结合典型案例论述公务行为与个人行为的区分标准

第一篇：结合典型案例论述公务行为与个人行为的区分标准

公务员个人行为与公务行为的区分

www.feisuxs 来源：江苏法院网作者：朱敏更新时间：202_-11-23 16:26:08

内容摘要：区分国家公务员的个人行为与公务行为是十分复杂的问题，行政赔偿中对个人行为与公务行为的区分问题已是一个现实而迫切的法律实践问题。对在实际操作中如何认定工作人员“与行使职权无关的个人行为”这一问题非常有必要加以探讨。公务员对其执行公务中的违法、失职行为不直接向行政相对方承担损害赔偿责任，而公务员以普通公民身份实施个人行为，则其行为后果由公务员本人承担，在实践操作中，由于不能真正揭示公务员的个人行为与公务行为的区别而经常导致司法实践的混乱，因此，有必要对公务员的个人行为与公务行为进行区分，并对此进行深入研究。

关键词：公务员；公务行为；个人行为

引言

近年来，我国学术界对公务员个人行为与公务行为进行了较为深入、系统的研究。自1993年我国全面推行公务员制度以来，传统的干部人事制度已过渡为公务员制度，但公务员行政行为约束机制基本上承袭了传统的重思想道德教育约束,而轻制度约束,重事后约束，而轻事前和事中约束的干部人事约束机制，没有形成体系。随着改革开放的不断深入，特别是市场经济体制的逐步确定，这种单一的约束机制已经不能适应环境的需要，研究我国公务员个人行为与公务行为具有重要意义。公务员的公务身份是近现代国家的法律所创设、拟订的，公务员身份的双重性是基于近现代国家的发展和社会的需要而创制的，这种法律制度不仅彻底否定了旧时“君”、“臣”、“民”之间的关系，而且确立了为民造福、为人民服务的宗旨，为公务员依法行政打下了坚实的理论基础。在实践操作中，由于不能真正对公务员的个人行为与公务行为的进行区别而经常导致司法实践的混乱，因此，有必要对公务员的个人行为与公务行为进行区分，并对此进行深入研究。由于法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作，有鉴于此，本文试就区分公务员个人行为与公务行为的意义、标准以及司法实务进行分析。

一、公务员的个人行为与公务行为

（一）实践中产生的争议

国家公务员是指国家依法定方式和程序任用的，在中央和地方各级国家行政机关中担任公职、列入国家的编制、由国家财政来负担，依法行使国家行政权、执行国家公务的人员。从单纯的理论上讲，公务员作为行政人身份即行政主体意志的载体而从事公务行为和以自然人的身份即个人意志的载体所从事的个人行为是容易分辨的，但在实际操作中并非如此。在行政诉讼或行政赔偿过程中，公务员身份的确定问题历来是人们争议的焦点和难点。公务员的双重身份（自然人和行政人）的区分是行政主体法理论和制度构建不可或缺的部分，并直接涉及行政行为的效力、行政责任的归属和救济方法的运用。①

具有双重身份的公务员实施的个人行为和公务行为其内涵如何？目前理论界普遍认为，当公务员以公务员身份出现时，他和行政主体之间存在行政公务委托关系，其行为属于公务行为，所引起的后果也由行政主体承担；当他以普通公民身份出现时，他和行政主体之间不存在行政公务委托关系，其行为属于个人行为，所引起的后果也由自己承担。这种区分公务员个人行为和公务行为的核心是要以公务员所承担的行政公务及所属行政机关的行政职权与行政职责为基础，看公务员的行为是否包含行政权力这个要素，凡是国家公务员行使其所任公务而发生的行为都属于公务行为，而与职权无关的行为则属个人行为。

现实中公务行为可以概括为以下几种形式：

第一、公务本身行为。如违法或不适当的行政处罚。

第二、与执行公务牵连的行为。具体有两种类型：首先，滥用职权，即公务员以行政主体的名义实施，利用公务所给予的机会、条件，以及执行公务的方法、手段，而达到其非法的目的，如以权谋私。其次，超越职权，即公务员实施了超越法律、法规规定的权限范围的行为，其中，超越职权主要有两种：一是下级公务员行使了专属上级公务员的行政职权；二是此行业或专业的公务员行使了彼行业或专业公务员的行政职权，我国立法和行政法理将超越职权作为公务员的公务形态。

第三、勤务时间外的公务行为。通常情况下，公务行为在公务时间内实施，基于行政管理具有最大的涵盖面，为使行政管理机制高效能运转，防止政府官员在复杂多变的问题面前束手无策，法律容许特定的“时空”的公务活动，以弥补法律调整的空白地带和情势剧变状态。公务员在勤务时空外并不丧失公务资格，其行为如果出于行政目的，以公务身份出现，则属于公务员公务的范畴。倘若公务员在勤务时空外并非以公务身份，或者虽以公务身份但不是出于行政目的的活动则属个人行为。

第四、怠于执行公务。即公务员的一种不作为的行为，往往表现为公务员依其公务，对第三人有作为之义务而不作为或迟缓履行。依据我国行政立法规定，公务员的“作为义务”包括：（1）法律、政策上所规定的义务；（2）公务要求的义务；（3）上级的命令、指令中的义务；（4）职业操守上的义务。公务员违反上述规定的不作为，均可构成怠于执行公务。①

在司法实务中，由于法律上不存在唯一绝对的标准，国内这方面也没有一确定的学说标准，以致公务员实施的行为是个人行为还是公务行为难以区分，具体来说，他们之间产生的争议可以大致概括为以下几种情况：第一，公务员以公民身份从事的民事行为是否可以明确界定为公务员个人行为？第二，公务员利用其职务上的职权处置私事、谋取私利的行为，是追究行政机关的法律责任和国家赔偿责任还是追究公务员的个人责任呢？第三，公务员受行政机关的委托或者授权实施了民事行为，这种情况又该如何界定？等等。

以上列出的种种情形，对司法者在具体的工作中也提出了一个比较高的要求，就是在界定公务员行为究竟是个人行为还是公务行为时，其范围不应过宽或过窄，如果过宽，将个人行为列入公务范围，则不利于防止或警戒公务员的违法和失职；反之，若将公务员公务行为纳入个人行为之范围，则会使受害的相对人难以享有充分的权利救济。

（二）区分两类行为的意义

从建设社会主义和谐社会的层面来讲，区分公务员个人行为与公务行为具有其内在的必然性，是社会经济文化不断发展的要求。尤其在我国目前这种特殊时期，也是不断提高经济效益、加速社会发展、建设社会主义市场经济体制、实行现代化建设的宏伟目标的必然要求。

首先，是保障基本人权的需要。公民个人依据宪法和法律的规定享有一系列的基本权利。这些权利的存在是公民个人得以在社会上生存、享有作为人的自尊以及得到进一步发展的基本前提。由于公务员的执行公务的权力是国家权力，不仅负有通过国家的力量保护公民的基本权利不受非法侵害的义务，同时还具有强烈的不平等性，享有对公民个人的支配权，并以国家强制力为后盾，公民个人无法与之相抗衡，往往处于被动、服从的地位，极易受到侵害。这种权力无处不在使得公民很难对其造成的损害作有效的防卫，其后果是极其严重的。因此，将公务员的职权控制在法律规定的权限范围之内，并使之严格依照法定的程序行使，一方面可以防止行政权对公民基本权利的不法侵害，另一方面权力的合法行使又起到保障和促进公民基本人权的作用。明确区分公务员的个人行为与公务行为，从而确定责任归属，以防止其滥用和越权的行使是保障基本人权的重要前提和基本手段。

