我国民事诉讼调解制度存在问题与对策

第一篇：我国民事诉讼调解制度存在问题与对策

我国民事诉讼调解制度存在问题与对策

我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨，以期抛砖引玉。

一、面临的问题

1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。

2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。

3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。

4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。

二、产生问题的原因

产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界因素干扰作用较大，地方、部门保护主义作崇；二是法官素质不高，有很大一部分没有受过审判专业训练；三是关于监督制约法官和当事人遵守“自愿、合法和查明事实分清是非”调解原则的法律规定甚少，调解程序过于简单导致法官随意性很强，等等。但主要的客观原因还是现行的民事诉讼调解制度缺乏监督机制，也是本文想重点探讨的问题。其主要表现在：

1、再审条件过窄，如案外第三人、原审法院院长及审判委员会、检察机关都无权提请再审。譬如甲诉乙离婚案件，甲、乙针对财产房屋分割等问题已达成调解协议，但有意或者无意侵犯了乙兄丙的房屋所有权或者居住权，丙事后诉至法院。从实体上看，法院应再审改判；但从程序上看，法律没有赋予案外第三人的申请再审权，从而无法启动纠错改判程序。

2、调解生效后，当事人既使反悔也无上诉权，缺乏上级法院的监督。

3、调解无审级限制，任何审判阶段都可以调解。当一审判决结果对当事人双方都不利时，当事人双方往往不顾损害国家、集体或者他人的利益，合意推翻原判决，通过二审调解来修正弥补给他们带来的不利，从而致使调解不合法，损害了司法机关裁判的严肃性。

4、缺乏确保调解原则实现的具体监督措施。如调解原则规定调解必须查明事实、分清是非，但调解书又不要求写明调解理由和适用的法律法规、政策依据。

5、对法官违法调解和当事人恶意串通损害国家、集体以及他人合法权益达成调解协议缺乏监督制约的法律规定。

6、调解协议和调解书的内容重复且缺乏法律权威性。

主观原因是法官的素质不高，特别是由于法官的主观心理作崇，也直接影响调解案件质量，其主要表现在：

1、偏袒心理导致法官压服式的非自愿调解。偏袒一方当事人，利用审判职权采取压制、胁迫等办法迫使另一方当事人放弃部分权利，使双方当事人往往达成一个表面上自愿合法其实并不公正的调解协议，其实让步当事人是哑巴吃黄连，有苦在心里。

2、功利心理导致法官“和稀泥”式的无原则调解。调解结案快捷又安全，得不到上级法院的监督，导致部分法官不履行审查调解协议的职责，不管调解协议是否合法，当事人的违法行为是否应该受到追究，只要能够调解结案，就促使当事人达成调解协议。甚至有时将这些违规违法行为作为调解的筹码。这种“和稀泥”式调解，往往导致达成协议后当事人（包括第三人）反悔，协议不能履行，拖延了诉讼，同时也助长了违法犯罪，削弱了法律的惩戒功能。

3、趋利避害心里导致马拉松式的无限期调解。拿得准的案件，调不好就判，甚至不调就判，片面追求诉讼效率；拿不准的、难判的案件拖着不判，调解结案。民事诉讼法虽然规定调解不成的应及时判决，但没有限制调解期限。

三、解决问题的对策

(一)明确调解范围

用排除方法明确民事诉讼调解范围，不适用调解的几类案件有：

1、损害国家、集体和第三人利益的案件；

2、受害人未参与诉讼的案件；

3、有一方不同意调解的案件；

4、调解协议违反法律法规的案件；

5、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；

6、民事行为无效应当采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件；

7、以当事人无处分权为标的的案件。

（二）补充完善能够确保“自愿”原则实现的规定。

1、明确规定禁止当事人之间采取以强凌弱、威逼要挟等不正当手段达成所谓的调解协议；禁止法官采取强迫、威胁、施压、拖延等方法让当事人产生心理压力从而接受调解协议。将此作为司法解释让当事人知晓很重要。因为在调解无效即行判决时，当事人往往担心拒绝调解会招致法官作出不利于自己的判决，因此，最后只好违背意愿地迎合法官的调解意见。

2、规定调解书生效后，有充分证据证明另一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响一方当事人真实意思的表达，调解书的履行对一方当事人明显不公，一方当事人可以提出反悔，要求法院判决。

3、规定受案时应告知当事人双方的申请调解权，并要求愿意接受调解的在法定时间内必须递交书面申请，有一方当事人不书面申请调解的迳行进入判决程序。这一规定主要是保障尊重原告的诉权，有效防止法官压服原告搞变相调解、行政和解和非自愿撤诉。

4、规定调解书必须简要写明调解的过程和当事人放弃让步的权益内容，以约束法官和当事人必须遵循自愿调解的原则，同时敦促当事人积极履行调解书所规定的义务。

5、规定调解书必须写明若一方当事人迟迟不履行调解书所规定的义务，则另一方当事人可申请追加执行原在调解过程中已经让步放弃的合法权益部分。过去，合法权益受损失一方当事人为了尽快实现自己的诉讼目的，对自己的合法权益作出较大的放弃，但对方当事人为了拖延时间作出虚假承诺，而达成所谓的调解协议。当调解生效，便拖着不履行，这就从根本上失去了以调解方式结案的意义。根据现有的法律规定，受损当事人已无法申请执行原来因调解放弃的合法权益，而被申请执行人以合法的方式从而侵占了这部分不属于自己的利益。

6、规定对弱势群体的法律援助制度，确保他们真正自愿地和对方当事人达成调解协议。弱势群体在诉讼费用、运用法律保护自己等方面都处于劣势地位，往往受对方当事人胁迫而妥协答应实际上不平等的调解协议。法院应该视其困难情况在诉讼费用和法律咨询等方面予以援助，以维护他们的合法权益。

（三）补充完善能够确保“合法”原则实现的法律规定。

1、规定调解书生效后，对当事人有证据证明法官在调解过程中出现违反法定程序或审判纪律，导致调解协议明显不公的，所附条件未成就或所附期限届满时义务人仍未履行的，当事人（包括无独立请求权的第三人）可以反悔，要求法院裁定调解无效，再行判决。

2、规定具有下列调解协议内容的调解书无效：当事人双方恶意串通，非法行使处分权，直接损害第三人合法权益且无法补救第三人损失的；损害国家、集体、社会公共利益和他人的合法权益的；除当事人自愿行使处分权的以外，违反实体法规定的；违反公序良俗原则等强行性法律规范的。明确这些司法解释，让当事人知晓明白双方协商调解必须遵循合法原则，也可以引导当事人监督法官调解必须遵循合法原则。

3、规定调解期限。为了提高诉讼效率，避免法官和当事人无故拖延诉讼，无休止调解，在现有审限期内再限制规定调解期限和次数，超过法定调解期限不能达成协议的，迳行判决。离婚案件除外，因为离婚纠纷案件原因复杂，变数很大，如果法律不给予他们极其充足的调解和好的机会，那么就很有可能导致不该离的离了婚，从而影响社会稳定。

