护在先权”较之“诚实信用”原则而言是第二位的，其既可以视为一项独立的权利冲突的解决原则，也可以视为“在后权利人”是否违背“诚实信用”原则的一项考虑因素。

回到本案中，由于“金华火腿”四字代表“产于金华地区的高品质火腿”已成为公众的普遍认识，因此，金华火腿产区的生产者以如本案所述的方式在火腿产品上标识“金华火腿”四字丝毫不违背诚实信用原则，反而应被认为是对“金华火腿”的合理使用。因此，本人试想：如果“金华火腿”未登记为“原产地域产品保护标志”，我相信承办法官也会以“金华”是“金华火腿”这一知名商品的特有名称为由，或者就直接引用《商标法实施条例》第四十九条规定（对注册商标权的限制）做出完全相同的判决。其根本理由很简单，被告对“金华火腿”的使用是“诚信”的，维护此种使用完全符合社会利益的最大化，恰当地体现了在先商标权人的利益与社会公众利益地平衡。

从这个角度说，本案原告打了一场注定无法获胜地官司。通过这个官司，告诉了我们在处理知识产权权利冲突时，一切的原则都可以归结为八个字：

“诚实信用”、“利益平衡”！

第五篇：新闻自由与隐私权的冲突与平衡

新闻自由与隐私权的冲突与平衡

【内容摘要】新闻自由负载和体现了表达自由并构成民主法治社会的重要机制之一；隐私权作为民事权利已获得普遍认同并在国际社会已经或正在成为宪法权利。然而，两者作为现代社会的基本权利天然地存在冲突关系并日益紧张。论文分析两者冲突的原因和表现，提出从利益、价值和规范三个层面协调和平衡两者关系的原则和规则。

【关键词】新闻自由隐私权冲突平衡

新闻自由作为宪法保障的基本权利，在现代民主法治社会发挥着日益重要的功能和作用，与此同时其与隐私权之间的冲突关系也日趋紧张，如何在法治的框架下协调与平衡两者的冲突是一个无法回避的问题。

一、新闻自由之界定与功能

1、新闻自由之界定

“新闻自由是公民的基本自由之一，是通过传播媒介表现出来的言论、出版自由。它是指公民和新闻传播媒体在法律规定或认可的情况下，搜集、采访、写作、传递、发表、印制、发行、获知新闻或其他作品的自主性状态。”[1]它既是信息自由和知情权的基础，又是信息自由和知情权的保障。“尽管言论表述和新闻出版自由不像民事权利那样具有明确的确定性和在侵权行为法上的可补救性，但是它作为被宪法确认与保护的自由，无疑是现代社会每一个公民以及整个社会不可或缺的。只有有了这一自由，才有可能造就一个真正的民主与法治的社会，人民才有可能发表自己的各种主张，政府及其官员才有可能受到舆论监督，同时人们的知情权也有可能得到满足。言论表述和新闻出版自由，在一个社会的公共生活领域，尤其在政治生活领域，具有十分重要的意义。”[2]

首先，从新闻自由的内容看，它包括创办新闻媒体的自由（即开业自由）、采访自由、写作自由、传递自由、发表自由、报道或评论自由、印制自由、发行和销售自由、获知自由、使用计算机互联网自由等。国际新闻学会提出的新闻自由包括：自由接近新闻和自由传播新闻、自由发行报纸和自由表达意见。[3]我国台湾学者认为表达自由包括言论自由和出版自由并从外延和内涵角度对新闻自由作了界定，其内涵包括：（1）出版前不须领执照或特许，也不须缴纳保证金；（2）出版前免于检查，出版后除了负担法律责任外，不受干扰；（3）有权报道、讨论及批评公共事务的自由；（4）政府不得以重税或其他经济手段迫害新闻事业；（5）政府不得以财力津贴或贿赂新闻工作者；（6）政府不得参与新闻事业的经营；（7）自由接近新闻来源，加强新闻发布，保障采访自由；（8）自由使用意见传递工具，免于检查，保障传递自由；（9）阅读及收听自由。其外延包括：（1）采访自由；（2）传递自由；（3）发表自由；（4）阅读和收听自由。[4]我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、结社、游行、示威的自由。”没有直接使用新闻自由或新闻出版自由的概念，但学界比较认同这一宪法规定中实际包含着新闻自由的内容。新闻是指利用报纸、杂志、广播电台、电视台、新闻电影等大众传播工具对最近发生的事实的报道。新闻具有几个要素：（1）新闻是通过大众传播工具报道的信息；（2）新闻凝结在一定的新闻作品上，新闻作品包括消息、通讯稿、专稿、评论文章、报告文学、纪实小说、电影以及广播中的新闻节目等。（3）新闻反映的是客观事实。[5] 其次，从新闻自由的法律属性看，它属于表达自由的范畴。表达自由是指言论自由、出版自由以及与之相联系的利用电影、戏剧、音乐、广播、电视、网络等形式表现思想的自由。广义的表达自由则包括了集会、结社、游行、示威自由在内，因为它们是言论自由的实现形式和延伸自由。[6]言论自由和出版自由构成了表达自由的基本类型和典型形态，言论是口头语言的表达，出版则是书面语言的表达，两者统一于表达自由的综合概念。[7]各国宪法大都对表达自由作出规定。德意志联邦共和国基本法第5条规定：“人人有以口头、书面和图画自由表达和散播自己的观点，以及自由地从一般可允许的来源获得消息的权利。出版自由和通过广播和电影进行报道的自由受到保障。不建立检查制度。”[8]日本国宪法第21条规定：“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。”[9]泰王国宪法第39条规定：“个人享有言论、著作、出版、宣传和进行其他舆论活动方式发表意见的自由……在报刊、广播电台、电视台发表消息或文展之前，要求将稿子报送主管官员检查的做法是不允许的。”[10]据荷兰宪法学者亨利.范.马尔赛文等人统计，在不完全统计的世界142部宪法中，有124部宪法规定了表达意见的自由。[11]表达自由作为民主的基本要素和公民基本权利受到世界各国的广泛重视，其法律保障已呈普遍化和国际化态势。《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张的发表意见的自由；此项权利包括有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。[12]联合国《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定：“1.人人有权持有主张，不受干涉；2.人人有自由发表主张的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”[13]由于早期的媒体局限于报刊等印刷媒介，其时之新闻自由与出版自由同义，当今某些国家的出版自由亦与新闻自由相同，新闻自由内涵于表达自由范畴中。我国也有学者认为新闻自由就是出版自由，属公民民主权利的一种，是宪法规定的言论自由、出版自由在新闻传播活动中的体现和运用。[14]笔者以为，新闻自由构成了出版自由的主体内容但不限于新闻自由，尚有不属于新闻领域的出版，新闻自由之表述有其特有的视角和强调。不过，现代社会的发展使得新闻自由的表达渠道和范围伴随着媒体范围的扩展而急剧扩大，出版自由和新闻自由之间的距离和差别亦在缩短，因此可以在大体一致的基础上使用这两个概念。