其次，是维护良好社会秩序的需要。公务员的职权涉及国计民生，其支配力和影响力涉及到社会、政治、经济生活的所有领域。如果行政权力肆意扩张不受约束，不断地侵害公民的权利，必然导致公民对政府的不信任感增强，社会将处于一种紧张状态，安定团结的良好社会环境就难以形成。反之，合法、良好的公务员公务权力的运行状态将有助于树立政府的守法、廉洁、高效的形象，并因此而增强公众对政府的信任。这种信任可以使得公众对政府的行为产生认同感并自觉接受管理、严格遵守法律，减少社会不法行为的发生机率，政府和公众之间的关系由此而达到一种较为和谐的状态，良好的社会秩序更易形成。

最后，是社会主义市场经济体制建设的迫切要求。建设社会主义市场经济体制是我国改革开放和现代化建设的基本内容。市场经济体制的确立，意味着改变以往依靠行政命令管理经济的方法，充分发挥市场在资源配置方面的作用，以市场为中介推动经济活动的运行。市场经济的内在逻辑要求政府职能明确，既维护市场主体的经济自主权利，又不能滥用公务员公务的权力去干预市场运行。由于公务员的公务执行公务的权力本身固有的扩张特性和其后强大的国家强制力，这种现象极易出现，而市场主体却难以预见并作有效的防卫，市场经济很容易因此而失序。只有将公务员的执行公务的权力控制在合法的范围之内，才能既充分发挥政府在市场经济体制中的保障和促进作用，又防止其对市场运行的不法侵害。

从法律的层面上来看，公务员是政府管理的主体，政令实施的执行人和政府权威的塑造者。他们代表着国家行使公共权力，因此，其行政行为能否被有效的约束将直接关系到能否建立起高效、廉洁的政府形象和强有力的国家系统。我国法律体系中对国家公务员的行为规范方面的法律还不是很健全，明确区分公务员个人行为和公务行为的方法，不管是对于行政执法还是对于司法机关的工作都具有极为重要的意义。首先，有利于确定行政行为的效力，公务人员执行公务的行为是代表行政主体，以行政主体的组织名义实施的行为，究其实质而言，是代表国家，以国家名义实施的行为，而不是个人意志反映下的行为。因此，公务行为具有行政行为的法律效力。其次，有利于规范行政责任的归属，如果属于公务行为，不管其行为是否引起行政争议，其行为后果均由行政主体承担，如果公务员以普通公民身份实施个人行为，则其行为后果由公务员本人承担，行政主体无须为公务员的个人行为承担任何法律责任。在行政法律关系中，行政主体与行政相对方是双方当事人，公务员只是代行政主体实施公务管理活动，换句话说，公务员对其执行公务中的违法、失职行为不直接向行政相对方承担损害赔偿责任。最后，有利于确定行为争议时救济方法的运用，对于公务员所实施的具体行政行为，相对方不服引起行政争议，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，如果公务人员实施的行为不是公务行为，那么该行为引发争议或违法时，则可以通过仲裁或诉讼的形式寻求法律救济，这也就是说，行政复议这种行政救济方式是解决行政争议所独有的途径，而且公务员个人行为与公务行为引起的诉讼性质也截然不同，由此可见，相应的诉讼主体，诉讼权利义务也不尽相同。①

二、区分公务员个人行为与公务行为的主要学说与理论

（一）各主要学说的内涵

在行政法理论中，区分、确定公务员个人行为与公务行为的界限非常重要，它不仅关系着相应行为的效力，而且关系着行为责任的归属。我国法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作，但归纳起来主要有以下几种划分的理论学说。

1.主观说。该说认为界定公务员某一行为是否为执行公务的行为应当重点考察公务员主观上的意思，只要其行为意图、目的是执行公务，则认定为公务行为，缺乏这种意图、目的，即使外人看来有执行公务的表面特征，也不能认定为公务行为。由于行政行为中行政机关及其行政人（公务员）都有主观意思的存在，从而该说又可以分为行政主体主观说和行政人（公务员）主观说。前者认为，公务员某一行为是否属于公务行为应以行政机关的意思表示为准，必须是在执行行政机关的命令或委托事项的范围内，不可逾越这个范围，否则将归入个人行为，该说甚至认为行政行为不是公务员心理上的意思表示，而是执行法律的行为。后者认为，公务员行为是否是公务行为应重点考察行政机关工作人员主观上的意思，只要其行为的意图和目的是执行职务，就可以认定其为公务行为，相反，如果是为了自己的利益而实施的某行为，则不属于公务范畴。

2.客观说，又称为形式说或者外表标准说。该学说的观点是西方多数学者所持有的。该说认为，认定公务员的某一行为是否属于公务行为，应当重点考察公务员的外部特征，即在客观上、外形上、社会观念上属于职务范围的，均属于公务行为，至于公务员本身的主观意志、目的在所不问。具体来说，这样的行为主要包括以下三种行为：首先，是公务员执行其职务行为所必要的行为，正如台湾学者曹竟辉所言：“执行职务系指公务员之职务行为本身与不法侵害人民自由或权利之间互为关连，„„从客观或外形上察看，只要在社会观念上认为是执行职务之行为，属于执行职务”；其次，是公务员执行其接受的行政机关所命令或者委托的职务；最后，是足以认定公务员的行为与执行职务有关的行为。

3.职权相关说。该说认为区分公务员的个人行为与公务行为的一个主要目的和意义就在于确认公务员行为的法律后果的承担，公务员所实施的某一行为，如果与其职权相关，则为公务行为，其行为后果国家应承担相应的责任，反过来说，如果其行为与职权不相关则属于个人行为，由公务员个人承担法律责任。例如，警察甲对乙实施了治安拘留，并在拘留过程中殴打了乙。那么，甲殴打乙的这一行为显然是与甲行使行政职权的行为有关，是行政处罚行为过程中的一个延续性行为。倘若乙被拘留以后，警察丙由于与乙有私人恩怨，到看守所殴打了乙，那么丙的这一行为显然与职权行为本身无关，因为丙并没有实施对乙进行拘留的职权行为，所以不应认定为公务员的职权行为。