（四）补充完善民事诉讼调解再审监督程序的规定。

就目前民事诉讼调解监督问题来看，主要是关于违反调解自愿、合法原则两种情况的再审监督，而这种监督又过于笼统。因此应该补充完善民事诉讼调解再审的有关规定。

1、补充完善民事诉讼调解申请再审的主体。案外第三人、检察机关、原审法院院长及审判委员会、上级法院作为启动民事诉讼调解再审程序的主体。

2、补充完善民事诉讼调解再审的条件。当前全国法院正在贯彻落实审判监督会议精神，主要是从严掌握再审标准。这里有一个值得探讨的问题是如何依法合理纠错？譬如说，调解生效后，当事人发现调解依据的其它判决书已被撤销，而原调解结果又确实损害了自己的部分利益，当时让步是因为有判例作依据，出于息事宁人。现在当事人申请再审，笔者认为应当再审，从本质上看原调解已违反了申请当事人的自愿。因为关于调解再审和判决再审的标准不可同日可语，因为前者的标准是是否遵守调解原则的问题。《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律的，可以申请再审”。这个规定过于笼统，实践中不好掌握。以下几种情况在审判实践中确实存在，而又难以启动再审，应该将其列入现行的民事诉讼调解再审条件，因为它们都很有可能导致调解违反自愿合法原则，不再审就不知道是否违反了自愿、合法原则。

3、补充完善民事诉讼调解再审的对象及程序。民事调解再审对象，原则上应该具体问题具体分析，主要针对原调解书涉及有关重大错误的方面，如发现原调解书侵害第三人利益的，审理对象应是关于第三人利益的争议部分。再审管辖程序，民事诉讼法没有规定。笔者认为，原则上应由再申请人提出申请的法院承担，除出于克服地方保护主义，维护司法公正由上级法院指定的以外。

（五）补充完善关于调解程序和调解文书格式要求的法律规定。过去，双方当事人在法官的主持下，虽然达成协议签字了，但并没产生法律效力。按说这个签字协议应该是严肃而神圣的，然而等到法官制作调解书，当事人双方都收到且不反悔时才生效。往往双方收到调解书的时间差较大倒不说，遗憾的是往往一方当事人收到调解书后按照调解协议行事，而后收到的另一方当事人（包括无独立请求权的第三人）反悔，导致损害了一方当事人的权益，也损害了法院裁判文书的严肃性。如此结果，制作调解书、还有调解协议并要求当事人签字还有什么实际意义呢？笔者认为，应该废除调解协议签字制，建立调解书签字生效并开庭宣布制。即当事人双方调解达成协议后，法官不再制作调解协议文书，直接制作调解书，开庭宣布，当事人双方当即在调解书上签字生效。若当事人在庭上反悔不签字，则当庭即行判决。调解生效后不构成法定反悔条件的不许反悔。如此调解程序和文书改革，不但克服了以上弊端，而且还具有以下优点：一是减少了恶意拖延诉讼当事人的反悔机率；二是维护了调解文书的严肃性；三是提高了民事调解诉讼效率。

第二篇：当前我国法院民事诉讼调解制度面临的问题和对策

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当前我国法院民事诉讼调解制度面临的问题和对策

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2004-11-14

我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度，就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨。

面临的问题

具有关资料不完全统计，某市法院2000年审结民事案件16500起，其中调解结案7920起，占48%；当事人后来申请强制执行调解书和申请再审的3168起，占调解结案的40%.由此看出，不履行调解协议的比例较大，这就促使我们必须对民事诉讼调解结案质量和调解制度问题进行深层次的探索。

该院通过随机抽样调查100名具有民事审判经历的法官、100名律师关于现行民事诉讼调解制度的意见，结果有55%的法官和62%的律师认为我国现行的民事诉讼调解制度还突出存在以下四个方面的问题：

1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。

产生问题的原因

1、再审条件过窄，如案外第三人、原审法院院长及审判委员会、检察机关都无权提请再审。譬如甲诉乙离婚案www.feisuxs

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件，甲、乙针对财产房屋分割等问题已达成调解协议，但有意或者无意侵犯了乙兄丙的房屋所有权或者居住权，丙事后诉至法院。从实体上看，法院应再审改判；但从程序上看，法律没有赋予案外第三人的申请再审权，从而无法启动纠错改判程序。

2、调解生效后，当事人既使反悔也无上诉权，缺乏上级法院的监督。

5、对法官违法调解和当事人恶意串通损害国家、集体以及他人合法权益达成调解协议缺乏监督制约的法律规定。

6、调解协议和调解书的内容重复且缺乏法律权威性。主观原因是法官的素质不高，特别是由于法官的主观心理作崇，也直接影响调解案件质量，其主要表现在：（1）偏袒心理导致法官压服式的非自愿调解。偏袒一方当事人，利用审判职权采取压制、胁迫等办法迫使另一方当事人放弃部分权利，使双方当事人往往达成一个表面上自愿合法其实并不公正的调解协议，其实让步当事人是哑巴吃黄连，有苦在心里。（2）功利心理导致法官“和稀泥”式的无原则调解。调解结案快捷又安全，得不到上级法院的监督，导致部分法官不履行审查调解协议的职责，不管调解协议是否合法，当事人的违法行为是否应该受到追究，只要能够调解结案，就促使当事人达成调解协议。甚至有时将这些违规违法行为作为调解的筹码。这种“和稀泥”式调解，往往导致达成协议后当事人（包括第三人）反悔，协议不能履行，拖延了诉讼，同时也助长了违法犯罪，削弱了法律的惩戒功能。（3）趋利避害心里导致马拉松式的无限期调解。拿得准的案件，调不好就判，甚至不调就判，片面追求诉讼效率；拿不准的、难判的案件拖着不判，调解结案。民事诉讼法虽然规定调解不成的应及时判决，但没有限制调解期限。

解决问题的对策

调解的成功最终依赖于当事人双方同意，这在很大程度上制约了法官必须遵循调解自愿原则。但法官在调解过程中自始至终起着主导作用，当事人处于受支配地位。这种客观上的主从关系，决定了民事诉讼调解监督机制的必要性和重要性。实践中，在如何正确处理既要充分遵循当事人处分权又要充分行使民事裁判权的关系方面，确实缺乏有效的法律监督措施。因此，笔者认为，我国民事诉讼调解制度改革的方向应该是：第一阶段即近阶段应该在强化当事人“权利应受保护，义务应当履行”的观念上下功夫，完善关于确保调解原则实现的监督性的法律规定或司法解释；第二阶段逐渐形成一种有利于以当事人意思自治为主、审判干预为辅的诉讼和解审判机制；第三阶段通过严格调解监督程序，简化判决审理程序，从程序和实体上不断缩小调解和判决的距离，最终完成民事审判方式由传统的“调解型”向“ 判决型”的转变。近阶段完善民事诉讼调解监督的法律规定或司法解释应从以下六个方面着手：