再次，从新闻自由的主体看，它与表达自由存在相互关联和区别。其一，表达自由的主体是所有的公民，公民之表达自由是新闻自由的基础和依据，新闻自由是表达自由的形式和体现。媒体和新闻工作者在某种程度上构成了公民表达自由的通道和载体，是国家通过制度和机构向公民提供的表达自由和探求真理的阵地，透过新闻自由，公民表达的传播和影响更为久远。其二，新闻工作者本身具有表达自由之权利，是新闻自由的主体，这不仅是个人自由问题，而且是一个民主法治国家表达自由的保障机制问题。“虽然在法律上，freedom of the press的主体是„人人‟、„每一个人‟，但是实际上说得更多的是针对新闻媒介和新闻工作者的自由。一般宪法仅仅规定公民的言论自由和出版自由或新闻自由，新闻记者也是公民，不言而喻地享有这些权利，无须另行规定”。[15]其三，除新闻工作者外，普通公民亦可向新闻媒体投稿而成为业余通讯员，故新闻自由之主体并不局限于新闻工作者。

2、新闻自由之功能

新闻自由和新闻界在一个民主与法治社会负载着特殊的功能，一方面构成国家与公民之间联系的通道和纽带，另一方面构成了制度设计中国家监控权力与社会的重要渠道。夏勇教授认为新闻关系主要由新闻界、公民、政府三方组成，他们是由各自社会地位决定的不同利益主体。就新闻活动而言，新闻界履行从事新闻活动的社会职能，并通过自由的新闻活动实现其道德愿望和商业利益；公民有着不受新闻活动的个人隐私、名誉等利益；政府担负着维护公共秩序、组织社会生产、保护国家安全等社会职能，这些职能的履行不应受新闻获得的妨害。这三者的利益均受宪法保护，分别构成三个法律权利的主体，同时这三者也是三个义务主体，即不得侵害其他方的合法利益或权利。新闻关系的义务层面的主要内容有二：一是对公民和政府的义务，即自由的新闻活动不得侵害公民和政府的合法权益，否则就是滥用新闻自由；二是公民，特别是政府对新闻界的义务，即不得干涉或取消新闻自由。……一个明智的政府在许多场合还往往借助新闻自由作为民众愤激情绪的宣泄口。民众表达意见、了解政情以及从事日常的经济、文化活动，也需要一个自由自在和消息灵通的新闻出版业。在这种意义上，新闻自由毋宁说是新闻关系三方共同享有的社会权利。新闻不自由实际上构成了对近代社会整体利益的妨害，因此新闻界在负有不得滥用新闻自由的同时，也负有不得抛弃新闻自由的义务。[16]新闻自由的主要功能有：

（1）舆论监督功能。新闻自由既是一项基本人权又是一种实现表达自由的制度。“表达自由和新闻自由的实质是，限制和约束国家任意使用权力压制人民意见的表达，同时保障人民可以以表达意见的方式来影响国家权力的实施。”[17]新闻自由属于一种体制层面的权利，目的在于维持特定国家的特定体制。[18]美国宪法修正案第1条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”[19]布莱克斯通大法官将出版自由概括归纳为：①出版自由对于一个自由国家的性质而言是基本的；②出版自由存在于对出版没有任何事先的限制规定，并且在刑事事项上当出版之后不是不受审查；③每个自由人都拥有不可置疑的权利，将其意愿的情感（sentiment）放在大众面前，禁止这样做就是在破坏出版自由；④如果一个人发表了不恰当的、有害的或是非法的东西就必须承担自己鲁莽行为的后果。[20]布伦南大法官敏锐地意识到新闻自由所负载的特殊体制功能并深刻指出：新闻界作为公众喉舌受美国宪法第一修正案的保护，它绝对禁止政府干涉新闻界的表达自由，但新闻界并不局限于言论角色，因为第一修正案不仅保护个人自我表达，更重要的是能促进民主价值，这意味着第一修正案也禁止政府干涉人民行使和准备行使民主的传播过程。新闻界与美国民主制度所必须的传播职能密切联系，不但在表达自己意见时应受第一修正案保护，而且在采集和传播信息时也应受第一修正案的保护。[21]新闻的最高价值为制衡政府公务人员本能的滥用职权，新闻出版自由乃自由国家的重要本质，新闻自由与民主制度二者成正比。”[22]由此而言，新闻界兼具言论与结构的双重角色。透过新闻自由，公民和新闻界对包括对国家立法、执法和司法活动以及具有公权力性质的组织行为进行有效的监督和制约，成为民主法治社会一种独立的力量和组织。“出版自由这一宪法保障的主要目的也是为了在政府之外创设一个第四个制度，以作为对立法、行政和司法三权的额外制衡。”[23]美国贤哲们把言论自由和出版自由同时列入宪法，而出版自由则把美国联邦宪法的保护扩大到一个组织机构——新闻机构，这种被誉为“第四种权力”的新闻媒体在监督政府中发挥了独特功能。马克思一针见血指出：“报刊按其使命来说，是社会的捍卫者，是针对当权者孜孜不倦的揭露者，是无处不在的耳目，是热情维护自己自由的人民精神的千呼万唤的喉舌。”[24]美国新闻界在美国民权运动和越南战争中对政府的揭露和批评，最终发展到以《华盛顿邮报》为首的美国新闻界促成了尼克松在1974年的黯然辞职。[25] 我国频频发生的各级领导干部违法腐败案件受到追查和制裁在很大程度上亦得益于新闻媒体的报道和监督。

