第一篇:弱者保护理论
弱者保护理论
法律保护弱者,自古以来就是最重要的立法的宗旨之一。弱者利益保护的理论渊源主要是法的正义思想和人权思想,保护弱者利益是实质正义的要求,是对法律关系当中处于弱势地位的一方当事人的人文关怀,是公平原则的体现,是平衡双方利益的需要。我们不能仅仅强调形式正义而忽视了对实质正义的追求。正如约翰·迪金森所言:“我们所要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度,我们还需要该制度中的规则是以正义为基础,是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础。否则这个制度就会不可行。而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准,所以它会不断地被人们所违反,进而它也不可能提供确定性,而这种确定性则正是该制度存在的理由。”在实质正义观下,弱者的客观存在就要求为弱者提供倾斜的保护。
根据罗尔斯在其《正义论》中对正义的划分标准,我们可以将正义分为两类,即形式正义和实质正义。所谓的实质正义是指通过设置什么样的制度来对社会资源进行公正的配置;而形式正义则是指如何有效地贯彻落实这些分配制度。将上述概念援引到法律范围内,可以将实质正义看作是法律创制中的正义,而形式正义则是法律适用中的正义。因此,在罗尔斯看来,实质正义是最终目的,而形式正义只是实现该目的的一种方式。美国学者昂格尔认为,欧美社会从20世纪50年代起由传统自由主义社会向后自由主义社会演变,与这一社会变革同步的还有法律的价值取向,由追求形式正义逐步转向追求实质正义。而正如罗尔斯所言,“法律作为一个社会的制度性安排的正义性是通过扶助弱者而得到体现的”。也就是说,如果通过适用法律的保护性规定仍达不到保护弱者利益的效果,则意味着正义没有得到真正维护。因此,保护弱者利益是实质正义价值取向的体现,也是现代法律所努力的方向之一。
以市民社会为基础的私法领域奉行人之生而平等的法律格言,英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”。资产阶级革命后确立的抽象人格平等保护,使民法在制度变迁上从身份向契约转化,适应了社会从封建主义时代进步到资本主义时代,人们急欲摆脱等级束缚,要求人格尊严,呼吁法律平等保护的时代要求。市民社会私法自治的原则界定了国家在私法领域充当被动的守夜人的身份。民法抽象人格的确立,更以个人约束的自动性排斥了国家在民事活动中的主动干预权。在市场经济自由竞争时期, 这样的制度的安排,确实长足促进了经济繁荣与社会进步。
但生产力的迅猛发展和社会经济的复杂化,使得人之间的平等性与互换性这一民法抽象人格的基础发生了动摇,籍借抽象人格而受到同等保护的法律关系主体在事实上并不具有相抗衡的力量往往是强者一方凭垄断、财力、信息等方面优势通过合法形式获取不合理的“正当” 利益,而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。自20世纪后,法律的发展进程更多地表现为“由契约到身份”的转变过程,法律也越来越注重实质正义。美国学者西蒙尼德斯教授总结认为:“在20世纪的最后四分之一时期内,越来越多的法律选择规则更为公开和直接地有利于法律争议中的一方当事人。被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被抚养人、消费者、受雇用人,或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人,他们的利益被认为是需要保护的。”基于此种需要,20世纪下半叶,各国国内私法普遍制定了保护消费者、受雇人和被保险人等所谓经济弱者的法律政策。