（一）明确调解范围

用排除方法明确民事诉讼调解范围，不适用调解的几类案件有：

1、损害国家、集体和第三人利益的案件；

2、受害人未参与诉讼的案件；

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3、有一方不同意调解的案件；

4、调解协议违反法律法规的案件；

5、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；

6、民事行为无效应当采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件；

7、以当事人无处分权为标的的案件。

（二）补充完善能够确保“自愿”原则实现的规定。

当事人自愿调解是法院调解的本质要求。如果让步是自愿作出的，无论让步的幅度有多大，也不会与合法性发生冲突。但若让步并非出于权利人的自愿，而是在法官或者另一方当事人或明或暗的强制下不得已而作出的，则调解协议的合法性就值得怀疑。因此，法院调解工作能否健康发展，调解功能能否真正有效发挥作用，很大程度上取决于能够保证自愿原则实现的法律监督措施。

6、规定对弱势群体的法律援助制度，确保他们真正自愿地和对方当事人达成调解协议。弱势群体在诉讼费用、运用法律保护自己等方面都处于劣势地位，往往受对方当事人胁迫而www.feisuxs

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妥协答应实际上不平等的调解协议。法院应该视其困难情况在诉讼费用和法律咨询等方面予以援助，以维护他们的合法权益。

（三）补充完善能够确保合法原则实现的法律规定。

4、规定对恶意调解当事人的处罚条款.有的案件当事人恶意串通，为逃避债务以诉讼调解方式转移财产，规避法律责任，损害了国家、集体或他人的合法利益，如假离婚、假抵债、假清偿等。对这类调解案件，一旦发现不但裁定调解无效，而且视对其他债权人损害利益大小予以相应的民事处罚；属于其它部门主管的案件，应该依法移送，否则追究法官的审纪责任。

（四）补充完善确保“查明事实，分清是非”原则实现的法律规定。

“查明事实，分清是非”原则有不少学者主张废弃，笔者不敢苟同，其理由是：该原则可限制法官“和稀泥”调解，确保调解合法、合情、合理；有利于当事人对自身利益的权衡，通过理性思考达成调解协议；有利于调解由谅解性调解向平等性调解的转变，由庭外调解向庭上调解的转变。在实践中遵循该原则查明的事实，应该是重点针对有争议的事实，对当事人双方没有争议的当然不须查明。过去没有规定调解书要写明调解理由和法律依据，考虑的是有利于当事人搁置争议，求同存异，提高法官工作效率。但现在某些法官调解不管是非曲直，只要当事人双方能达成协议就行，造成达成协议的当事人反悔率越来越高，其中不乏有对法律法规和政策信息资源不丰富导致对自身权益合法程度不明的原因。如果我们强化落实这一原则的监督措施，就能促使法官在引导、指导这些信息资源较差的当事人深化理性思考，权衡利弊。现在明确规定调解书必须写明调解理由或适用的法律法规和政策，可以解决以上问题。此举仅仅是给法官在认定事实、研究审查合法合情合理的调解协议方面增加了工作量，这是法官办理民事诉讼案件应有的题中之意。

（五）、补充完善民事诉讼调解再审监督程序的规定。

就目前民事诉讼调解监督问题来看，主要是关于违反调解自愿、合法原则两种情况的再www.feisuxs

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审监督，而这种监督又过于笼统。因此应该补充完善民事诉讼调解再审的有关规定。

1、补充完善民事诉讼调解申请再审的主体。案外第三人、检察机关、原审法院院长及审判委员会、上级法院作为启动民事诉讼调解再审程序的主体。

2、补充完善民事诉讼调解再审的条件。这里有一个值得探讨的问题是如何依法合理纠错？譬如说，调解生效后，当事人发现调解依据的其它判决书已被撤销，而原调解结果又确实损害了自己的部分利益，当时让步是因为有判例作依据，出于息事宁人。现在当事人申请再审，笔者认为应当再审，从本质上看原调解已违反了申请当事人的自愿。因为关于调解再审和判决再审的标准不可同日可语，因为前者的标准是是否遵守调解原则的问题。《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律的，可以申请再审”。这个规定过于笼统，实践中不好掌握。以下几种情况在审判实践中确实存在，而又难以启动再审，应该将其列入现行的民事诉讼调解再审条件。一是审判活动严重违反法定程序且有可能影响调解结果的。如非法剥夺当事人的代理权，公开审理案件未经法庭公开调查即对案件事实予以认定等。二是审判人员在审理案件中有贪污、受贿、徇私舞弊，故意歪曲事实、曲解法律、颠倒是非等违法行为且有可能影响调解结果的。三是调解依据的重要证据系一方当事人伪造或一方当事人隐瞒足以影响调解结果的。四是作为调解依据的有关裁判、调解、公证文书及鉴定结论被撤销或被推翻且有可能影响调解结果的。五是调解结果和已生效的裁判、调解结果相矛盾且有可能影响调解原则的。

3、补充完善民事诉讼调解再审的对象及程序。民事调解再审对象，原则上应该具体问题具体分析，主要针对原调解书涉及有关重大错误的方面，如发现原调解书侵害第三人利益的，审理对象应是关于第三人利益的争议部分。再审管辖程序，民事诉讼法没有规定。笔者认为，原则上应由再审申请人提出申请的法院承担，除出于克服地方保护主义，维护司法公正由上级法院指定的以外。

（六）、补充完善关于调解程序和调解文书格式要求的法律规定。

过去，双方当事人在法官的主持下，虽然达成协议签字了，但并没产生法律效力。按说这个签字协议应该是严肃而神圣的，然而等到法官制作调解书，当事人双方都收到且不反悔时才生效。往往双方收到调解书的时间差较大倒不说，遗憾的是往往一方当事人收到调解书后按照调解协议行事，而后收到的另一方当事人（包括无独立请求权的第三人）反悔，导致损害了一方当事人的权益，也损害了法院裁判文书的严肃性。如此结果，制作调解书、还有调解协议并要求当事人签字还有什么实际意义呢？笔者认为，应该废除调解协议签字制，建立调解书签字生效并开庭宣布制，即当事人双方调解达成协议后，法官不再制作调解协议文书，直接制作调解书，开庭宣布，当事人双方当即在调解书上签字生效。若当事人在庭上反悔不签字，则当庭即行判决。调解生效后不构成法定反悔条件的不许反悔。如此调解程序和文书改革，不但克服了以上弊端，而且还具有以下优点：一是减少了恶意拖延诉讼当事人的反悔机率；二是维护了调解文书的严肃性；三是提高了民事调解效率。

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第三篇：论民事诉讼调解制度

民事诉讼调解制度，是指人民法院在审理民事案件的过程中，在法院审判人员的主持下，根据双方当事人自愿合法的原则，促使当事人双方达成协议协商解决的制度。它不是对抗性的，也不是权威压制或者违背法律意识的“和稀泥”式，而应当是当事人意识自治的，尊重当事人的意识自治应当是现代调解制度的核心理念。民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。这说明法律赋予法院在审理案件中对案件进行调解，争取用最和平的、不激化矛盾的方式解决纠纷，为创造和谐社会发挥重要的作用。

一、民事诉讼调解制度的起源和发展中国的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发展至明清时期，调解已成为常用的基本手段。调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，古代经济发展程度的局限，由于古代诉讼制度的局限，古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便，民众对调解具有相当程度的亲和力。专制国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式，使调解逐渐成为一种法律化的解决问题的方法。调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。自十一届三中全会以来，我国进行了一系列的体制改革，在政治上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度。在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“仁者见仁”，“智者见智”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，先了解一下我国调解制度，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善我国民事诉讼的调解制度。