（2）信息传通功能。即新闻自由和媒体为公众关心和讨论社会问题提供和传播必要的信息，公众言论通过新闻媒体得以会聚和讨论，各种信息得到交汇和比较，形成公共舆论和政策环境。在一个民主与法治国家，只有透过承载自由新闻和言论多元的媒体，有关公众政策的公意才能顺利形成，媒体及其从业人员构成了民主政治运行的重要因素和机制。自由的新闻报道同时还负载着公民的知情权和表达自由，使得社会公众能够知晓政府的决策、政策、措施和执行情况、社会发展的现状与趋势以及必要资讯和信息，表达自己对各种政治、法律、经济和社会问题的观点和意见，从而形成对政府的监督和鞭策的力量和社会氛围，避免政府权力行使过程中的专断与独裁，防止因决策、政策和执行的失侵害到人民的合法权益。（3）权利保障功能。从隐私权产生和发展的历史看，一个饶有趣味的事实就是对人类隐私的最大威胁在很大程度上来自于新闻媒体和新闻自由的发展[26]；而对人类隐私的认识和保护要求的提出同样得益于新闻媒体的呼吁和推动，没有新闻自由和新闻媒体功能的有效发挥，人们对隐私的认识不会有今天这样广泛和深刻。布兰迪斯和沃伦正是痛感于新闻媒体滥用新闻自由对个人隐私的极度侵犯才发表了那篇奠定隐私权基础的论文《论隐私权》。由此而言，新闻媒体和新闻自由之于隐私权而言，可谓“成也萧何，败也萧何”。这一历史事实表明新闻媒体具有“双刃剑”之功能，既可被被滥用而成为侵害公民合法权益的“帮凶”，也可以被正当合理的使用成为权力监督和权利保障的发展的“利器”。然此种保障并不同于救济程序和具体制度的保障，它超越了法律规范和具体制度的范畴，其影响和作用着眼于整个权利发展、权利保障的历史过程与社会环境，包括国家体制、传统文化、道德宗教和文明进程以及人的意识进步等因素。正像隐私权的发展得益于新闻媒体的呼吁和宣传一样，新闻自由和新闻媒体也会引导着人们不断地认识和探求人类新的欲求及其权利保障问题，使没有被发现的东西得以发现，使不被重视的问题得以凸现，使不受到法律保障的利益获得法律保障。由此而言，新闻自由和媒体无疑具有一定的推动权利保障之功能。

二、新闻自由与隐私权之冲突

作为宪法权利的隐私权是指公民的私生活不受窥测、监视、公开、侵扰和干涉的权利，即公民有选择、控制和决定自己私生活事务、保持私生活安宁和处置私生活信息的权利。而尊重与保护个人私生活的自主、独立与安宁之核心在于维护人格尊严和个性完善。隐私权从其产生之日起就天然地与新闻自由存在冲突和矛盾，它一方面表现在新闻媒体对公民隐私权的侵权纠纷，另一方面表现在隐私权的过度主张对新闻自由的妨碍与抵触。

1、新闻媒体对公民隐私权的侵权纠纷

新闻的媒体报道的新闻往往是公众所关心的事情与信息，特别是涉及公众利益的事情与问题，在很多情况下都可能涉及个人隐私保护问题。如新闻时事报道涉及当事人家庭隐私、婚姻隐私和身体隐私等；新闻监督涉及某些公务人员的财产隐私、婚姻隐私和消费隐私等；新闻调查涉及公民的住宅隐私、个性生活、私人关系等。如果在新闻自由与个人隐私之间缺乏合理的规则界分与制度平衡，则可能导致冲突和纠纷的不断发生，要么新闻自由失去其应有功能，消弱甚至取消了公民的表达自由，使整个社会变成一个缺乏公开、监督和信息流通的神秘世界，为权力运行中的丑恶现象和违法行为了提供条件和土壤，最终会损及公民其他权利；要么新闻自由过于扩张，个人隐私受到超过必要限度的不合理不合法的干涉与侵害，个性发展赖以存在的最基本的私人领域无法保障，违法行为可能在堂而皇之的合法理由下大行其道。当一个社会缺乏对个人隐私的起码的尊重和保护时，一个人连基本隐私和自治都无法维系时，作为隐私权存在的价值基础的人格尊严也必然受到蔑视或侵害。如同“文革”十年中对人的践踏和摧残始自个人最隐私领域一样：夫妻反目、父子互相揭发、同事之间以获取和利用他人隐私为“利器”、将他人性隐私示众贬斥等，个人隐私伴随着对整个人权的蔑视和践踏受到前所未有的蔑视和摧残，这就从根本意义上背离了国家尊重和保障人权的终极目的。新闻媒体侵犯隐私权的主要情形有：（1）采用窃听、透露等方式进行暗访；（2）监视跟踪、强行拍摄、录音和采访；（3）非法侵入公民住宅、居住旅馆、野营帐篷等隐私空间探访；（4）隐瞒记者身份探知记录他人隐私信息；（5）私自调查、偷窥他人个人隐私资料；（6）违背他人意愿，以新闻出版形式公开其与公共生活无关的隐私等；（7）公开和干预他人隐私事务的自我决定等；（8）未经同意探知和公布他人涉及人身的隐私数据等。当然，符合上述形式，但是否构成法律意义的侵权往往需要结合其他因素裁量和判断。如公共利益、新闻价值、隐私与社会生活的关联程度等问题。新闻自由或表达自由与隐私权的冲突既可能表现在国家立法层面也可能表现国家执法司法活动中。

2、隐私权对新闻自由和社会发展的妨碍

首先，隐私权的过度主张或者滥用会限制民主法治社会所必需的个人信息的公开和交流，构成对自由交往、公共管理以及他人权利的妨碍。其一，现代民主法治社会必定是一个信息流通和充分交换的社会，个人信息的必要公开是实行现代管理的条件和基础，也是国家保障公民权益的必要条件。隐私权的过度主张必然限制某些个人信息的获取和公开，从而妨碍国家对社会公共事务的正常管理。“新闻报道以公开传播为宗旨，隐私保护则以保密为原则，两者势必存在冲突。最初提出隐私权保护就是针对新闻媒介而发，但是个人与社会本无绝对分明的界限，如果把任何人的事情都作为隐私封闭起来，不照顾到社会信息的正常流通，这个社会也会无法运作。”[27]同时个人主张的隐私有时与他人和媒体的意见相佐，这种隐私保护的主张很可能对新闻媒体的采访报道和社会监督构成妨碍。其二，隐私权的过度主张和滥用会导致权利冲突的加剧和衍生其他社会问题。隐私天然具有一定的“反社会性”，即个人将其私人生活、私人领域与社会隔离，从而使自己享受一种独处的、安宁的不受打扰的生活。这种需求与社会的需求在一定程度上是对立的。[28]个人对隐私的主张和自治有时很难保持适度。如某些人在公众场合大声接听电话，让本属个人隐私的内容强行进入他人耳中，构成对他人安宁生活的侵扰；过分暴露身体隐私或性隐私构成对公序良俗的背离和破坏。如公众场合过于裸露的服饰或公开的性行为等；将个人隐私暴露给不适宜的对象等。如将性隐私对未成年人公开等；主张过度的生育自由对人口危机和生存环境的负面影响等；过度的个性自由如同性恋对社会婚姻和公共道德的负面影响等。