4.综合标准说，也是目前理论界的一种通说。该说认为公务员实施的某一行为是否为公务行为，不能仅仅从主观或者客观要件上去判定，而应从六个要素进行适用，大体上可以包括时间要素、职责要素、名义要素、公益要素、命令要素、公务标志要素等，该说不对判断标准进行限定，认为公务行为的判断是一个具体情况具体分析的过程，不能绝对以某一要素或绝对以所有要素为识别标准。具体来说，学者们提出的这六种识别要素实际上都是力图证实公务员行为时的身份，其中，时间要素是指公务人员在上班时间实施的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班后实施的行为则被视为非执行公务的行为。这源于英国早期的行政法理论；职责要素是指公务人员的行为属于其职责范围内的视为执行公务的行为，不属于其职责范围的视为非执行公务的行为；名义要素是指公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的，视为执行公务的行为，以个人名义作出的，通常则视为非执行公务的行为；公益要素是指公务人员行为涉及公共利益者视为执行公务的行为，不涉及公共利益而涉及个人利益者则视为非执行公务的行为；命令要素是指公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或委托实施的视为执行公务的行为，无命令或委托的视为非执行公务的行为；公务标志要素是指公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，一般被认为是公务行为，反之则属非执行公务行为。当然我们也可以从上面的各种单一要素来看，它们各自本身就存在一定的缺陷。首先，时间要素无法解释两种情况：一是公务人员在上班期间从事个人行为。例如工商局一工作人员上班时间驾车将病重的母亲送往医院，途中撞伤行人；二是公务人员下班后继续执行公务。如某公安人员在下班途中发现有扰乱社会治安的行为而前去阻止，应视其为执行公务的行为。在前述两种情况下，我们就不能单纯以时间作为认定公务行为的标尺。正相反，第一种行为虽然是在上班时间实施，但行为内容的私人性质导致了该行为的属性只能是个人行为；第二种行为尽管在非上班时间进行，可行为内容明显具备公务员公务行为职责特点，因此应属于公务行为；职责要素这种标准确能解决许多问题，但它无意中把所有的超越职责行为推定为个人行为，从而免除了公务机关的连带责任，其实在许多场合下，公务人员的越职不过是执行公务机关的命令，体现了行政主体的意志，在这种条件下行政主体如果不负责任显然是不合理的；名义要素这一标准侧重于形式化，它对于公务人员以行政主体名义实施民、商事行为无法识别；公益要素这一标准将“利益属性”作为认定公务行为的中心，但近年来，“公务员公务私化”现象化已出现，私人参与公务的现象日趋增强，所以公务人员以私人身份或其它社会团体身份从事公益活动的行为应属非公务行为；命令要素这一标准与纷繁复杂的行政性事务有不相协调的一面，例如，公安人员发现正在寻衅滋事的违法行为人，工商干部发现正在出售假冒伪劣商品的流动摊贩，由于未接到命令，为了不致于违法，就听之任之或向领导请示后再行处理，肯定有悖于执法原则，所以，单纯的以命令这一形式要件作为认定公务员公务行为的标准有明显的不足之处；公务标志要素这一标准是用来表明公务人员的身份或用公务器具的外形标志以便于社会外界识别，但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况。由此我们可以知道上述六种要素各有所长，同时也都具有独立适用的不足之处，所以，综合标准说认为在具体认定公务人员的某一行为是否为公务行为的操作过程中，必须综合考虑这些相关要素，不能仅以其中某一标准来衡量、判断。①

（二）各主要学说存在的缺陷

上述的几种学说是目前我国行政法学界划分公务员个人行为与公务行为的标准的学说，这些学说主张各异，当然也有其存在缺陷。

主观说认为只有反映行政主体意志和利益的行为才认定为公务行为，将公务员越权、滥用职权的行为排除在公务行为之外，而这些行为恰恰是与行政主体的意志相背离的，因此，该说显然不符合法律精神，将公务员的公务行为进行了缩小。客观说虽然扩大了权利救济的范围具有一定的积极意义，但是它将一些看起来像是公务行为实际上是个人行为的行为纳入了公务员的公务行为之内，比如，警察使用警械取乐及在搜查他人住宅时顺便自己将金银首饰带走等等这些以权谋私、假公济私的行为，显然是不能归入公务员公务行为之内的，而客观说这种将现象和本质直接结合在一起合二为一的做法是不可取的，并且，对于执法者而言也是一种误导；职权相关说将与职权相关的行为均纳入公务行为，这样的话，就难以遏止损害政府形象的个人的胡作非为，例如，食品卫生监督员借行使检查卫生的时候在农贸市场上进行敲诈勒索个体户，交通警察利用职权强行搭车不买票等等，因此，可以说，职权相关说不仅不利于公务员的勤政廉政，而且有利于助长公务员以权谋私、行政专权；综合标准说中提出的时间要素、职责要素、名义要素、公益要素、命令要素、公务标志要素等六种要素都无法单独构成公务员的公务行为的判断标准，但是，如果将它们全部作为标准又必然会出现互相矛盾而导致无法得出最后结论的情形，所以，运用该说即使是选择适用，在司法实务中操作起来也并非易事。

三、公务员个人行为与公务行为的区分方法分析

（一）两者的区分方法分析

关于公务员个人行为与的公务行为的区分方法，法学理论界存有多种学说，主张各异，互有长短。在司法实务界，究竟何为“公务员公务行为”，就其区分标准，认识各异，主张不一，且立法上也未作出明确界定。对此，笔者主张可以将这些学说进行互相补充，即“综合考虑各要素，并主要将公务标志因素和职责要素结合起来进行区分”。例如，一个民警下班以后去朋友家办事，在小区内因其酒后驾车与人争执，开枪将对方击毙，按照枪支管理规定，民警只有在办案需要时才携带枪支，其他时间枪支应当及时入库保管，该民警不具备佩带枪支的基础，这个案件中，案发地点是小区，并且是找朋友办事，并非其行使职责的状态，可见，他的行为并非是执行公务的行为。因此，可以说判定某一行为是否为执行公务的行为，既要考察工作人员主观上的意图或目的，也要考察工作人员的外部特征，如其实施行为的目的或意图是在履行职责或职权，所实施之行为系对执行公务有必要的行为或有助于执行公务的行为，即可认定该工作人员的行为为执行公务的行为，否则，为公务员个人行为，起法律后果由自己承担。因此，笔者也主张综合标准说，因为对公务人员的行为在定性时，不能仅从一个或几个因素去衡量，必须全面分析行为实施的全过程，同时，在综合考虑识别因素时，应主要将公务标志因素和职责要素结合起来确定，公务标志因素是向外界表明自己的身份，亮明执法资格，公务标志是多种多样的，可以是相关执法证件，穿戴执法制服，也可以是佩带相关的袖章、胸章以及其他的标志，在表明身份的基础上，只要其行使了与其身份相适应的行政权，不论时间、地点、有无命令、合法与否，一般都可以判定其为公务行为。只有综合借鉴相关要素，结合每一行为的具体情况，辅之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正确地区分公务员个人行为与公务员公务行为。

首先，公务员纯粹以公民身份从事为自己利益的民事行为可以明确界定为公务员个人行为。其次，公务员利用其职务上的职权处置私事、谋取私利的行为，是追究行政机关的法律责任和国家赔偿责任还是追究公务员的个人责任？不能一概而论，应当具体情况具体分析，也由此可见，公务员的个人行为与公务行为之所以会发生混淆，很大程度上是因为公务员违法执行公务行为与个人违法行为两者之间的混合；最后，公务员受行政机关的委托或者授权实施了民事行为，这种情况又该如何界定？对于这个问题应当分为两种情况来讨论，第一种情况是实施的民事行为是为自己谋私，如果是本行政机关事先委托或者事后承认的则为公务行为，当然该行为为违法的公务行为，否则，则为公务员个人行为，第二种情况是实施的民事行为是为行政机关办事，那么，理所当然，该行为为公务行为。