垄断时期的到来和资本主义国家长期经济改革的实践证明,纯粹的市场机制的自我调节无法解决社会公平、效率和经济长期发展的后劲等重大问题,更因其调整的滞后性导致了社会宝贵资源的浪费和配置的低效率。由此从凯恩斯的国家干预理论和罗斯福的新政开始,国家干预成为现代经济生活不可缺少的部分,经济发展模式也从单纯的市场自我调节向市场调节与国家干预相结合的混合经济模式发展,反映在立法上,则是私法的公法化和社会性立法的出现。弱者保护的倡导正是这种经济模式变化及立法趋势的集中反映。
在社会经济生活中,消费者在与经营者交易的过程中,在交易信息的掌握、纠纷的解决等方面处于弱势,属于弱者一方。虽然各国的合同法通过赋予交易双方形式平等等方式促进和保障交易公平,但由于这种交易公平的保障并不顾及交易双方实质上的地位如何。因此,就交易公平的保障而言,仅有《合同法》是不够的。强调形式平等的民商法不能对处于弱者地位的消费者给予倾斜性的保护,以求的实质上的平等,从而不能有效的解决信息偏在等问题。因此只能在传统的民商法以外去寻求解决途径,只能适用国家之手予以调整。由此,促进了专门保护消费者的立法《消费者权益保护法》,其特点在于充分考虑各群体实质的不平等,通过公权多种路径的干预实现交易的公平。1968年,日本率先颁布了《保护消费者基本法》开辟了制订消费者权益保护的基本法的先河。我国第一部专项保护消费者权益的法典是1993年10月31日通过并于1994年1月1日起实施的《消费者权益保护法》。它的制定和实施开创了我国消费者权益保护工作新的里程碑。2013年10月25日,十二届全国人大常委会第五次会议通过了关于修改《消费者权益保护法》的决定,自2014年3月15日起实施。此次修改对个人信息保护、网络购物、公益诉讼、惩罚性赔偿等有关消费者权益保护方面的热点问题作了明确规定,更好的保护了消费者的利益。
第二篇:保护弱者
保护更接近于道德柔性的要求,相对于制约的客观约束,保护更是一种主观出发的道德诉求;制约强者会对社会的正常发展产生不利影响。
弱者 强者 相对概念
道德,人性中的真善美;
道德是倡导而非强制; 道德倡导多行善;
道德制高点 要求别人 舆论等压力;
制约强者会激化社会矛盾?
保护不等于帮助?发展?保护是让他不让他往下掉,发展是让他往上走;
强者是在社会分配中处于优势; 道德,内化的驱动力,是行为规范;
1、制约强者能让保护弱者落到实处。保护弱者,不能从根本上解决社会问题;避免独裁者的产生,2、制约强者,比保护弱者付出的成本更高;
由强者来保护弱者,其作用是有限的。“保护”这个词,描述的是一种依赖关系。并且在“强者保护弱者”这一话语逻辑中,隐含着这种关系的固定化趋向,即强者永远是强者,弱者永远是弱者,强者永远是主动的。弱者永远是被动的,如果弱者永远是弱者,那么保护便永远存在,这也就意味着其他群体对弱者的权益损害永远存在,弱者对强者的依赖关系永远存在。严格说来,这样的保护是没有积极意义的。
保护:扫除伤害,障碍,保卫使其不受其伤害。
保护弱者:(事前)法律或道德对他的保护使其不受伤害;
(事中)出现侵害的时候
(事后)实际造成侵害的救济手段。弱者:能力或者资源
NGO非营利性组织 优等生 差生
争取平等的权益和机会;
制约强者背后的理念是:消除侵害;
强者的特质:是很大可能给其他人带来伤害吗? 强着≠恶者
侵害方、受害方≠强者、弱者
如果侵害的伤害的行为本身是不应该存在的,更应该制约强者(拿刀打人的强者)
宏观上:保护弱者的意义何在 微观上:在具体的侵害例子中,道德的意义:维护社会的秩序;
弱者则是指在社会分配中处于劣势,在社会活动中影响力微弱的群体。
而何者能够更有效地促进资源的合理分配,就更能体现道德的要求。
让每个人得到相对合理的社会资源
保护弱者可以成为评价实际道德习俗是否道德的标准。以保护弱者来衡量现有的道德习俗,就是要求在公共生活的各种人际关系不伤害弱者,要求每个人都在公共生活中担负起保护弱者的责任。要求消除对弱者的伤害,正如马格利特所说,“并不需要任何别的道德理由。阻止残害本身就是道德行为,就是道德合理性。
保护这些类型的弱者主要是保护他们在各方面享有与其他社会主体同等的权利得以实现自 我的价值,只有这样的社会才是真正有公平正义的道德社会。
从人性角度而言,是防止人之善良、悲悯之心泯灭的需要