其次，隐私权限制制度的不完善可能构成对新闻自由的妨碍，特别是公务人员隐私权限制制度的缺位和不健全，会消弱新闻媒体的监督功能。凡民主法治比较成熟的国家，均有一套国家公务人员的管理制度和规则，公务人员职务行为的廉洁性和公正性必然要求对公务人员的隐私权实施必要的限制。如个人财产申报制度、社会交往限制制度、重大事项公告和报告制度以及某些私人行为禁忌等。面对新闻媒体和社会公众，其隐私权往往受到比普通公民更多的限制和约束。而在民主法治尚不成熟的国家，由于缺乏对公务人员隐私权的限制制度或虽有制度但缺乏实效，一方面导致了新闻媒体的监督缺乏法律依据，媒体为规避侵权纠纷不敢大胆履行监督职能，另一方面在某种程度上纵容和助长了腐败违法行为的发生。司法实践中由于缺乏对公务人员的隐私侵权与对普通公民的隐私侵权合理界分，新闻媒体为避免侵权或纠纷往往会放弃对某些新闻的报道，从而消弱了媒体舆论监督功能。

再次，隐私权与新闻自由冲突背后蕴涵着另一权利冲突问题，即作为宪法权利的隐私权与知情权的冲突问题。知情权是“公民行使言论、集会、游行、示威、结社、出版等表达自由和选举权、监督权等基本权利的基础，也是这些基本权利衍生的，不可剥夺”，[29]“它以简约的形式及时地表达了现代社会成员对信息资源的一种普遍的利益需求和权利意识，从而为当代国家的公民权利建设展示了一个重要的、不容回避的认识主题。”[30]知情权作为宪法权利在世界范围已获得相当程度的认同和保障，某些国家宪法中还直接规定了知情权或类似权利。格鲁吉亚宪法第24条规定：“

一、每个人都有权自由获取和传播信息，都有权以口述、书面或其他形式表达和传播自己的意见。

二、大众传播媒介自由，禁止进行新闻检查，三、国家和个人无权垄断大众传播媒介或信息传播设备”。[31]菲律宾共和国宪法（1987年）第三章第7条规定：“人民了解公共大事的权利应予承认。在遵守法律规定的限制条件下，应向公民提供接触官方案卷、有关官方行动、交涉或决定的文件和记录，以及政府用作政策发展依据的研究资料的条件。”[32]联合国《公民权利和政治权利国际公约》则将知情权蕴涵在表达自由条款之下规定，“……此项权利包括寻求、接受传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”知情权的确认和保障实际上也对个人隐私给予了合理限制，政府获取和披露的信息中不仅包括政府活动的信息和资料，而且包括某些个人隐私信息。在我国，公民知情权作为宪法权利并未明确规定于宪法中，但宪法明确规定了国家权力来源、公民管理国家事务、经济和文化事业、社会事务的权利，公民的批评建议权、申诉权、控告权或者检举权等，同时还规定了言论、集会、结社等权利，而有效行使上述权利的前提就是知情。我国学者不仅探讨和研究过知情权问题，而且认为知情权是隐含在宪法中的一项权利。[33]笔者以为，公民对国家政治、经济、文化和社会生活的知情权应属宪法权利，其义务主体是以国家为代表的公权力及其负载机构，涵盖了立法、执法和司法整个过程。在广泛意义上，知情权不仅包括公民对国家权力及其负载机构活动的知晓和了解的权利，也包括公民对其个人档案、资讯和记录资料等知悉和要求修正的权利。美国1966年制定的情报自由法中规定：每个人都有得到情报的平等权利，从此知情权在美国开始被作为一项基本权利看待。[34]日本2001年实施的《行政机关信息公开相关法律》被视为日本实行开放式行政改革的主要举措之一，英国、法国、德国、日本、韩国等国均有信息公开或情报自由的法律和政策，确立了公民的知情权。毫无疑问，过分的隐私权主张不仅会与新闻自由或表达自由发生冲突和矛盾，而且会与知情权发生冲突和矛盾。作为宪法意义的隐私权不仅要求国家消极不作为、不得公开不和涉个人隐私，而且要求国家积极行为（包括立法和执法措施）以保障个人隐私；作为宪法意义的知情权则要求国家保障新闻自由、积极提供各种信息资源与信息保障，包括某些个人隐私问题。故隐私权与知情权的冲突和矛盾需要通过立法、执法和司法活动达到一定程度的平衡和协调。此处存在一个“三角形”的动态关系，一端是公民隐私权，另一端是公民知情权，上端则是以国家权力为代表的公权力及其机构。以国家为代表的公权力对两端权利的任何一方面均负有尊重和不予侵害的义务，另一方面负有采取措施给予积极保障的义务。对任何单方面的偏向和保障都会引发对另一权利的侵害或者权利之间的失衡。新闻自由则一方面承载着为公民表达自由提供通道和途径的功能，另一方面承载着为政府满足和保障公民知情权提供阵地的功能。而如果“将出版置于一个许可证颁发者（a licenser）的限制性权力制约之下，正如以前所做的，并且从革命（1688年）以来的那样，就是完全将情感自由（freedom of sentiment）置于一个人的偏见制约之下，在知识、宗教和政府方面的所有争议问题上，使得他成为一个专断的一贯正确的法官。但是当出版之后，应基于公平公正的审判而认定的有害趋向，而惩罚任何危险的或违法的作品，这是为了维护政府和宗教的和平与良好秩序——社会自由的唯一坚实基础——而必需的。这样个人的意志仍然是自由的，只有对那种自由的滥用是法律惩罚的对象。”[35]因此对新闻自由的保障既有体制建构与保障之意义，更有权利保障和权利推进之价值。由于新闻自由与隐私权的国家保障中交织着具有体制意义的民主功能的发挥问题以及其他宪法权利的保障问题，这就使得两者的矛盾和冲突的形态得更加复杂多样，需要寻求各种利益和价值的平衡。