（二）分析时还应当考虑的问题

对于公务人员实施的各种行为进行识别，是行政法理论和实践要求。公务员公务行为在法律上不存在唯一的和绝对的标准，因此，在实践操作中，必须首先总体把握其中蕴含的法律精神，并以此为出发点，从而区分公务员的个人行为与公务行为，两者的区分既不能无限制地扩张，又不能无原则的缩小。那么，对于公务员实施的公务行为应当如何“综合考虑各要素，并主要将公务标志因素和职责要素结合起来”进行区分，还应当考虑到哪些问题呢？首先，要保护行政管理相对方的合法权益。例如：税收征管人员甲在收税时，纳税义务人乙言词过激，妄图抗税，双方在争执中甲将乙打伤。这一行为如认定为个人行为，即引起民事法律关系。甲、乙为该法律关系的主体，由民法调整。反之，如认定为公务行为，则引起税收行政法律关系。甲不是一方当事人，该法律关系的主体是乙和甲所属的行政机关，由行政法调整。由此可知，由于在行政法律关系中，行政主体与行政相对方的法律地位不平等，行政主体拥有实现其意志的全部手段，因而其不仅与相对方的关系甚为密切，而且可能对相对方产生多方面的影响。一旦行政主体和公务人员在行使职权时出现滥用职权、以权谋私或玩忽职守等违法、失职行为，就必然会侵犯相对方的合法权益。在这种结果发生的情况下，公务人员的行为是否为公务行为就会产生不同的法律后果，相对方寻求法律救济的方式、途径以及权利的补救恢复程度会大不一样。在现代法制社会中，民主政治的基本要求，就是最大限度地确认公民的权利和自由，并使之能够得到切实有效的保障，所以，在区分公务员个人行为与公务行为时，保护行政管理相对方的合法权益是最基本的要求。其次，要保障行政主体依法行使职权是行政主体执行法律规范、实施行政管理活动的权力。例如：某公安人员下班后，发现有严重危害社会治安秩序的人员，就采取了强制带离现场、盘问等措施。如果以时间、命令等要素认定该行为是个人行为，无疑公安人员实施了侵权行为，这样一来，违法行为人则依然会我行我素，执法人员反而顾虑重重，社会秩序必然受到负面影响。由此可见，由于行政主体在依法行使行政职权时所具有的强制性、单方性等特征，是需要有法律保障的，所以，公务人员实施的行为如果被确认为公务行为，那么这种行为就具有强制性，行政管理相对方有服从行政管理的义务，任何阻碍行为都将被视为妨碍公务员执行公务。相对方对公务人员执行公务的行为有异议，可依法申请复议或提起诉讼。但在有关国家机关对相应行为作出裁决之前，相应行为并不失去法律效力，相对人有继续遵守和服从的义务。反之，如果公务人员实施的行为属个人行为，就不具有强制性，相对人也就没有服从的义务。可见，公务员的公务行为是公务人员行使行政权、采取必要行政措施的前提，否则就有可能是违法或侵权行为。①②因此，无原则的缩小公务员的公务行为的范围，势必会影响行政执法活动，公务人员在执行公务行为的过程中也必然会在无形中受到束缚。

四、结论

综上所述，认定公务员公务行为是行政司法实践的要求，只有综合借鉴相关要素，结合每一行为的具体情况，辅之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正确地区分公务员的个人行为与公务行为。当前我国正在积极构建社会主义和谐政治，作为国家权力执行机构的行政机关和执行行政机关意志的公务员无疑将在这个建设进程中担当重要的责任。对于如何对我国公务员个人行为与公务行为进行区分这个问题上，我们应当结合我国的具体国情对我国司法在区分公务员个人行为与公务行为进行合理分析和应用，笔者所主张的是应当综合考虑公务员的行为的各方面的要素，并主要将公务标志因素和职责要素结合起来。我国法律体系中对国家公务员的行为规范方面的法律还不是很健全，明确区分公务员个人行为和公务行为的方法，对于行政执法还是对于司法机关的工作都具有极为重要的意义。我们应当综合考虑公务员行为过程中的各种因素，理性分析公务员的行为，在保障国家行政权力顺利实现的同时，切实保护行政相对人的合法权益，杜绝公务员滥用公共权力的行为。只有这样,才能对实践中纷繁复杂的相关案例作出较为合理、公平的认识和处理。

参考文献：

（一）论文类

1.朱辉、顾民：《略论公务行为的认定》，《法律适用》202_年第9期。2.傅国云：《论公务行为与个人行为的分界》，《行政法学研究》1996年第2期。3.李蕾：《论行政公务行为的界定》，《行政与法》202_年第6期。4.朱新力：《行政公务行为认定标准研究》，《行政法学研究》1994年第4期。5.方世荣；《论国家公务员公务行为与个人行为界限的几个问题》，《法商研究-中南政法学院学报》1995年第4期。6.金伟峰、姜裕富：《公务员忠诚义务的若干问题研究》，中国宪政网，发布时间：202_-7-30。7.王娟、钟林斌：《公务员公务行为与个人行为探析》，《新西部》202_年第12期。8.王良钧：《公务员双重身份的划分与确定》，《中州学刊》202_年第1期。9.刘泽军：《西方国家公务员行政处分救济制度的若干模式及其启示》，《北方工业大学学报》202_年第2期。10.梁丽：《论对公务员惩戒的法律救济》，《行政与法》202_年第5期。

（二）专著类

1.徐银华、石佑启、杨勇萍著：《公务员法新论》，北京大学出版社，202_ 年。2.姜海如著：《中外公务员制度比较》，商务出版社，202_年。3.喻中著：《权力制约的中国语境》，山东人民出版社，202_年。4.陈振明主编：《国家公务员制度》，福建人民出版社，202_年。5.李和中著：《21世纪国家公务员制度》，武汉大学出版社，202_年。6.张骏生编著：《中外公务员制度比较》，中国劳动社会保障出版社，202_年。

①参见徐银华、石佑启、杨勇萍著：《公务员法新论》，北京大学出版社202_年版，第254页。

①参见傅国云：《论公务行为与个人行为的分界》，《行政法学研究》1996年第2期。①参见朱辉、顾民：《略论公务行为的认定》，《法律适用》202_年第9期。①参见方世荣：《论国家公务员公务行为与个人行为界限的几个问题》，《法商研究-中南政法学院学报》1995年第4期。①参见朱辉、顾民：《略论公务行为的认定》，《法律适用》202_年第9期。②参见王良钧：《公务员双重身份的划分与确定》，《中州学刊》202_年第1期。

第二篇：结合典型案例论述公务行为与个人行为的区分标准==

结合典型案例论述公务行为与个人行为的区分标准

国家意志是由国家公务员的行为实现的。公务员同时也是国家公民，其双重的身份决定了公务员的行为并不一定是公务行为。区分公务员的行为是公务行为还是个人行为，在法律上至少在以下方面具有重要意义：确定其行为是否属于法律行为；确定其行为是否具有行政法律性质；确定行为的法律后果是由公务员所在机关承担还是由本人承担；确定行为引发诉讼的性质是行政诉讼还是其他诉讼，诉讼主体是公务员所在机关还是其本人。国家行政机关的公务员的公务行为与个人行为的确认与划分在理论上并不容易，在实践中则更为困难。本文从行为特征角度对公务行为与个人行为的界定标准作出探讨。