首先,保护弱势群体不仅是对善良人性的一种传递更是一种传承。弱势群体由于其自身遭遇所致,对于生活不顺诸事不再苛求更高的标准;当最基本的要求得到满足,他们往往心存感激、考虑着如何报答给予自己帮助的社会好心人士。这在无形之中展开了一场对同情之心、助人之情的接力赛,有利于我们将人性的闪光点在人类的历史长河中逐渐发扬光大,防止其在过于功利的物质社会中从此消失殆尽。
其次,保护弱势群体于弱者而言是一次自我振作的机会,于强者而言更是一种自我肯定和人性唤回的过程。一方面,人们可以通过保护弱者肯定自己对于他人的价值,肯定自己对于他人的贡献,从而在心理上获得某种类似英雄情怀的满足感;另一方面,人们在保护弱者前需要开始了解他人不甚如意的生活处境,在他们逐步深入了解的过程中有利于唤醒自己或许沉睡已久的善良、悲悯之心。笔者在此无意针对社会中某些方面的/强者0给予人性或是道德的谴责,他们或是在自己日渐佳境的生活中暂时遗忘、忽略了他人对关怀的需要。因此,保护弱者同时能够让处于优势的社会群体更客观地认识世界、更好地服务社会。毕竟,只有人们真切地了解了社会弱势群体对于保护的渴求,才能够真正地做到给予他们切实的帮助与保护。
刑事辩护中,辩护权 鳏寡孤独者 强者不等于强者 不正当的剥夺;
尽可能同等的尊重;减少强者的利益以取得弱者心理上的。制约 让社会存在巨大的隐性损失,道德,保护 对需要帮助的人伸出援助之手 制约
对强者的发展限制 内涵和外延,道德的内涵:非功利性的要求;道德的属性,不以自身利益得失作为最初的出发,不是自身的利益,是他人的需求;制约,反垄断法,增加富人的税收 外延,更有利于道德的传播,道德的意义,指导人们… 强化对道德的认同,见贤思齐,反方:
资源和权益,道德善恶为标准
行为规范的总和。
道:
德: 规范意义
价值意义
本身属性是社会规范
不能完全按照欲望行使;
给强者制定一条行为标准,能实现公正,维护稳定;
巨大影响力,造成的后果由全社会来承担。弱者被动的承受后果
影响机会公平
促进健康发展。
无法根本改变强者造成责任转嫁;价值意义上能够
这个社会更加有温度;
举出强者也有在做公益、奉献的事例;
社会弱者,是一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊群体。
立论:(通过对比来成稿)
道德的意义:
1、利他的(不以自我的利益作为最初的出发点、属性)追求真善美、举例子
2、促进社会的和谐稳定(弱者不会做危害社会的行为)
保护弱者是一种利他的行为,制约强者不利于强者,不利于社会,不是利他的行为;
规范对任何人都应该做的,否认对方的制约是一种规范
保护弱者:使弱者不因为其自身的羸弱而被侵害;保障其自身发展的机会;保障其基本生存需求;
限制强者:限制其发展;
第三篇:保护弱者制约强者
四辩稿:
谢谢主席,大家好!
今天我们很高兴和对辩友达成这样一个共识,无论是保护弱者还是制约强者,我们都是为了实现社会的公平正义。在这一过程中,保护弱者和制约强者都有其存在的意义。我们今天不是在讨论哪一种方案更优,而是在比较谁更能焕发我们的道德感,更能体现道德的意义。
今天对方辩友告诉我们,强者的发展必然会挤占弱者的生存空间,为了实现资源的公平分配,必须对强者加以制约,给强者的发展划上一条红线,这样就真的能维护公平正义吗?那些一心向善的强者在您的制约下,发展的更慢了,但仅仅就凭借这种未必存在的可能性就去冒着伤害强者的风险,这难道就更能体现道德的意义吗?
其次,对方辩友今天一直攻击我方保护弱者的举措,但您又是否把我们的保护看的太肤浅了,我们的保护并不是一味的给予,并不是代替弱者自身的努力。授人以鱼不如授人以鱼,我方刚才提到的澳大利亚对事业者的保护就是这样的例子。反倒是对方辩友今天给我们提供的制约强者的方案也并非完美,所以至少在这一层面上我们无法比较孰优孰劣。
第三,我方不否认,制约强者有时可能带来的社会影响更大,但是当制约强者缺位时,我们的道德如何践行。今天我扶起一位摔倒的老人,保护了弱者,我觉得很道德,但这时制约强者的意义又体现在哪里?保护弱者可以渗透在生活的方方面面,制约强者却存在着诸多的局限性,难道不能表明谁更能体现道德的意义吗?