最后，个人隐私的主张程度甚至直接影响到国家隐私立法，构成对新闻自由的某种限制。如美国到1992年就有29个州制定了某种类型的隐私权法案，内容包括个人犯罪史信息以及该信息是否能披露给媒介和公众等。至少有39个州立法规定消除未定罪的逮捕记录。由于对隐私权的要求，媒介在获得政府档案，尤其是逮捕记录方面的机会有所减少。[36]这在一定程度上对新闻媒体是一个制约，对相关人员（如曾经受其威胁或侵害的人员等）的知情权也是一个限制。隐私权与新闻自由之紧张与冲突关系是一个动态关系，在不同时代和背景条件下亦有所区别。如基于生活条件的改善和社会的文明进步，人们可能在隐私方面逐渐提出更高要求。故此，有关隐私与新闻自由问题，除了在立法、执法和司法中确定必要的原则和规则以外，还应留下一个动态发展和平衡的空间，否则滞后的法律可能会给丰富、生动和多样化的世界带来过多的抑制和阻挠，而这恰恰是一个充满活力、创造性和可持续发展的社会所需要的社会环境和条件。

三、新闻自由与隐私权之平衡

新闻自由与隐私权冲突之实质是利益冲突和价值冲突，这种冲突亦是对特定社会状况的反映。故“新闻之取材，应考虑被取材人之隐私权，但亦不得过度限制新闻自由，两者应依新闻自由之公共性、公意性之高低，公众关心之程度，侵害隐私权行为之态样、性质及程度与隐私权受侵害之被害人是否为公众人物？有无抛弃隐私权？抛弃隐私权之广狭？隐私权之保密程度与受侵害之性质及其程度之轻重，而就保障新闻自由之必要性与保护隐私权之重要性等各种因素，加以比较衡量而予以妥适处理。”[37]

1、利益平衡

权利关系本质上反映的是个人、社会及他人之间的利益关系。耶林指出:“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准来确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到利益的平衡。”[38]新闻自由与隐私权所保护的是两种相对独立的法律利益，在公益与私利不能兼容之际即应权衡轻重、谋求平衡。隐私权所保护的私生活的自治与安宁，是主体保持与外界隔绝和不受外界干预的一种状态，这种利益既表现为一种精神需求和满足，也表现为某种物质欲求和满足。如披露和出版某些具有隐私属性的作品可以获取一定物质利益，但在更多情况下则表现为权利主体对自身隐私的守护和个性自由的追求，侵害隐私行为所带来的往往是人格自治和人格尊严的伤害。新闻自由追求的是公众的注意和热点，更关注社会利益和社会舆论，其基本手段就是公开和透明，形成人所共知的氛围和舆论，从而影响人的心理和行为。

（1）隐私利益与公共利益的平衡。

人作为社会的人，其行为与利益不能不受社会公共利益的合理限制，损害公共利益的行为最终也会秧及自身。因此需要在个人隐私与公共利益之间寻找某种平衡。这种平衡是一种动态过程，在不同国家、不同文化背景以及不同时代均有所差异。如“非典”时期对高危人物的行踪、医疗情况或隔离情况的报道、对公共场所的个人身体检测等。当个人隐私与公共利益密切关联时，这种隐私就不仅是个人私事而成为社会公共事务的一部分，不但要受到一定程度限制，而且要纳入新闻自由的关注与保护范围。此时之个人隐私就要让位于新闻自由不得不有所公开。公众有兴趣但无涉公共利益的报道则可能涉嫌侵犯公民隐私，在此情况下新闻媒体的报道就难以免责，特别是这种兴趣不仅无涉公共利益而且价值导向并不高尚情况下更是如此；而当其报道的新闻不仅为公众兴趣所在而且事关公众利益时，这种隐私往往不再视为个人私事，新闻报道涉及个人隐私则可抗辩或免责。“按照隐私权的法理，一般认为以下事项，可以是有正当理由关注的事情：a.防止、侦查或调查涉嫌犯罪的事项；b.防止或消除非法行为、严重不道德行为、对公众不诚实行为和严重不端行为；c.某人执行其公职或专业职务的能力；d.某人是否适合担任他所担任的公职或者适合从事他所从事的专业；e.保护公众的健康和安全；f.保护国家的安全。”[39]新闻媒体对上述事项之报道即属于正常范围可以获得免责。

（2）隐私利益与新闻媒体利益的平衡

首先，新闻自由的发展使得新闻媒体成为一个具有独立利益和追求的行业和组织。特别是商业媒体与其他商业组织一样都要追求自身利益和影响，必然存在滥用宪法和法律赋予其新闻自由的可能。如为自身利益实行“有偿新闻”，为追求媒体利益披露他人隐私，为追求轰动效应和影响而缺乏自律，以至侵害到他人隐私和个性生活等。