公务行为是国家公务员基于行政职务关系，以行政主体名义实施的行政行为称为公务行为。个人行为是以个人名义实施的，与行政职务无关的行为。两者在概念上的区别不无争议，但是，现实中，有时公务员所实施的行为是假借行政机关名义，为自己或他人谋求私利的行为，若此种行为产生的不利后果由行政主体承担则不尽合理；有时公务员实质上是履行职责行为，但在事后行政机关以公务员的行为属于个人行为为由推卸责任，此种情况下如果由公务员个人承担责任，则违背公平原则。在具体的社会生活中，公务员实施的行为是公务行为还是个人行为可以从以下方面加以判断：

一、行为主体标准

公务行为的主体是公务员，行为主体具有公务员的身份。如果行为主体没有公务员身份，或者丧失了公务员身份，除非是经过依法授权行使公务，或者是经行政机关委托代理行政事务，否则行为不是公务行为。

“公务员”一词，是从外文“civil servant或者civil service”翻译过来的。原意是“文职服务员”、“文职仆人”。现代意义上的公务员制度，形成与19世纪中后期，首先是在法国、英国、美国等西方国家出现。在沿袭封建官吏制度的基础上，在选任、职权、激励与监督机制等方面，现代各国大都形成了较为完善的管理制度。各国对公务员的称谓不仅一致，在英国，公务员是指那些不与内阁共进退，经过公开考试择优录用，没有过失即可以长期任职的文职人员；美国则称为“政府雇员”（governmental employee）；日本在二次世界大战前称“文官”，战后改称为“公务员”；法国直称为“公务员”；我国则通常称公务员为国家干部或者行政人员。法律意义上公务员是指在各级政府机关中，行使国家行政职权，依法执行国家公务的人员。我国《公务员法》法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。尽管称谓不一，但是现代各国的公务员都具有以下特征：

（一）属于特定的国家机关

公务员必须是隶属于特定国家机关的工作人员。在我国，公务员隶属于国家行政机关，权力机关、审判机关、检察机关、军事机关等国家机关，以及企业事业或者其他社会组织内的工作人员都不属于公务员。

（二）从事特定的职业

公务员担任一定的行政职务，依法从事行政事务。如果公民虽然隶属行政机关，但是，在行政机关没有行政职权，不从事行政事务，那么，该公民就不具有公务员身份，其行为也就不是公务行为。

（三）经过特殊的选任

公务员是国家特定部门经过特别的程序选拔与任用的工作人员。不经特定的程序，公民并不能因为行使行政职权或者承担行政义务，自然成为公务员。没有经过特定程序取得公务员身份的公民，不经法律上的授权或者行政机关的合法委托，无论是否已公务名义，其行为都不能产生行政法律意义。

（四）具有特殊的身份

公务员与国家存在职务上的隶属关系，有特殊的法律地位。公务员经国家的授权，以国家的名义执行公务，国家承担其公务行为产生的法律后果。

从行为主体身份角度划分公务行为与个人行为的标准主要有三个：1.公务员的行为以所属行政机关名义作出的属公务行为，以自己名义作出的，则属个人行为。2.公务员的行为是在他的职责范围内作出的，属于公务行为如果超出职责范围，必须结合第一标准和第三标准综合认定 3.公务员的行为如果是执行单位的命令或委托而作出的，不管单位的命令或委托是否超越权限，属于公务行为。

二、行为意志标准

公务行为是公务员以国家名义实施的职责行为，因此，公务行为在主观上应当是出于行为人所在机关的意志，而不应当是行为人本人的意志。公务员实施某种行为，如果主观的意志和目的是执行职务，具有公务意志，则可以认定为公务行为；如果公务员主观上没有执行职务的意图和目的，即使依社会公众看来，有执行公务的表征，也不应认定是公务行为。从主观意志角度来看，公务行为应当具有下列特征之一：

（一）明示的公务意志

公务员在作出权力性行为时，如果明确表示公务意志,出示有效公务标志或证件,则可认定行为人是以公务员身份,正在代表行政主体实施公务行为。因为公务员与行政主体之间的行政隶属关系足以让相对人相信公务员行为的公务性质。在这种情况下,不管公务员的行为是否超越了其法定或授权范围,也不管是否超越了行政权限,一律应认定为公务行为。

（二）可推定的公务意志

公务员在未表达任何公务意志,未出示任何公务标志的情况下，在行政权限范围内，公开地实施公权力行为,比如在公共场所实施检查、扣押、罚款等，如果行为具有公务行为的表征，那末公务员的该行为可以被推定是公务行为，而非个人行为。因为行政权力具有国家归属性、唯一主体性，自然人私用公权力的行为显属侵权或犯罪，所以，相对人没有理由认为其行为不属于公务行为。除非行为人明确表示自己的行为不属于公务，或者其行为明显不具有公务行为的表征，相对人可以轻易推定行为不属于公务行为。

以行为人行为时的动机为行为性质的判断标准，可以避免自然人利用其公务员身份进行私人利益的表面公务行为。

（三）被追认的公务行为

在某种情况下，公务员实施的行为客观上没有职权或者超越职权，但是在主观上是出于公务意志，提供的是公共性义务, 不直接与特定相对人发生法律关系。这类行为经行政主体认可或者默认，应当视为公务行为。比如具有合法身份的行为人未经合法授权发布行政命令、修建公共设施等事实行为。根据当代公务学说,公务范围已突破了公共权力范围,包含许多属于现代政府公共性义务的非权力行为。该行政事实行为虽然并不直接为相对人创设权利义务,但其公共性、普遍性却可能间接产生行政法律效果。如果由于公务员的事实行为致使公民权益受损,应由公务员所属行政主体承担法律责任，而不能以行为人不具有合法主体资格为由，否认行为的公务性质。

由公务员实施的公务行为具有公务意志性，目的是实现公共利益；由公务员实施的个人行为不具有公共意志性，目的是个人利益。但是主观意志的内在性，决定了以依据主管意志标准判定行为性质的困难性，在实践中，必须结合行为人的特定身份、职权性质与范围、行为的过程与结果等外在因素，本着公平正义原则判定行为人的行为性质属于公务行为还是个人行为。

三、行为内容标准

确定公务员行为是公务行为还是个人行为，不仅要看主体身份和行为的主观意志，更要看行为的客观内容。在判定行为性质时，学术界普遍认为应当考虑行为过程中的以下客观要素：

（一）时间要素

公务员在上班和执行任务期间实施的行为，通常视为公务行为，除非有充分的理由可以认定公务员此时的行为不是公务；而在下班和非执行任务期间实施的行为，一般应当认定为个人行为，除非有充分的理由可以认定公务员此时的行为是公务行为。

（二）公益要素

公务员的公务行为是以维护和促进公共利益为根本目的的。因此，公务员的行为是否具有公益目的在很大程度上反映其行为的性质。公务员的行为服务于公共利益，一般可以判定为公务行为，不涉及公共利益而只涉及个人利益的，则属于个人行为。依此标准，假设公务员挪用公款经商的行为，纯粹是为了公益目的，即使超越了职权范围，仍属于公务行为，相应的行政机关就可能对其经营活动中的债权债务关系承担法律责任。公益标准在一定程度上就等于拓宽了行政相对方权利救济的途径。