二、民事诉讼调解制度的优越性

1、诉讼调解制度的价值利益诉讼调解制度的价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难，以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作与和睦相处；它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的内容进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理农村各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。在某中程度上，调解所达到的社会效果好于审判达到的效果。诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用中的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在“法律的阴影下”协商和妥协，并可能实现双赢的结果，体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。

2、有利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力为了提高办案效率、化解压力，充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。为此，最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平，制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的案件占大多数，特别是基层法院。诉讼调解制度正在发挥巨大的作用，弥补了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾，很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。

三、民事诉讼调解制度的弊端民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。

1、合法原则与民事诉讼调解之间的冲突程序上合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为“民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。

2、自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但并非是当事人真实意思的体现，无法真实的反映当事人的自愿原则。

第四篇：民事诉讼调解制度调研材料

民事诉讼调解是指在人民法院的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。它是我国民事诉讼法的一项基本原则，是有中国特色的民事诉讼制度之一，也是我国人民司法工作的优良传统和经验总结。做好民事诉讼调解工作，对于化解纠纷、钝化矛盾、促进稳定，最终实现司法公正和效率具有十分重要的意义。近年来，由于强调直接开庭，当庭宣判，少数法官不愿意在调解上花气力、下功夫，加上部分当事人对诉讼调解工作不理解、不认同，存在着信判不信调、宁愿接受判决不愿配合调解的心理，使得法院民事审判的调解率有明显下降的趋势。在民事审判任务日益繁重的新形势下，要正确、及时、公正地审理民事案件，必须从思想上高度重视、从法理上正确把握、从方法上灵活掌握民事调解工作。

一、民事诉讼调解制度的概念

民事诉讼调解是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。在我国，民事调解制度分为诉讼调解和诉讼外的调解。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。

二、民事诉讼调解制度的价值地位及其发展方向

调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。

自十一届三中全会以来，我国进行了一系列的体制改革，在政治上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度.在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“智者见智”，“仁者见仁”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”.因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，我们首先了解一下我国调解制度的历史沿革，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善这国民事诉讼的调解制度。

三、目前我国民事诉讼调解制度的缺陷

民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。我国现行民事诉讼法规定人民法院调解必须遵循合法、自愿、查明事实、分清是非的原则。这三项基本指导原则与民事诉讼调解在司法实践中不断产生冲突。

1、在实践中合法原则与民事诉讼调解之间的冲突

合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。

另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为“民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属

于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。

2、在司法实践中自愿原则与民事诉讼调解之间的异化

我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施压，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但也并非在意思表示真实的情况下来体现自愿原则。

3、在实践中查清事实、分清是非原则与民事诉讼调解的冲突

民事诉讼调解是建立在当事人双方合意基础上的较为灵活的解决纠纷的方式，并非一定要查清事实，分清是非。只要当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定，又不侵犯第三人的合法权益，应允许该调解协议内容有效。而查明事实，分清是非原则却明显带有浓厚的职权主义色彩，并且过于绝对，这与法院判决没多大的差别，若强调事实清楚而进行严格调查，则既耗时又耗资、牺牲了程序利益，这样，就忽视了民事诉讼调解本身具有的省时、省力、节省司法资源、灵活、高效的特点。民事诉讼调解制度相对于判决本身所具有的优势也就得不到充分、有效的实现。

4、诉讼调解制度在审判实践中存在的问题。

人民法院主持的诉讼调解制度在我国的民事诉讼制度中一直处于重要地位。一方面，审判实务中大量的民商事纠纷通过调解结案。另一方面，诉讼调解在相当长的时间内曾受到立法者和学术界的高度重视。但是，随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，现行的诉讼调解制度在理论上存在以下缺陷：

（1）诉讼调解软化了程序的严格性，会造成审判人员行为失范和审判活动无序。

（2）诉讼调解软化了实体法的约束，导致调解结果的隐性违法和案件处理结果的不统一。

（3）诉讼调解本身隐含着强制，与现代权利观念存在一定冲突。“权利至上”、“合法权利不容侵犯”的观念极受现代人们推崇。保护当事人的合法权益是民事诉讼法确定的基本原则，也是民事审判的主要任务。但从审判实践中看，调解的成功往往是以权利人被迫放弃部分权利甚至大部分权利为代价的。

（4）当事人有权反悔调解协议与民法通则以及合同法有冲突。

在司法实践中诉讼调解制度也存在以下问题：

（1）片面理解审判方式改革就是庭审模式的改革，注重坐堂审判，忽视深入基层调查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基层。法官除了应做好与案件直接相关的调查取证、核实证据外，乡土社情、民风习俗也应了解，更要掌握当事人的思想情绪，采取果断措施甚至动员一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和维护当事人在诉讼中的稳定，是基层法院审理民间纠纷案件的首要任务，也是最令基层法院法官们担心和头痛的事。一旦在诉讼阶段中出现命案或引发冲突，就难向社会民众交代。坐堂审判如何提高法官驾驭庭审的能力，当然是审判方式改革的重点，但善于调处民间矛盾纠纷也是基层法官的必备基本功，而后者恰恰是法官综合素质的表现。基层法院、人民法庭面对的当事人，大多缺乏法律常识，许多人没有聘请代理律师，如不做细心的疏导调解工作，尽管判得很公正，受不利判决影响的当事人也总怪法官乱判，心理上难以承受而与法官对立和缠讼。

（2）片面强调直接开庭，该做当事人工作的不去做。有的法院把直接开庭率作为考核法官审判方式改革的一个指标，并规定调解只能在开庭审理中进行；有的法院规定法官开庭前不准与当事人及其代理人见面；也有的法院规定由立案庭将所有案件一律排期开庭，并规定在开庭前三天才能将案卷移送审判法官。这些新举措的目的是防止审判法官偏听一方、先入为主及不廉洁、办人情案等，本无可厚非，但这些禁令的负面影响是阻止了法官的调查研究，削弱了调解功能的发挥。

（3）片面追求当庭宣判率和当庭结案率，庭审调解流于形式。审判方式改革所追求的是公正与效率，就办案效率而言，只要不超过法定审限就应当认为是高效的。有些地方把当庭宣判率、当庭结案率作为考核审判方式改革的指标，层层下达到对办案法官的奖惩上，引起了攀比和作假；有的法院内部规定了比法律规定更严的审限，这些做法无形中又把诉讼调解锁定在开庭审理中。

四、完善我国民事诉讼调解制度的措施

改革我国的法院调解制度势在必行。在现行的民事诉讼程序规定下，结合法院民事审判方式改革、法院内部机构的重新调整和职能的重新划分，特别是大立案制度科学建立和有效运转之后，将法院调解独立出审判庭之外，在立案庭设专门调解机构，由其专行调解。其运转程序是：法院立案以后，可以征求当事人意见是否同意调解，当事人同意调解的，案件交由调解机构在规定的期间内调解。在规定期间内调解不成的，案件转审判庭审理判决，审判庭不再主持调解。如双方当事人自行和解，除原告撤诉的外，当事人可以申请“合意判决”。此方案一方面隔离了审判人员与调解人员身份上与对案件处理意见上的沟通与联系；另一方面，减轻了审判庭的案件压力，避免案件久调不决，也使审判庭名符其实。当事人一旦达成调解协议，即对双方有法律约束力，不容反悔。调解书送达适用判决书送达的有关规定。如有无效或可撤销的情形，任何一方当事人均可在规定的期间内提出确认无效或撤销之诉。