其次，新闻媒体作为国家体制中的特定行业基于其独立的利益、功能和价值，在某些情况下对隐私权之侵入和妨碍可以获得一定免责。一是权利人同意。隐私权的本质在于私生活的自由和自治（包括隐私的公开与否），当其自愿接受采访、报道和传播时，可以视为其对权利的自由处分，新闻媒体公开其隐私即获得抗辩事由。这些免责事由甚至可以在一些国家宪法中找到依据。塔吉克斯坦共和国宪法（1994年通过）第23条规定：“个人通讯、电话谈话、电报和其他来往的秘密受到保护，但是法律规定情况除外。未经本人同意，不得搜集、保留、利用和传播有关个人私人生活的信息。”[40]这就意味着经过本人同意可以从事上述行为。同意有明示与默示两种，明示即权利以口头或书面方式同意在新闻媒体中公布其隐私状况，以及本人直接向社会公开其私生活状况；默示即权利人明知新闻媒体的采访、调查可能会公开其隐私而不拒绝或主动告知自己私生活情况。一般而言，新闻媒体人员在采访和调查时有告知其真实身份和目的之义务，除非其拒绝行为与公共利益密切关联且极为必要。如对违法犯罪行为和严重的不道德行为的采访和报道等。二是公众场合。即权利人所处地点不属于私人和不公开的地方，人们很容易耳闻目睹的有关场景和隐私。在此情况下，新闻媒体触及或公开权利人认为的隐私可以抗辩或免责。公众场合是与私人空间相对的概念，私人空间的界定与公众场合的范围息息相关。德国最高法院曾在摩纳哥公主隐私权案中提出了一个可资借鉴的“封闭性”的标准。他们既不同意私人空间广泛存在于“住宅之外”，也不同意以“住宅大门”这个过于严格的标准界定私人空间，提出一个“地点的相对封闭性”作为判断私人空间的标准。即在一个相对独立地点，当事人明显地处于与公众隔离状态，并因相信这种封闭性状态而从事包括某些在公共场合所不会从事的行为。当事人处于“封闭性地点”时，如果第三人通过秘密拍摄或通过望远镜技术制作并传播其照片，则构成对其权利的侵犯。这一标准后来获得宪法法院判决的支持，它一方面考虑到个人私人空间利益，让个人在私人空间内有自由伸展个性、不必担心公众注目的可能；另一方面也没有过分限制新闻自由，因为该规则并没有完全禁止拍摄新闻人物的日常和私生活。[41]张新宝教授也曾将公共场所对普通公民拍摄的规则总结为两条：一是在较远距离进行拍摄无需拍摄对象同意。理由在于一个人将其置身于公共场所，即可判断其默示他人可以看到他，而每一个人都有权将其看到的东西包括人物拍摄下来，但拍摄对象明确拒绝拍摄除外，此项明示表示对原先默示推定的撤销；二是在较近的距离不得拍摄，除非拍摄对象自愿。可见公众场合并非没有隐私可言，但在“地点的封闭性”理论上补充一个内容的私秘性似更为全面。即在公共场所不合理的拍摄和采访仍有可能构成个人隐私的侵犯，“公共生活的对立物，即对公众而言的秘密，只代表隐私一个方面。原则上，尊重隐私的权利包括在公众场合的私人行动。”[42]如果对隐私的触及、获取和公开超过必要限度或主观上存在明显故意，则即使在公共场合仍可能构成隐私侵权。如对行走在公共场所某人之生理缺陷或隐秘部位之特别拍摄和传播、对医院患有特殊病的病人的拍摄报道以及某些采取了必要掩护措施的个人隐私行为的拍摄和公开等。

2、价值平衡

随着现代科技与民主法治的发展，人们对守护隐私和维护人格尊严的要求日渐强烈而保障难度却愈益加大，这就迫使人们在难分高下的权利之间寻求平衡与缓和。新闻自由与隐私权的冲突表现在价值层面就是对表达自由的重视和保障与对私生活的尊重与保障的冲突。两者均为宪法和法律所保障，体现了人本主义的法律理念，其对现代民主法治社会同样重要和必要。但前者承载了特定的社会监督功能，兼具制度保障的价值和意义，后者与公民个人生活和个性发展息息相关，更具个人性质。“个人自主的领域——其存在和行动的范围不触及其他人的自由的领域，即是我们所称的隐私。它使个人有权利使自己与其他人隔离开来，从公共生活中退回他自己的私人领域，以按照他自己的（以自我为中心的）愿望和期望塑造自己的生活。”[43]其对于个人幸福感的形成和维系，对个性健康与完善、对人格尊严之保障具有特殊的意义和价值。新闻自由和个人隐私在迈向终极目标的道路上交叉与冲突并存，必须作出价值选择并达到价值平衡。

首先，价值选择与平衡受特定时代和社会需求的局限，在特定时空条件下人的需求不同亦会导致隐私权与新闻自由的冲突与失衡。如在战争年代或**年代或自然灾难时期，渴求生存与健康成为压倒一切的个人需求，此时的隐私和表达自由的需求退居次要，或为生存健康之需可能降低甚至放弃隐私保护；而在和平年代，在基本生存得以保障情况下人们更关注私人的个性生活，隐私保护之渴求亦日益强烈。如要求住房之间保持较宽距离以满足环境和隐私要求、对隐私权受侵害也表现得较敏感、愿意付出更多时间、精力和财力维护个人隐私。当隐私保护成为个人普遍的和基本的需求而倍受重视时，新闻自由则不可避免地受到此种权利的制约和限制。“无论在物质条件如何发达的社会里，一般公民对其自身生命、健康、生存、名誉等权利的关注，远远大于对其发表某项政治主张的自由之关注。而有相当一部分人宁愿过宁静不受人干扰的生活，也不愿意成为公众人物。对于这些人来说，隐私权比新闻自由似乎更为重要。”[44]特别是新闻自由与公共利益并无大的合理关联时尤其如此，此时对隐私保护之要求可能更高于对一般新闻自由之要求。不同时空条件下对新闻自由或隐私保护的需求不同往往成为两者冲突的依据以及加剧或者缓和冲突的因素。

其次，对拥有足够权力而又极可能违法或滥用职权的政府而言，公民更渴求或借助于新闻媒体强化对政府的监督和制约。特别希望有限地公开公务人员与职务有关的个人隐私以昭示行为之廉洁性，希望与公共利益密切关联的公共言论受到比隐私权更为有力和有效的法律保护。因为“我们允许这些不同言论的表达主要不是出于喜欢，而是这些表达可能有助于我们作出正确决策，少犯错误，从而使有关国家利益、社会利益和集体利益的决策建立在更加理性、科学和民主的基础之上，对媒体监督和反对言论的惧怕就是对自身错误的纵容和对自身责任的默然。”[45]此时在新闻自由与公务人员隐私权之间的纷争中似乎更偏重于对前者的保护。如在1964年美国《纽约时报》公司诉苏利文案件[46]中法官就认为：“宪法保障要求一个联邦规则的存在，该规则禁止公职人员因一个与其职务行为相关的诽谤性的虚假言论而要求损害赔偿，除非他能证明此种言论是出于„真实的恶意‟——也就是说，言论者知道该言论是虚假的或者根本不考虑它虚假与否。”[47]司法判决对新闻媒体的倾向性十分明显但并无不当，这不是因为法官对新闻媒体的偏好，而是其更珍视新闻媒体所承载的社会功能和民主价值。该案所强调的是：“如果新闻界只是发表了不实信息而没有实际恶意就被处以巨额赔偿，由此引起的后果就是破坏了民主制度所必须的坚持不渝的公众讨论，但新闻界发表明知不实的信息，第一修正案不会给予新闻界任何保护。”[48]麦迪逊也指出：在自由讨论中，错误陈述是不可避免的，如果表达自由要拥有一点使它们“得以生存下去的……”的“必需的”“呼吸空间，这种错误言论就必须受到保护。”[49]媒体和新闻工作者既非圣人亦非国家侦查机关，无法彻底避免错误亦无法象国家侦查机关一样将案件查个水落石出。更何况新闻的时效性和新闻价值要求新闻报道尽可能追随事态发展甚至同步报道。如待一切问题水落石出，新闻也就成为历史，新闻自由的功能和作用就难以发挥。故社会和法律要求于新闻媒体的只能是有限的真实、客观和准确，涉及特别重要的公共利益或价值选择时，新闻媒体有合法侵入隐私和免责之必要。