（三）职责要素

公务员的行为属于其职责范围的，通常视为公务行为；公务员实施的职权范围之外的行为，如果直接或者间接地体现行政机关的意志，与履行职责有相关性，也属于公务行为。比如公务员滥用职权行为，虽然是超越职责范围，但是仍然具有公务性质，其造成相对人权力损害，依法应当由公务员所在的行政机关承担国家赔偿则任。

（四）命令要素

公务员按照法律或者行政首长的命令、指示以及委托实施的行为，通常视为公务行为；无命令和法律根据的行为，通常视为个人行为。

（五）公务标志要素

由于公务行为是公务员代表国家作出的，因而必须表明其身份。公务员执行公务佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，通常视为公务行为，反之则属于个人行为。现代各国行政程序法对行政人员进行公务行为时的基本程序要求是表明身份，这既是保障相对人合法权益的需要，也是确保行政人忠于职守的需要。公务标志一般表现为特定的制服、标记，身份表明则是公务员通过一定的语言或动作向相对人告知自己的身份，以公务标志及身份表明作为公务行为的形式标准已经为我国相关立法明确规定。例如，《行政处罚法》第三十四条规定，执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件。又如我国《植物检疫条例》，植物检疫人员进入车站、机场、港口、仓库以及其他有关场所执行植物检疫任务，应穿着检疫制服或佩戴检疫标志。

只有以公务人员身份作出的，以执行公务为目的的，与法定职权相关的行为才是公务行为。正确区分公务员公务行为和个人行为，明确区分公务员公务行为和个人行为的方法，不管是对于行政执法还是对于司法机关的工作都具有极为重要的意义。

参考文献：

【1】应松年著：《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版。【2】姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，中国卓越出版社，1990年版。【3】张树义：《行政法与行政诉讼法学》，202_年9月版。

【4】杨海坤、章志远著：《行政法学基本论》，中国政法大学出版社202_版。

第三篇：典型公务事迹案例

望奎县行政审批服务中心，作为统一受理行政审批事项的单位，担负着44项行政审批服务事项，是望奎县服务基层的直接窗口，行政审批服务中心成立并运行以来，在县委县政府的正确领导下，以“方便企业、服务企业”为宗旨，以规范行政行为、提高工作效率为重点，严格管理，开拓创新，全力打造亮丽的服务窗口。两年来在中心主任刘博的带领下出现了好多感人而值得党员干部学习的先进事迹。

案例一：202_年3月，东方太格云豆罐头项目落户望奎并签约。接下来就是行政审批服务中心负责为该项目办理各项审批手续，由刘博主任派业务股长迟建中同志负责该项目的一切手续的代办，在办理工商注册时需要法人代表签字，然而该投资方李总正在南方洽谈一个非常重要的项目，需要半个月才能回来，如果这个字不签，后面所有手续将停止办理，会对该项目造成不可估量的损失。这将怎么办，就在这时迟建中同志提出一个想法，他要和工商局企业股股长李照东同志连夜乘火车赶往上海找李总签字，由于正是春运高峰期火车没有座，二人往返60小时的站票。就这样顺利的将工商注册完成。然而谁知道在回来的火车上迟建中的阑尾炎发作，坚持到哈尔滨时已经穿孔，医生说在晚到20分钟就会有生命危险。

数日后李总得知道此事后亲自带领董事、股东来看望迟建中同志，并送来锦旗以表示感谢，他感激的说：“你们这种真诚待人、淡泊名利、勤奋工作的精神是我公司全体员工学习的榜样，由于你们高效、快捷的“一站式”服务让我的项目能提前竣工投产，望奎有一个好的投资环境，来这投资我不后悔。”望奎县行政审批服务中心这种个人的魅力带动了窗口全体工作人员、带动了全部共产党员，在中心形成了比、学、赶、帮、超的良好氛围。

案例二：202_年7月，百富达食品、药品包装项目负责人钱总，来行政审批服务中心办理消防验收，这个窗口负责人是消防队刘志业参谋，此时有一些数据不是很明确，需要到项目现场去勘查。到了现场钱总在前，刘参谋在后，当他两人先后走到正在拆卸的塔吊下面时，突然一个工人的大扳手没拿住掉了下来，在这千钧一发之际，刘参谋一把推开钱总，钱总安全脱险，而下落的大扳手却重重地砸在刘参谋头部。瞬间刘参谋满脸鲜血，倒在地上，周围工人立即把刘参谋送到望奎县人民医院救治。经诊断，头部砸伤5厘米，轻微脑震荡。还好并无生命危险。

刘参谋舍己救人、奋不顾身的精神感动了百富达项目的老总。亲自到医院看望，叮并嘱医务人员，一定要用最好的药物确保刘志业同志尽早康复。可见舍己救人是人性之大爱,更是当今社会价值的正面体现,传递着无私奉献的“正能量”。

第四篇：公务员的公务行为的标准

公务行为与非公务行为的界定标准与适用

国家行政机关的公务员的公务行为与非公务行为的界定在理论上并不容易，在实践中则更困难。本文试图对公务行为与非公务行为的界定标准与适用作出探讨，以求教于同仁。

一、公务行为的内涵

公务行为是指行政人(公务员)以行政主体的名义，行使职权以及与职权牵连的行为。公务行为包括以下几种形式：

1、职务本身的行为。如违法或不适当的行政处罚。

2、与执行职务牵连的行为。这种“牵连”实质是公务行为的延伸，常常表现为公务员在执行职务过程中的侵益行为，此行为的发生与其职务活动有着一种法律上的“牵连”。具体有两种类型，一是滥用职权，二是超越职权。

3、勤务时间、空间外的职务行为。法律容许特定的“超时空”的公务活动，以弥补法律调整的空白地带和情势剧变状态。因而，公务员在勤务时空外并不丧失公务资格，其行为如果出于行政目的，以公务身份出现，则属于公务的范畴。倘若公务员在勤务时空外并非以公务身份或虽以公务身份但不是出于行政目的的活动则属个人行为。

4、怠于执行职务。即公务员的一种不作为的行为，往往表现为公务员依其职务，对第三人有作为之义务而不作为或迟缓履行。怠于执行职务的情形很多，但均须以法律上有作为义务为前提。公务员违反法律规定的不作为，均可构成怠于执行职务。

二、公务行为与非公务行为的界定标准

笔者认为，国家行政机关公务员的公务行为应符合以下标准：

1、公务权力，即通常意义上由国家行政机关行使的国家权力，是国家行政机关依法成立时依法律规定享有的从事一定国家管理职能活动的权力。国家行政机关公务员的公务行为具有行使公务权力的特征，是该行为区别于机关法人的公务员的公务行为及非公务行为的最本质特征。

2、公务意向，即国家行政机关公务员行为过程今明确表示的行使公共权力，从事一定法律行为的意思表示。公务意向不能狭隘地理解为国家行政机关公务员的个人的心理状态，而应理解为通过其行为(口头的或行动的)明白表示的机关的意思。