（一）把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中

首先，作为人民法院处理民事案件的两种方式，调解与判决均是我国民事审判制度的组成部分，民事审判制度应是一个有着合理的内在结构、和谐统一的制度体系。经过改革与完善，调解制度同经过庭审做出判决的制度不应有任何相互抵触的地方。其次，在我国运行了几十年的民事诉讼调解制度，受制于诉讼结构，调解中法院与当事人的关系，反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩浓厚；而在当前市场经济体制下，社会结构、社会关系都发生了深刻变化，而由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。具体到调解领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必损害当事人在自愿基础上形成合意。因此，有必要从调整诉权与审判权的关系入手，摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置。必须要改变当前法院在调解中的主导地位，法院只是为当事人间达成协议提供条件和保障，决定权在于当事人，法院不得强制或者变相强制调解。

（二）根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则

我国现行的法院民事诉讼调解制度确立的三项原则中正如前文所论述的，唯有自愿原则是适当的，而事实清楚、分清是非原则与合法原则的规定是不恰当的，其根本原因是其未反映合意解决纠纷的本质特征及客观要求，相反却与这种诉讼机制不相协调甚至矛盾。

确立调解原则，关键在于抓住调解的合意本质，体现出公正与效率，使自愿原则真正落到实处。当事人间达成的合意，法官不得以所谓协议内容不合法为由，拒绝认可双方经自愿协商达成的协议，改变过去法官过于宽泛的自由裁量权。至于诸如欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效，法律也应明确做出规定，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断。

（三）建立法院调解制度的完备体系

期限。在一个案件中只规定一个调解阶段。在此期间内调解达成合意的，调解结案；调解不成的，转入下一程序，移交审判庭及时判决。

调解的启动。要赋予当事人以程序选择权。对于一审普通程序而言，进入诉讼程序后，选择合意解决纠纷还是审判，由双方当事人自由决定，并以向人民法院递交书面的申请为条件。法院及法官只作为一个公正、中立的第三方，可以提出建议，可以为双方调解创造条件。但是否达成协议，应完全由当事人自主决定。一旦当事人不愿以此种方式解决纠纷，即转入审判程序。

调解模式。应采取当事人主义的模式，完全保障当事人双方享有平等的诉讼地位。在调解过程中，调解法官处于中立、公正和消极地位，法官仅可拥有以下职权：提供机会，提出建议，提供必要援助。在当事人达成协议后，予以笔录承认其效力，该协议一经法院法定程序认可即产生与判决相同的效力。

生效的认定。双方签字，形成笔录即生效，与判决有同等效力。改变过去必须要最后一方签收调解书才为生效的做法。

调解的受案范围。对于涉及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养、监护等，即使当事人双方不要求调解，法院也应主动进行调解；而对于涉及社会公益的民事冲突，如人事诉讼、公害等诉讼则不适用调解。

调解的救济。调解一经成立，当事人不得对已调解部分事项再生争执，既不得上诉，也不得对已调解部分的诉讼标的再提起民事诉讼。但是，在调解出现无效或可撤销的原因时，法律也应当予以救济。

为了更好的节省有限的司法资源，实现民事诉讼调解制度的法律价值地位，维护和促进社会稳定，不能因现在有调解制度的诸多弊端而“因噎废食”，应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥独特作用，总结经验教训，考虑我们的历史文化背景和经济基础，积极转变工作理念，创新调解制度的管理模式，加快立法进程，大胆借鉴国外的先进制度及做法，探索民事诉讼调解制度的专业化、社会化以及其建设之路，充分发挥民事诉讼调解在这新时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之不断地完善我国的民事诉讼调解制度。

第五篇：我国独立董事制度存在问题及对策

本科毕业论文关于我国独立董事制度的研究目录内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„.一、当前我国独立董事制度存在的主要问题

（一）独立董事的独立问题

（二）独立董事的法律依据问题

（三）独立董事制度与监事会制度的职能比较

（四）独立董事获得信息局限问题

二、独立董事制度的内涵与我国独立董事制度立法的概况

（一）独立董事制度起源的经济学分析

（二）独立董事制度的形成与内涵

（三）关于我国独立董事制度的立法概况

（四）独立董事制度的作用

三、构建我国上市公司的独立董事制度

（一）独立董事的资格保障机制

（二）独立董事的责任确保机制

（三）独立懂事的利益激励机制

（四）独立董事的集体规模优势

四、完善我国上市公司独立董事制度

（一）进一步建立和完善有关独立董事制度的法规

（二）成立独立董事协会，加强独立董事制度的建设

（三）建立独立董事与中小股东信息沟通制度

（四）建立独立董事的薪酬制度

（五）建立独立董事问责制度

（六）建立独立董事责任保险制度参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„致谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„内容提要：为了完善国有企业的公司治理结构，中国证监会于2001年5月公布了(关于在上市公司建立独立董事的指导意见)意在所有上市公司全面推广独立董事制度。独立董事制度值入我国以来是对我国现在监督制度的一种发展创新。我国公司监督的基础模式是基于二元制下的监事会监督，而我国公司监督的发展模式是基于我国现实条件下吸引的独立董事制度。独立董事制度是对现在监事会制度缺陷的弥补，是监督机构不断发展创新的结果。独立董事制度能否在中国上市公司真正的发展作用,还有赖于其他相关制度的完善程度，经过详细的分析并找到与之相对立的解决办法，使独立董事制度健康有序的发展，但只要科学合理地引入独立董事制度，无疑对完善公司监督机制，客观上促进我国公司治理结构，向着良性的轨道发展具有真正的价值。众所周知，独立董事制度原则上是公平、公正、严格行使自己的权力，对董事会有事中制衡和事后监督的作用，然而时至今日，各种原因都让独立董事们举步维艰，独立董事会的现实处境告诉我们任何一项制度本身都存在着其固有的内部缺陷或者说是一种内部机制的不协调，独立董事制度亦是如此，因此完善独立董事制度迫在眉睫。独立董事制度初露端倪就已显示出了他一定的作用，但是在我国公司的具体运行中还存在着一些问题，解决好这些问题，对于完善独立董事制度建立良好的公司治理结构具有重要的意义。关键词：独立董事存在问题制度完善独立董事制度是最近几年引入我国的制度，但这一制度从开始引入之始对其存在的争论就一直没有停止过，经济学，法学专家对此展开了热烈的讨论。我国引入独立董事制度，其本身并不是对原有监事会制度的否定，更应该看作是对原有制度的补充，并且使有力的补充。在这种前提下，独立董事制度和监事会制度必将长期共存，而事实证明，无论是新引进的独立董事制度还是原有的监事会制度，都在发挥着重要的作用，二者不可替代。从目前的情况看，我们对独立董事制度的实际运行效果却未以足够的关注。为真正发挥独立董事制度对完善我国公司法人治理结构的作用，首先必须对独立董事制度的现状，存在的问题进行全面的了解和分析，对如何完善我国独立董事制度进行深入的研究