再次，公益与众益的矛盾和冲突亦需要获得一种平衡，否则可能构成对他人隐私权的侵害。公益与众益之分来自卢梭对舆论的界定，公益是指全体公众或人民共同体的一致意见，众益是所有社会成员的意见，包括少数人或个别人意见。公益以公共利益为依归，治理国家和社会必须遵循公益，但依据新闻自由之原则却不能忽视众益，表达是每个人的权利，即使只有一人主张也不能予以压制。当今世界，代表公益的国家意识形态总是在媒体占据主导甚至唯一地位。即便是号称新闻最自由的美国，从海湾战争到轰炸南斯拉夫，再到“9.11”事件，其大众传媒亦表现出高度的爱国主义单向性，对反对性的意见不无封杀。[50]在对他国内政和人权的误解和侵犯中，也不乏对私生活自由的蔑视和侵害。某些国家新闻媒体几乎为国家垄断，其“喉舌”功能十分突出，舆论单边性倾向更为广泛和明显，在此背景下的公益往往更需拷问和反思，众益行为的保障更显可贵。新闻媒体在下述情况下对隐私权的侵入可以获得抗辩：

（1）新闻价值。有人将其表述为合理的公众兴趣，其实两者存在一定关联与界分。关联在于具有新闻价值的素材公众往往有兴趣但并不必然引起兴趣，而兴趣是否合理则另当别论；而具有公众兴趣的素材大多具有新闻价值，但也未必全部具有新闻价值，公众兴趣也未必能够保持适度。关键要看公众所关心的或具有新闻价值的隐私是否与公共利益存在合理关联以及关联程度。一般而言，当媒体报道或披露的个人隐私与公共利益有较大关联，则往往视为正常的新闻自由范围。而有些新闻虽令公众产生足够兴趣却无涉公共利益，此时新闻对隐私的披露则可能构成侵权。故此在隐私权、公众兴趣和公共利益之间仍然存在具体的价值衡量和利益判断。较典型的案例就是1940年西迪斯诉F-R出版公司隐私权受侵犯案件中对公众合理兴趣和新闻价值的肯定。[51]有学者曾将新闻负载的言论分为政治性言论、艺术性言论和商业性言论三种，对政治性言论，因关涉民主政治的健康运转应当加以特别保护，对于后两者，在与其他基本人权相较时，保护则相对弱一些。[52]笔者亦认为区别具有公共性质的表达自由和具有私人性质的表达自由有益于权利冲突中的价值选择和利益平衡，因前者承载的民主法治社会特有的监督功能和信息传通功能，与公共利益之关联更为密切，在其与隐私权冲突时应偏向于表达自由的保障，而具有私人性质的表达自由在同样的冲突中因与公共利益较少关联，人们更倾向于个人隐私的保护。

（2）公众人物。公众人物是指在社会生活中广为人知、具有相当高的知名度的社会成员。公众人物可分为两种类型，一种是自愿的公众人物，即主观上追求或放任自己成为公众人物，如歌星、电影明星、电视节目主持人、公权力人物等均属此类；一类是非自愿的公众人物，即其出名或成为社会公众关注对象往往不是其主观追求或放任所造成的，而是由于某些重大事件的偶然性介入造成的。由于这些事件具有新闻价值，其与之联系或相关而成为公众人物。[53]媒体在报道公众人物涉及其个人隐私时往往可以获得一定程度的免责或抗辩事由，但仍需分两种情况：一是对公众人物中之公务人员隐私之侵权抗辩。如瑞典《报刊、广播和电视新闻道德准则》规定：未经本人许可，新闻工作者不得发布有关个人私生活的事实，除非该事实与高级官员相关，并且对社会较为重要或者对该事实正准备进行刑事诉讼。[54]公务人员的行为往往与其职务或公共利益相联系，其隐私权亦受到比常人更多限制。如一般人之恋爱、婚姻和家庭以至不正当男女交往均可构成个人隐私而受到隐私权保障，而新闻媒体对政府官员有涉职务的私生活监督则往往被视为新闻自由的正当范围。如英国20世纪60年代就有报纸披露了国防大臣普罗富嫖妓丑闻而导致了倒阁风潮；美国80年代也有参议员哈特因其与交际花来往被报纸披露而被迫退出竞选；克林顿总统的绯闻更是成为世界性的重大新闻事件等。[55]媒体在披露这些个人隐私时因对象之特殊性而获得免责。二是对一般公众人物中隐私之侵权抗辩。问题之关键在于公众人物的判断标准难以把握，公众人物标准过于泛化必将导致对个人隐私权的威胁和侵害。在1974年发生于美国的格茨诉韦尔奇案[56]中确定的公共人物范围排除标准值得借鉴。这些排除标志主要有：①仅仅出现在与某些有新闻价值的报道或报道有关的报纸上，不能使某人成为公共人物；②社会、职业或行业范围内的名望本身不能使某人成为公共人物，那些极为著名的以致他们的名字家喻户晓的人除外；③被迫卷入公审（无论是民事还是刑事审判）本身不能使某人成为公共人物；④那些因诽谤受到指控者不能以其本人的行为使他们的受害者名声丢尽并由此提出他们自己的辩护理由；⑤单纯申请、接受或受益于公立研究资助不能使某人成为公共人物；⑥若想符合“格茨案”的使自己卷入公共争议问题或争论中心的标准，有关争议的问题或争论必须是真正的辩论争执，其结果将明显地影响大众或者大众的一部分。某人的行为须被明确地认为是吸引公众对那一争议问题或争论的评论；⑦如想符合“格茨案”的利用媒介的权利标准，利用媒介须为常规和持续性的。[57]而布莱克姆大法官则认为时间对公共人物的确定具有重要影响，即某人可能由于同期报道其活动而成为公共人物，然而出于对同一活动和历史事件的评论的目的，他并不是个公共人物。[58]这实际上提出了公众人物的相对性问题，一个公众人物并非永久性的公众人物，当其逃离社会大众生活而无涉公共利益或公众合理兴趣时，其隐私仍应当受到与普通公民同样的保护。