3、公务形式，即国家行政机关公务员的整个行为过程的客观形态，这种客观形态按照法律、法规及规章的规定，具有表明公务权力和公务意向的特定含义，是区分公务行为的外在表现形式的客观标准。公务形式包含三个方面的内容：其一是公务身份，国家行政机关公务员、法律法规授权执行公务以及国家机关委托执行公务的个人或组织的成员。都具有从事特定范围内公务的资格，即其公务身份；

其二是公务名义，具有公务身份的自然人从事公务活动时声明所代表的机关。

其三是公务标志，但公务标志一般限于国家行政机关公务员执行公务时表明其身份、名义、职权、职位的特殊标志，如着装标志、身份证件、装备车辆等。

以上公务行为的三项标准中，公务权力和公务意向是更本质的标准，而公务形式则是外在的、形式的标准，是用来验证实质标准的。笔者认为，应当强调的是行政机关的权力和意向，而不是行政机关的外部特征或标志。

三、公务行为与非公务行为界定标准的适用

我们可以将国家行政机关公务员的行为划分为严格符合上述三项标准的行为和不完全符合上述标准的行为。前者属于公务行为在理论和实践中不存在分

歧，后者是指虽符合其中一项或二项标准，但对是否属于公务行为仍存在分歧：

1、具有公务权力和公务形式而无公务意向的行为。这类行为一般被称为事实行为，以区别于法律行为，特指国家行政机关不以发生特定的法律效果而事实上实施的行为。判断这类行为是否属于公务行为的关键，在于对公务意向的把握。凡是在公务权力的特定行使方式下，按照一般的正常的推理可以发生的情况，只要国家行政机关没有刻意加以禁止而致使该情况实际发生的，就可推断为国家行政机关已具有放任该情况发生的意向，如果这种情况的发生为推行公务所必要，则该行为即属于公务行为。

2、具有公务意向和公务形式而无公务权力的行为。这是一种典型的越权行为，但并不能就此将此类行为并入个人行为的范围。对无职权行为的公务性质的认定应从以下3个方面考虑：

(1)行为人所属机关或有权机关的态度。如果行为人所属机关认为自身具有该项职权而法院或上级机关判断或裁判其越权，则该行为仍属公务行为；如果被僭越权力的机关对该行为予以确认，该行为遂成为该机关形式上有瑕疵的公务行为。

(2)行为人可行使职权与被僭越职权的关联性。如果行为人固有的、法律授予的或国家行政机关委托的权限，与被僭越的职权存在密切的联系，或者在权属划分上国家行政机关之间存在争议，则该行为也应视为公务行为。

(3)相对一方的公民、法人的判断。只要相对—方的公民、法人根据一般的正常情况作出判断，认为有足够的理由相信国家行政机关公务员拥有某项职权时，该行为则满足了公务行为要件，属于公务行为。

3、具有公务权力和公务意向而不符合公务形式的行为。这就是一般意义上的程序违法行为。

4、仅符合公务行为标准之一的行为。这类行为都不属于公务行为的范围。仅有公务形式而无公务权力和公务意向的行为，是典型的国家行政机关公务员的个人行为或冒充国家公务员的行为；仅有公务权力而无公务意向和公务形式的行为，以及仅有公务意向而无公务权力或公务形式的行为，很难称之为行为，更无法称之为公务行为。

在界定公务行为与非公务行为时应注意以下两个问题：

（1）注意公务行为范围与行政侵权赔偿侵权行为范围的区别。

公务行为范围是指哪些行为属于公务行为。而行政赔偿侵权行为范围，则是指行政机关、公务员的哪些侵权行为造成的损害应由行政机关承担行政赔偿责任。公务行为范围与行政赔偿侵权行为范围是密切联系的，当公务行为违法行使造成受害人损害的，公务行为就同时成了侵权行为；行政赔偿侵权行为范围越大，公务行为范围的界定也就越宽。但公务行为范围与侵权行为范围是有区别的，侵权行为的范围一般要大于公务行为范围，有些行政侵权行为本身并非公务行为，不能把构成行政赔偿责任的侵权行为都视为公务行为。

（2）注意公务行为与违法行为的关系。

公务行为与违法行为属于两个既联系又区别的范畴。公务行为主要揭示行为与国家权力(职务行为及与之牵连的行为)的相关性；而违法行为主要反映行为的违法性和危害性。违法行为不仅包括违法的公务行为，而且包括合法公务行为实施过程中发生的有关违法行为。违法行为必定不具有合法性，但公务行为不必然具有违法性。

第五篇：真实案例 区分执行行为异议与案外人异议(二)

真实案例 区分执行行为异议与案外人异议

（二）案例二

利害关系人华润银行与珠海添富执行复议案（202_）执复字第31号【案件经过】临海工行与美洲公司、珠海信托委托贷款合同纠纷一案，最高院作出的（1999）经终字第158号民事判决：