一、当前我国董事制度存在的主要问题

（一）独立性问题确保独立董事的独立性，使实施独立董事制度的关键。也是独立董事制度的生命力所在。否则，独立董事制度只是流于形式。但从目前上市公司实施的情况来看，其独立性远没有形成。由于我国多数上市公司是由国家或国有企业法人控股，经营者在政府部门授权下享有经营决策权，有的甚至作为国有股东代表，及经营权与所有权与一身。而行使监督权的控股公司经营者或政府官员既不分享经营成果，也不承担对投票后果的责任，难免与企业经营着合谋。在此情况下，独立董事的提议和决策难以贯彻下去，当然也就不用发挥其作用。我国上市公司独立董事目前主要由政府主管部门，董事会或董事长聘任。于是，尽管聘任的独立董事具备相应的资格和条件，但由于其任免权仍掌握在政府主管部门领导或者公司高层管理人员手中，便失去其独立性。在独立董事的聘任中，人情董事，名人董事的现象非常严重，使得独立董事的独立性，知情权和工作时间都得不到保证。赋予独立董事独立的权责有利于提高其独立性。全国已有1000多家上市公司，而独立董事仅300多人，这不利于独立董事发挥应有的作用。同时独立董事也存在激励问题。否则，独立董事可能与经营者或大股东合谋，可能缺乏开展公作的积极性等。目前，我国独立董事的激励机制设计不合理，这也是独立董事未能发挥作用的一个原因。

（二）独立董事制度的法律依据问题从世界范围来看，独立董事制度主要盛行与公司权力属于一元模式，不设监事会的国家。它们由于受信托法律制度的深远影响，形成了严格的董事责任，加上发达证券市场外部监督，客观上不需要在股东会下设立与董事会平行的监事会。股东大会选举董事会，董事会任命主要经营者，公司内部没有一个常设的监督机构，由此演变出外部董事对内部董事的监督。我国与日本相仿，同属二元权力模式，讲求权力制衡和结构对称，三权分立，各司其职。公司机构中已经存在专事监督职能的监事会。日本曾在1950年修改商法，监事会只保留会计实务的监督，将业务监督权赋予了董事会。但结果并不成功，1974年日本再修改商法，恢复了监事会的业务监督权。因此，我国必须将独立董事的监督职能合理配置到现行的治理框架内，既发挥独立董事的监督效用，又避免与董事会的功能冲突。

（三）我国上市公司独立董事制度与监事制度的冲突监事会职权和独立董事特别职权的相互重叠和冲突，监事会与审计委员会财务监督权上的重合与冲突，监事会与董事会下属委员会的关系紊乱。

（四）独立董事制度获得信息局限性问题许多独立董事在３至４家上市公司兼职，根本没有充分的时间了解公司的情况。其信息的来源完全依赖于上市公司管理层提供的材料。而许多上市公司往往在开会前一两天才把材料送到独立董事的手里，在这么短的时间内独立董事很难从中发现公司的什么问题。何况很多材料故意隐瞒真相或者进行虚假陈述，这就会使独立董事依次而做出片面的，甚至是错误的判断。所以，独立董事更多的情况下只是到时开开会，举举手，表表态而已。正如一位担任过６家上市公司董事的专家公开表示：“不可否认，独立董事能起一定的作用，给一些公司提些意见，有的还被采用。但更多时候，只是开开会，一般都是在决策层已经把方案定了，然后在开个董事大会，大家举手表决通过一下。”所以，有的人认为，独立董事在我国上市公司中只不过是点缀装饰的花瓶，好看不中用。

二、独立董事制度的内涵与独立董事制度的立法概况

（一）独立董事制度起源的经济学分析公司是以营利为目的的社团法人，它有法人性，营利性，社团性三大特性。由于法人特性的存在，公司的所有权与控股权，经营权发生了分离，股东成为投资风险的承担者。为确保公司经营不偏离增进公司股东利益的航线，人们从古老的民主智慧和传统中发现了股东大会这一民主机制，并将其确定为公司的最高意思决定机构。由于股东大会人数众多，立法者创造了资本多数原则和一股一票原则，将投资额较多的股东们的意志作为股东们的主导意见拟制为公司的意见。由于受时间，成本等限制，股东大会不可能频繁举行，因此，在法国大革命立宪思想的影响下，不少国家的公司法仿照政治上的立法，行政和司法三权分立的模式，设计了股份公司中的最高意思决定机构，业务执行机构和监察机构，也就是股东大会，董事会和监事会，并规定了其详细的制度。由于有了董事和经理这些经营专才，股东会决策就可以抓大放小，专注于重大基本事项，股东大会依法作决议对董事会和监事会产生约束力。随着股票市场的发展，公司股东每天都在发生巨大的变化，由于中小股东存在“搭便车”的心理，公司召开的股东大会基本上成为“形式化”。公司的实际控制人可以利用股东大会的决策机制，把股东大会变成实现少数人意志的“形式化机器”，股东大会越来越只有象征意义。从股东大会的召集到会议内容的确定，包括董事候选人的提名和通过，往往都是在经营者的操纵之下，股东大会对经营者的各种动议的审批仅仅只是履行一道手续而已。加之在实践中由于信息披露不及时及存在信息不对称现象，甚至存在经营者操纵信息以欺骗投资者的现象，更是让股东大会不可能发生作用。在实践中，由于公司的高层管理人员和内部董事能对董事的提名产生重大的影响，这就使的以公司搞成管理人员为核心的利益集团可以长期的占据公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略决策方面无所作为，也丧失了董事会监督经营者的固有职能。理论上，独立董事可以通过监督和提供专业性的建议及咨询来改善公司的经营管理，提高股东的权益。实践中人们也认为独立董事可以站在客观公正的立场，保护公司和投资者的利益，发挥对管理层的制衡作用。事实上，独立董事制度能否发挥作用是与所在国的公司体制，法律基础，社会文化背景相关的。因此，一些学者研究发现独立董事与公司业绩之间的相关性并不显著，因为独立董事发挥使有条件的。

（二）独立董事制度形成与内涵独立董事制度发端于英美法系，但英美国家早期的公司法并未设立独立董事，传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看做股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用武之地，在这种理论指导下，形成了由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20世纪20年代以来，股东结构发生了巨大的变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐被以总经理为首的经理人员操纵，为此，许多国家纷纷公司治理机制改革，改革的重点就是调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层管理人员对股东正当利益的任意侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量赚取，防止“内部人“控制行为的发生，1940年，美国{投资公司法}规定，投资公司的董事会成员中应不少于40%的独立人士。中国证监会于2001年颁布了{关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见}，根据该规范性文件，上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事使指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规，本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东，实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士{会计专业人是指具有高级职称或注册会计师资格的人士}。(三)关于我国独立董事的立法概况我国最早涉及独立董事制度的法律规范性文件使1997年12月中国证券管理委员会发布的{上市公司章程指引}。该{指引}第112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事制度不得由下列人员担任：