（3）公共记录，即媒体公布的隐私资料属于公共记录，已为人知或通过合法途径可以知晓的资料，媒体公开该隐私资料不被视为对隐私权的侵犯。这项抗辩理由在美国考克斯广播公司诉科恩案的联邦法院判决中获得了支持。法院裁定：普通法和第一及第十四修正案均保护媒介如实地传播公众可自由检索的公共记录，其中也包括起诉书和其他司法文件里的信息。[59]不过，这一原则的确立和执行并非绝对，当公开受害人的信息不仅涉及隐私权问题，而且涉及更为重要的价值选择如安全价值或生命价值或未成年人的保护时，则可能保持有限的公开甚至不公开。在另外一些具体案件中，则尚须结合具体的利益衡量和价值冲突裁断。另外，由于公共记录中所涉对象不同，其隐私资料保护和公开的程度也有所不同。如当公共记录中记载的资料是有关公权力人物的个人隐私，并与其职务行为存在合理的关联时，则往往会面临比一般人隐私资料更大程度的公开，这种公开在本质上可以理解为对权力的监督和制约。

3、规范协调

理论上新闻自由和隐私权各行其道，比较容易界分，但在实践中两者的价值冲突、利益冲突往往交织混杂，使得二者的平衡与协调更为复杂和艰难，需要在法律规范、司法个案或行业规范归纳总结某些具有可操作性的原则和规则。大陆法系国家通常制定专门的新闻出版法以保障新闻自由，同时对滥用新闻自由和损害公民权利的行为作出限制性规定。如禁止发表涉及性犯罪的细节和辩论的内容、禁止有损未成年人身心健康的内容、禁止干预私生活等。1966年生效的《北莱茵——威斯特法伦州新闻法》规定：“新闻报道是自由的。它的使命在于维护自由与民主的基本秩序。新闻自由只接受《基本法》直接认可的限制条款以及根据其原则在本法中所载明的限制条款的约束。凡对新闻自由产生不利影响的特别措施，均在禁止之列。[60]”。我国宪法没有明确规定隐私权，民法领域对隐私权的侵犯常常依托或借助于名誉权进行保护，已日益暴露其局限性，难以对个人隐私形成全面有效的保护。建国以来的四部宪法规定了包括新闻自由在内的言论自由和出版自由，但至今未有新闻出版法，新闻自由的保障与权利冲突等多种问题尚无法可依。各国的司法实践倒是提供了解决冲突的某些经验性的原则和规则。虽然大陆法系、英美法系抑或其他法系在对待具体个案的法律规则和法律传统有所不同，但对判例或案例价值的重视却是一个共同趋势，案例所提供给我们的是比法律规则更为丰富、生动和多样的启迪和思考。如欧洲人权法院在摩纳哥公主隐私权案件中认为：德国宪法法院关于政治新闻与娱乐新闻都享有同样的新闻自由的观点是不正确的。认为那些无助于公众的信息利益，无助于社会公共观点形成的报道，只能享有有限的新闻自由。[61] 某些行业规范和职业操守也在一定程度上提供了预防和解决新闻自由与隐私权冲突的规则和经验，可资借鉴。如英国《新闻工作者行为准则》规定：新闻工作者必须通过坦率的方式获取信息、照片和图片。惟有对于压倒一切的公共利益的考虑，才能作为使用其他方式的正当理由；除出于公共利益的考虑外，新闻工作者不得窥探他人的痛苦与不幸；新闻工作者必须保护不愿透露姓名的信息提供者；如下这些信息只有在相关性极大的情况下新闻工作者才能提及：他人的年龄、种族、肤色、信仰、私生子身份、残疾情况、婚姻状况、性别或性倾向等。英国《新闻工作者业务准则》规定：公共利益包括a.查明或揭露罪行或严重的不端行为。b.保护公众健康与安全。c.防止公众被某一个人或组织的言行所误导。……任何出版物未经同意侵犯他人私生活必须给予正当理由；未经本人同意使用长镜头技术拍摄他人在私人场合（指那些人们有理由指望在那儿得到不受干扰的自由的公共或私人物业房地产场所）的照片的行为不可容忍。记者和摄影师不得以恐吓、骚扰和持续追逐的方式获得或试图获得信息或图片。未经同意不得在私人场合拍摄他人照片；在被要求停止后不得以持续电话、询问、追逐或拍照方式骚扰被采访人；在被告知离开后不得继续在被采访人物业内停留，也不得进行跟踪。……儿童的父母或监护人的名望、丑行或地位均不能成为发表有关该儿童私生活材料的正当理由；新闻工作者不得通过窃听器或侦听私人电话而获得信息，也不得发表通过此类窃听工具获得的信息。瑞典《报刊、广播和电视新闻道德准则》规定：对于信息发布有可能侵犯个人隐私权的情况，应极为审慎地对待。除非公布信息显然符合公众利益，否则应避免公布此种信息。在发表有关自杀和自杀未遂的消息时务必极为审慎，尤其是出于对其亲属感情的考虑和鉴于上述所述的个人隐私权，必须做到审慎。新闻工作者不得提及已经服过刑的人过去所犯罪行。此项准则不适应于无可置疑的惯犯以及那种继续进行与他所犯过的严重罪行有关的活动且社会影响大的人。美国广播电视新闻协会《道德和职业行为准则》规定：在报道涉及儿童情况特别审慎并给儿童以（比给予成年人的）更大程度的隐私权保护。[62]