大家都想一想,如果像对方辩友所说,保护弱者就会破坏游戏规则,那么我们的社会只有规则就够了,我们的社会为什么还需要道德?人类社会之所以不同于自然界,就在于我们的社会不只是冰冷的竞争法则,还需要那么点温情。回过头来想想,我们今天保护弱者,不正是在践行道德的意义吗?不正是在焕发人们心中的道德与良知吗?我们只是想让那些无家可归的流浪汉能有一个家,让那些挣扎在生存边缘的弱者,还能感受到道德的关怀与爱意。
越野车和f1赛车,谁更有适应性?
质询:
质询:1.对方辩友,是不是因为强者占有更多的资源,所以您要制约他?
2.那么是不是说,为了避免富人挤占更多的资源,就必须制约富人?
3.是,那么对方辩友的道德感体现在哪里?不是,那么对方辩友告诉我制约强者到底是制约那部分人?
4.制约一个无辜的强者,牺牲一个强者的利益,您觉得很道德吗?您是不是再拿那些对您放有力的例子部分论证您方的观点?
5.所以我们说对方辩友今天的出发点仅仅是为了潜在的威胁,不是践行道德的意义,是吗?
第四篇:保护弱者辩题四辩稿
尊敬的评委,亲爱的同学们,对方辩友,大家好!我方的观点是保护弱者是社会的倒退。我方相信,在今天的辩论赛里,能够胜出的一定是强者,而不是受到保护的弱者。这一点,相信对方辩友对此不会有任何异议。
首先,保护弱者会让弱者产生依赖感,甚至会使弱者更弱。强者和弱者是相对而言,在更强者面前,强者也成了弱者,在更弱者面前,弱者反而成了强者!而且强弱也是会互相转化的,或者说强弱是人在一生中反复处于的不同状态!由于人的可塑性,和一些不确定因素,强者也会成为弱者,弱者也可以成为强者(有些啰嗦,调到结尾吧,应该开门见山的说保护的坏处).鲁迅先生曾经说过:真的勇士,敢于直面惨淡的人生,敢于正视淋漓的鲜血。忧患意识可以激发一个人的潜能,而过度的保护,会让弱者失去变强的意识。缺乏磨练,只会守株待兔会不会让弱者更弱呢?敢问对方辩友,如果我们一味保护弱者,而弱者一定会对这种保护产生依赖性,这样以来,弱者在过度的保护中完全没有变强。那些原本可以变强的人完全失去了变强的意志,变得越来越弱,这难道不是社会的倒退吗?就像动物园的动物放归到野外无法生存一样。生于忧患而死于安乐。
其次,保护弱者不利于社会公平。物竞天择,适者生存。现如今,社会无不在强调一公平为竞争原则,而对弱者采取保护明显不符合优胜劣汰的竞争原则。奥运会就最好的例子。对于中国足球这样的弱队,难道我们也要遵循保护弱者的态度,让中国足球队直接晋级吗?进一步说,从整个社会制度的角度来看,当今社会既不是要只维护强者的利益,从而抑制弱者公平成为强者的机会;也不是要白白去养一些以弱者自居不劳而获,打击强者的积极性.而是要保持一种公平的转化机制和状态,即人在弱者状态,给予一定的辅助,以保障他可以依靠自身的努力有机会成为强者,同样限制强者,以防止他依靠自身的强势地位以侵犯弱者
公平发展的机会!而一味的强调保护弱者,却是对社会公平的破坏。
保护弱者代表了弱者在这个社会上即使不奋斗,不劳动也具有生存的权利,进而代表了弱者的吃,住,行都没有后顾之忧。因为有保护,无论发生了什么,无论做事与不做事都不会没有吃,没有穿,没有住,我们还去奋斗什么?!“我是弱者”的一声呐喊,我的吃穿住甚至行都有了保障,强者们你们在前面干活吧!奋斗吧!我是弱者,你们要把自己创造的劳动财富无条件给我!你们要保护我!请问,这样下去,对方辩友你们怎么能不承认社会会倒退呢?如果对方辩友是一个企业老总,你会选能力强的还是能力弱的呢?