（一）公司股东和股东单位的任职人员：

（二）公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员），（三）与公司的关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择性条款”，表明上市公司不一定非设立独立董事不可，而是可以设独立董事，也可以不设独立董事，由公司根据需要而定。第二个涉及独立董事的法律规范性文件是1999年3月29日国家经济贸易委员会，中国证监会发布的{关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见}。该（意见）要求境外上司公司应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。{意见}第6项规定，“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的的1|2以上，并应有二名以上的独立董事{独立于公司股东且不在公司内部任职的董事}。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效。二名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会。独立董事可以直接向股东大会，中国证监会和其他有关部门报告情况。”第三个有关独立董事的是一个地方性的法律规范文件，即上海证券交易所2000年11月三日发布的{上市公司治理指引（草案）}。该{草案}第14条规定，“公司至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。当公司董事长由控制公司股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%。独立董事应提出客观，公正的意见。当公司决策面临内部人控制和同控制股东等之间存在利益冲突时，独立董事可征求外部独立顾问的询意见，公司应为此提供条件。”应注意的是，该（草案）虽多次用了“应”这个字眼，但她关于设立独立董事的要求不是强制性的。

（四）独立董事制度的作用独立董事制度的作用愈来愈多的实证表明，“独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行的更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行董事”，（世界银行1999）。具体的，独立董事主要通过下述途径体现出来其积极的作用：一是有利于公司的专业化运作。独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。二是有利于检查和评判。独立董事在评价CEO和高级管理人员的绩效时发挥非常积极的作用。独立董事相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化是评价程序，从而避免内部董事“自己为自己打分”，以最大限度地谋求股东利益。三是有利于监督约束，完善法人治理结构独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用。较之内部董事，这种监督会更加超然和有力。Weisbach的经验研究表明，“外部董事占主导地位的董事会，比之于内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩滑坡时更换经理。”在英美的外部监督模式中，独立董事的这种监督功能就尤为重要。

三、构建我国上市公司的独立董事制度

（一）独立董事的资格保障机制个体独立董事资格之优劣是关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用的大问题。大体而言，独立董事既应当具备普通董事的任职资格，也应当同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格，既包括利害关系人上的独立性和超脱性，也包括过硬的业务能力。与公司和大股东存在千丝万缕利害关系的独立董事，不可能堂堂正正的独立行使董事职权。也许这类人士可以担任合格的内部董事，但没有资格担任独立董事。立法上应当采取枚举法与概括法相结合的原则，严格界定独立董事的消极资格。在一定年限内受雇于公司或者其有关联公司人员，为公司或者其相关联公司提供财务，法律，咨询等服务的人员，公司大股东，以及上述人员的近亲属和其他利害关系人，均应被排斥于独立董事范围之外。但仅有独立性还不够。独立董事还应当具备至少足以与非独立董事相匹配，甚至更强的业务能力，包括担任独立董事所必须的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理，法律，财务，工程技术和其他专业技术。在美国，担任独立董事的人士囊括其它上市公司的总裁，退休的公司总裁，大学校长，退休的政府公务员，成功的个体商人等。其中前两列人士最受欢迎。从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不宜高度重叠。一家上市公司的独立董事不宜全部由法学家担任，也不宜全由经济学家或任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质关系到成千上万投资者的切身利益，立法者有必要干预独立董事的业务知识结构，对于不同的业务知识构成规定一个硬性比例。为培育独立董事市场，加强独立董事自律，设立独立董事协会尤其必要性。协会可以制定独立董事的任职资格，甚至组织全国性的独立董事资格考试。以推荐独立董事为主要业务的猎头公司，也将在市场中获得发展壮大。

（二）独立董事的责任确保机制独立董事究竟对谁负责，值得探讨。传统公司法认为，包括独立董事在内的董事应当对上市公司及全体股东负责。{关于在上市公司建立独立董事制度的指导建议（征求意见稿）}也要求独立董事维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。现代公司法中的公司社会责任理论认为，公司利益既蕴含着股东利益，也蕴含着股东之外的其他利害关系人的利益等。从这一角度看，把独立董事界定为仅对中小股东利益，或者仅对股东利益负责使狭隘的观点。独立董事既应考虑到股东股东利益，也应考虑到其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。当然，股东利益使公司利益中的核心内容。独立董事不得剥夺股东的合法权利以增进其他利害关系人的不法，不当利益。明确了对谁负责，还要究明怎样对公司利益负责。独立董事试点中的这类问题很多。独立董事与其他董事一样，既享有权利也承担义务与责任。独立董事对公司和全体股东负有忠实义务和注意义务。违反该义务的，独立董事也要对公司甚至公司股东承担民事赔偿责任。当然，公司法中的经营判断规则可以鼓励独立董事的进取精神，使得出于公心的谨慎独立董事免于承担赔偿责任。独立董事还可以自己购买董事责任保险，以减轻自己的赔偿责任，公司也可以提供部分保险费补贴。但如果一个独立董事投保后，屡屡由于其品德瑕疵或者能力不济而导致保险公司向公司或股东支付赔偿金，那这名独立董事迟早要被独立董事市场淘汰。因为，保险公司不断提高该董事的保险费，独立董事迟早有一天会望而兴叹。打消作独立董事的念头，上市公司也不会聘请这些无德无才的人士担任独立董事。因此，法律责任机制与市场机制都应当为建立成熟的独立董事市场发挥积极的作用。

（三）独立董事的利益激励机制除了强化独立董事的法律责任，建立健全相应的约束机制，还应当善待独立董事。实践中，如何确定独立董事的报酬是个令人棘手的问题。就独立董事而言，要价过高会吓跑上市公司，要价国低又担心降低了自己的身份。就公司而言，目前也无成熟的报酬方案。其结果是，相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事，甚至仅具有象征意义，有的独立董事从上市公司分文不取。问题在于，调动独立董事为公司献计献力的动力源仅仅有良心和菩萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司所负有的忠实义务和注意义务的，或者由于过错而对错误的董事决议举手赞同的，也要承担责任。独立董事分文不取，既不符合按劳取酬的分配原则，权利与义务相一致的理念，更无法让其承担赔钱的民事责任。对于我国独立董事而言，既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构，也可以授权各公司自由斟酌确定。但立法中必须确保独立董事不能成为类似与内部董事甚至雇员的利益中人。至于独立董事的具体数额究竟为多少，立法者和政府证券监管部门都无权干涉，而应由独立董事市场予以确定。

（四）独立董事的集体规模优势独立董事的能力和品德不管如何优秀，但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事无法在内部董事占多数席位的董事会产生支配性影响。{上海证券交易所上市公司治理指引（征求意见稿）}规定，公司应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。当公司董事长由控制公司的股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%。中国证监会{关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（指导意见稿）}要求，上市公司董事会成员中应当有三分之一以上的为独立董事，无论是20%30%还是三分之一都大大低于美国的62%的比例。为使得独立董事的声音不被非独立董事吞没，建议将独立董事的比例提升为51%。为确保独立董事不论为稻草人，独立董事应当拥有自己控制下的专业委员会。具体说来，董事会下设审计委员会，提名委员会，报酬委员会等专业委员会。此类委员会应当由独立董事担任，主席也应由独立董事担任。当然，这些委员会设在单层制中的董事会下面使妥当的，在双层制下，应当设在监事会下面。