（一）美洲公司归还临海工行借款本金19,604,000元，偿付利息776,318元，于判决生效后10日内履行完毕；

（二）美洲公司应偿还临海工行自合同到期后至实际给付之日止的逾期还款违约金（按照中国人民银行不同时期规定的逾期付款违约金分段计付）；

（三）由珠海信托对美洲公司上述第一、二判项承担赔偿责任。一审案件受理费178,232元，由临海工行承担10,000元，珠海信托负担10,000元，美洲公司负担158,232元。因美洲公司、珠海信托未履行上述义务，临海工行向浙江高院申请执行。几经转手，临海工行将债权最终转让与珠海添富。上述转让行为，均有在报纸公告。1997年2月28日，华润银行与珠海信托签订一份编号为970227的《资金拆借合同》，约定珠海信托从华润银行拆借人民币1000万元，期限为1997年3月4日至1997年6月4日。同日，双方还签订了一份《拆借抵押合同》，以珠海市吉大园林路工业区第七栋工业厂房1-6层的房产及相应土地使用权（以下简称涉案房地产）作为上述借款的抵押物，并办理了抵押登记。同年4月1日珠海信托、华润银行签订一份《房屋转让协议》，约定：珠海信托将涉案房地产转让给华润银行，转让费1000万元，在协议生效之日起三天内，华润银行将1000万元房款转入珠海信托在华润银行所设的帐户。202_年5月31日，华润银行与圆明小学签订《租赁合同》，将涉案房地产出租给圆明小学，期限自202_年6月1日至202_年5月31日。华润银行在该《租赁合同》中承诺对出租场地拥有所有权。202_年5月19日华润银行与润海投资签订《其余不良标的资产收购协议》，约定华润银行将1997年4月1日《房屋转让协议》项下的权利转让给润海投资。202_年6月1日润海投资与圆明小学签订《租赁合同》，将涉案房地产出租给圆明小学，期限自202_年6月1日至202_年5月31日。润海投资在该《租赁合同》中承诺对出租场地拥有所有权。202_年11月22日华润银行以珠海信托为被告诉至香洲区法院，珠海信托未到庭参加诉讼。香洲区法院于202_年4月26日作出（202_）珠香法民一初字第6447号民事判决，确认华润银行、珠海信托于1997年4月1日签订的《房屋转让协议》合法有效，判令珠海信托于判决生效之日起七日内为华润银行办理更名过户手续。但涉案房地产至今登记在珠海信托名下，所涉土地为国有行政划拨用地。依据添富公司的申请，202_年1月16日浙江高院作出裁定，变更添富公司为本案申请执行人。同日，该院做出查封裁定，并于同月19日查封被执行人珠海信托所有的涉案房地产。同年5月16日，该院作出执行裁定：禁止润海投资提取和禁止圆明小学向润海投资支付涉案房地产202_年5月至202_年5月31日期间的房屋租金。通知圆明小学应于裁定送达后当月起向添富公司支付202_年5月至房屋租赁合同终止的房屋租金。华润银行于202_年6月8日向浙江高院提出书面执行异议，称：浙江高院查封涉案房地产为珠海信托转让给其的物业。涉案房地产已由生效判决确权在华润银行名下，但因广州中院及广东省珠海市财政局分别于1999年2月3日、202_年6月25日将涉案房地产查封和限制过户，因而无法进行变更登记。故浙江高院将华润银行的财产予以查封并执行租金存在错误，依照民诉法第二百零四条之规定，提出案外人异议，请求：撤销浙江高院查封裁定，解除对涉案房地产的查封并终止对涉案房地产的执行。针对华润银行的异议，浙江高院于202_年6月27日举行了听证，华润银行在听证时将原依照民诉法第二百零四条之规定以案外人身份提出的案外人异议，改为依照民诉法第二百零二条以利害关系人的身份提出执行行为异议。浙江高院对适用民诉法第二百零四条和第二百零二条规定的异议程序的区别进行了释明，但华润银行坚持选择依照民诉法第二百零二条的规定提出异议。浙江高院认为，对于华润银行以民诉法第二百零四条规定为据提出的案外人异议，变更为以民诉法第二百零二条规定为据，以利害关系人身份提出执行行为异议，应尊重该行的选择，对其异议按执行行为异议审查程序处理。该案的争议焦点是华润银行是否具备依照民诉法第二百零二条规定提出异议的利害关系人资格。利害关系人是指当事人以外，与强制执行行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织。华润银行认为其对查封的涉案房地产享有物权，并以此为据提出系本案执行行为的利害关系人。对此，首先，查封的涉案房地产至今仍登记在珠海信托名下。自《房屋转让协议》签订至今已逾15年，期间涉案房地产存在未被司法限制的情况，华润银行有足够的时间办理过户手续，或者通过司法途径行使救济，但华润银行未行使救济，以保障权利。其次，涉案房地产中的土地使用权系国有划拨土地使用权，从现有证据看，没有证据表明1997年4月涉案房地产的转让经过相关部门批准，故珠海信托与华润银行的转让行为违反法律、行政法规的禁止性规定。第三，华润银行提出已经支付房屋转让款的主张存疑。第四，华润银行与珠海信托签订涉案房地产转让协议之后，华润银行已不再享有《房屋转让协议》项下的合同权利。综上，华润银行既不是涉案房地产物权所有人，也已不是《房屋转让协议》合同项下的权利人，不具备对涉案执行行为提出异议的利害关系人资格，无权依据民诉法第二百零二条对涉案执行行为提出异议。202_年7月10日浙江高院作出（202_）浙执异字第1号执行裁定，驳回华润银行的异议。【复议理由】华润银行不服（202_）浙执异字第1号执行裁定，向最高院提起复议，理由主要为：

1、裁定称执行听证时“华润银行作为利害关系人就本案的执行行为不符合法律规定提出异议”，该部分表述未陈述我行变更提起本案异议法律依据的理由。我行在浙江高院听证开始时，即明确变更我方提出异议的法律依据为民诉法第二百零二条，而非第二百零四条。理由是：民诉法第二零四条是指案外人对“执行标的”提出的实体性异议。就本案而言，本案的执行标的是金钱债务，而不是涉案房地产。我行依据《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定，已通过法院判决文书取得涉案房地产的物权，对该物权理应不存在争议，无需通过民诉法第二百零四条提起异议或案外人异议之诉。

2、浙江高院（202_）浙执异字第1号执行裁定认定申请人不具备涉案执行行为提出异议的利害关系人资格缺乏事实及法律依据。（1）裁定对本案的争议焦点归纳为“华润银行是否具备根据民诉法第二百零二条规定提出执行异议的利害关系人资格”，但在其析理部分，除了认为我行“与润海公司签订了不良资产收购协议，润海公司取得了对涉案房地产享有的合同权利，华润银行己不再享有《房屋转让协议》项下的合同权利”外，其他三条理由均与申请人提出本案执行异议的资格无关，也均不能得出申请人不具备民诉法第二百零二条规定的利害关系人资格的结论。（2）至今，我行己经占有、使用、管理、出租以及行使房屋所有权人的各项权利、履行房屋所有权人的各项义务逾15年。该房地产一直查封，珠海市财政局也以行政命令的方式，要求停止办理涉案房地产的过户登记手续，导致我行不能办理过户手续，对此我行不存在过错。而且，我行曾于202_年1月2日向珠海市房地产交易中心申请领出房地产权证，用于办理产权交易公告。另外，我行己向香洲区法院提起了诉讼并获得判决支持。（3）我行虽然将包括涉案房地产在内的不良资产打包转让与润海投资，但尚需履行在涉案房地产项目上对润海投资的合同义务。我行在履行合同过程中的标的物受到浙江高院的查封，其直接法律后果将导致我行与润海投资之间的合同履行不能，本案的执行措施显然与我行有重大利害关系。该行请求：1.撤销浙江高院（202_）浙执异字第1号执行裁定；2.撤销查封裁定，解除并终止对涉案房地产的查封和执行。【裁判结论】经审查，最高院认为：华润银行所提异议内容涉及执行行为异议和案外人异议两类不同性质的异议，依法应当按照相应的程序分别处理。浙江高院（202_）浙执异字第1号执行裁定对华润银行所提异议不加区分，一并作为执行行为异议进行审查，适用法律错误，程序不当，应予撤销。对华润银行所提异议应当由浙江高院重新审查。【分析】本案中，涉及到“利害关系人”的认定问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第5条规定，以下情形可作为利害关系人提出异议：

（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；

（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；

（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；

（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；

（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。本案争议的焦点，在于华润银行所主张的异议事项，是属于执行行为异议还是案外人异议。通过最高院的裁判可以看出，本案中华润银行的异议同时涉及执行行为异议，以及案外人异议。华润银行基于物权所主张的要求浙江高院撤销查封裁定，解除并终止对涉案房地产的查封和执行属于针对执行标的的异议，自当认定为案外人异议。而对于华润银行所主张的法院执行租金问题，先不论其对错，应当看到，其并非直接对租金的权属问题提出异议，而是基于法院的执行行为，使得润还投资不能再基于合同而享受租金收益，以至于可能涉及华润银行因合同的履行瑕疵而承担相应的义务，显属于基于利害关系人所提起的执行行为异议。笔者以为，该种情形属于第五种概括性规定的利害关系人。综上，最高院认定浙江高院的裁定未区分两异议，属于适用法律错误，从而要求其重新审查。司法实践中，利害关系人与案外人的异议都是针对执行行为，经常会难以区分，关键在于，识别异议所指向的对象。如果是执行标的物，且所提异议依据的是权属或者其他足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利，则属于实体异议，应当适用案外人异议。而针对其他执行行为的异议，则属于利害关系人提起的执行行为异议。