四、完善我国上市公司独立董事制度

（一）进一步建立和完善有关独立董事制度的法规虽然我国有关部门先后实施了《指导意见》、《准则》等，对独立董事的独立性、任职资格、权力义务等方面做了一些指导性规定，但迄今为止尚没有对独立董事作出强制性规范的法律和法规。因此，有关部门应在总结我国独立董事运作情况的基础上，对相关法律、法规（如《公司法》、《证券法》等）作出修订，对《指导意见》、《准则》及各证券交易所制定的章程、规则（如《上海证券交易所上市公司治理指引》）中涉及到独立董事的内容，进行协调和修改，做到统一口径，相互配套等。有关部门还应通过制定《独立董事法》，明确独立董事的任职资格、任期、选聘程序、作用、责任、义务等，给予独立董事制度相应的法律地位，依法保障独立董事正常履行职能并约束独立董事的行为，从而维护社会公共利益的投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。

（二）成立独立董事协会，加强独立董事制度建设建议衬里独立董事协会，并由中国证监会依法对其进行监督、指导，其主要职能包括：制定独立董事执业准则和行为规范，明确独立董事职业责任，促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则，增强行业自律性和指导性。举办独立董事培训班，加强独立董事的培训、业内交流和后续教育，培养后被人才，建立独立董事人才库，提高独立董事的执业水平。进行独立董事的资格认证，向上市公司推荐独立董事候选人，建立独立董事资格认证制度和独立董事与上市公司双向选择制度，培育有序竞争的独立董事市场。建立独立董事档案、独立董事公示制度和工作绩效评价制度，为社会公众和中介机构评价独立董事的业绩提高条件，促使职业经理层的建立，促进个人信誉及社会评价体系的形成。这是独立董事协会的一个非常重要的职能。独立董事在上市公司中表现出的独立、客观和良好业绩，能够极大的保护和提升其声誉，声誉将激励独立董事去更有效的监督执行董事和精力人员，并为其创造更大的发展空间。

（三）建立独立董事与中小股东信息沟通制度通过上市公司网站中的独立董事园地，结合上市公司的信息披露制度，向全体股东及社会公众公开有关独立董事的个人信息和工作情况，包括独立董事参加董事会会议的次数、对重大决策的表态和投票情况、对上市公司董事会机器工作委员会的建议和工作绩效、对公司经营行为的意见和评价了、对上市公司披露信息真实性的独立意见等，将独立董事的工作真正置于市场环境之中和社会监督之下，并为其收集中小股东意见和接受咨询提供条件。

（四）完善独立董事的薪酬制度独立董事的薪酬与其工作的积极性和独立性由密切联系：薪酬过低则激励不足，难与其所承担的义务和责任相匹配，不能吸引优秀的专业人才拿出足够的时间、精力取积极参加董事事务；薪酬过高，则独立董事又会考虑如何保证其利益的稳定，而在工作中作出妥协，受制于能够决定其聘用与否者，即上市公司的内部控制人。因此，要确保独立董事的独立性，首先要确保独立董事的薪酬的独立性，也就是说，独立董事的薪酬不能由公司的控制人来决定或发放。短期激励和长期激励是激励独立董事两大方式，前者要足以补偿独立董事参加董事会的机会成本，后者则主要是激发独立董事的主人翁意识。目前，我国上市公司独立董事的薪酬主要使以短期激励为主，即发放固定津贴和参加会议津贴。从长远来看，我们还应借鉴西方国家的经验，如通过给予一定量的股票期权或延期支付等长期激励，来建立灵活的薪酬制度，使独立董事更加关注上市公司的经营业绩、发展前景和长期利益，发挥其更大的作用。

（五）建立独立董事问责制度独立董事拥有一般董事的权力和特别的监督权，他们对于维护中小股东的利益起着至关重要的作用。目前我国的相关法律、法规没有就独立董事不履行勤勉尽责的义务或不作为，导致中小股东利益受到损害或信息披露不真实等不良后果，以及独立董事与上市公司勾结，采取其他方式谋取利益等现象，而规定其应该承担的相应行政、民事或刑事责任。因此，建议在相关法规中补充进去这些内容，建立完善的独立董事问责制度。当然，独立董事不可能是全才，也不可能完全了解企业生产经营的各个方面，在实践中要求独立董事在有限的时间内作出正确的判断，发表正确的独立意见的确使很困难的。因此，也要容许独立董事犯错误。独立董事责任的界定，在于区分其是否“主观故意”。如果独立董事在董事会决议时发表了独立意见但没有被采纳而产生的不良后果，不应追究独立董事的责任；对独立董事作出的职业判断失误的意见，但已经中介机构鉴证，所产生的不良后果，亦应豁免独立董事的责任。

（六）建立独立董事责任保险制度独立董事责任保险是指当独立董事在行使职权时因工作疏忽或行为不当（恶意、违背忠诚义务，信息披露中故意的虚假或误导性陈述，违反法律法规的行为等除外），导致第三人（包括股东，债权人等）遭受经济损失而依法应承担个人经济赔偿责任时，由保险人按保险合同的约定支付该董事进行抗辩所支出的有关法律费用，并代表偿付其应当承担的民事赔偿责任的一种职业责任保险。开办独立董事职业责任保险是国外普遍寻求的对独立董事的一种救济方式。但时至今日我国独立董事责任保险制度却迟迟没有推出。尽管责任保险为独立董事提供一个必要的保障，但我们应该看到，保险公司出于对自身风险的考虑，必定会对独立董事“无意”过失行为引起的赔偿责任加以限制，进而影响对独立董事的保障力度。所以，有必要建立并完善独立董事责任保险制度，通过规定使上市公司和保险公司执行独立董事责任保险品种的严格责任，使独立董事的“无意”过失行为所产生的个人赔偿风险得到最大程度的降低，以此激励独立董事积极参与公司经营活动并真正发挥监督作用。综上所述，我国独立董事制度的建立、完善和发展，是对我国上市公司治理结构的进一步改进，对于保险投资者（尤其是中小投资者）、净化证券市场、促进中国股市走向成熟都具有积极的意义。参考文献著作类[1]王天习：《公司治理与独立董事研究》，中国法制出版社2005年版[2]**旭东：《公司法学》，高等教育出版社[3]梁慧星；《民商法社论第38卷》，法律出版社论文[4]江疆；《上市公司独立董事的独立性研究》，华中科技大学[5]何家友：《独立董事制度与监事会制度比较研究》西南科技大学[6]谢平；《我国独立董事制度实践及存在的问题探讨》，**大学[7]殷少平；《关于独立董事制度的思考》，载于《中国证券报》2001年4月25日[8]刘纪鹏；《我国独立董事如何摆脱“花瓶’命运》，华中科技大学[9]官欣秉：《独立董事制度与公司治理：法理和实践》，中国检查出版社，2003年版[10]谢朝斌：《独立董事法律制度研究》，法律出版社，2004年版[11]黄波：《我国上市公司治理中的独立董事制度研究》华中科技大学，2009年致谢本文在撰写过程中得到杨峻老师悉心指导，在此谨以个人名义向老师及帮助过我的老师们表示衷心的感谢。