再次,尊老爱幼原本就是中华民族的社会美德,是一个正常人该有的基本社会道德和社会情操,是每个人都应该做的。而保护,却是一种刻意的行为,是每个人基本社会道德之上的,如果,如果对方辩友把帮助老弱病残这样的事情都归结为刻意的保护,那我试问,这个社会的基本的社会道德何在?我们自毛主席建国以来,都在一直倡导大爱,无私的爱,奉献的爱,互助的爱,到现在的胡主席都把提倡社会主义荣辱观作为自己的执政之本,力量之源。老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼,这样的传统美德,还需要我们用刻意的保护这样的形式去实现吗?我们的答案是不用的。
最后,我方要指出的是,对方辩友不要一直混淆保护与帮助的范围,我方认可保护和帮助有交集,但帮助并不等于保护,对方指出的一些例子是帮助,但不是保护。保其护,并不是帮其助。
当然,我们不是指应该对弱者不闻不问,任由其自生自灭,我们应该去帮助弱者。正所谓授人以鱼不如授人以渔。正如自然界赋予植物以毒刺等生存技巧,不是保护弱小,而是让它不断强大,从而继续生存一样,我们也应该摒弃保护去帮助他们,根除其弱的本性,让他们强大,毕竟强者不是保护出来的,而是磨练出来的!对方辩友,难道你们不认为这才是我们应该对弱者的正确态度么?我们的答案是就是要用这样的态度。
第五篇:现代民法中的弱者保护
以市民社会为基础的私法领域奉行人之生而平等的法律格言,英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”?,《法国民法典》更以不朽宣言的形式奠定传统民法的三原则(所有权绝对、契约自由和过错责任)。尽管时代的发展使三原则受到不同程度的修正,但作为三原则基础的主体法律人格平等却如磬石般未受到任何损伤,反而通过历史的淬炼和各国的立法实践,成为现代国家民主法制的基本内容和人权保护的尚方宝剑。但考察晚近的民法发展,不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下,还涌动着一股要求突破人格局限,倡导弱者保护的暗潮,并且这种趋势有如台风来袭,势不可挡,迅速渗透到各国民事立法中,出现了从契约到“身份”的制度变迁与交融。这一日渐普遍的现象是动摇了近现代民法的基础还是民法与现实生活博弈之后的因应之举?对此我们必须以谨慎的态度和敏锐的眼光进行分析。
民法上的弱者保护指法律非借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护,而是根据人所处的具体社会关系,界定其居于弱者地位,再由法律予以特殊或倾斜性的保护。这一抽象人格的具体化绝不是对传统民法的离经叛道,亦非简单的从契约到身份的历史回归,它反映了现代民法的发展趋势,可体现为:
1、民法是“经济关系直接翻译为法律原则的法律,是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”?。资产阶级革命后确立的抽象人格平等保护,使民法在制度变迁上从身份向契约转化,适应了社会从封建主义时代进步到资本主义时代,人们急欲摆脱等级束缚,要求人格尊严,呼吁法律平等保护的时代要求。但生产力的迅猛发展和社会经济的复杂化,使得人之间的平等性与互换性这一民法抽象人格的基础发生了动摇?,籍借抽象人格而受到同等保护的法律关系主体在事实上并不具有相抗衡的力量,往往是强者一方凭垄断、财力、信息等方面优势通过合法形式获取不合理的“正当”利益,而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。正是强弱分化造成的利益失衡唤醒了法律的良知。“法的关系根源于物质的生活关系”?,社会物质生活条件的变化促使法律作出相应调整,在强调抽象人格平等的主流下渐渐露出了弱者保护的端倪。回应刑法“它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”?,弱者保护在民事立法中的出现正体现了民法是建立在现实生活基础上,并随着现实生活的变化而适时调整的制度,它反映了民法的“活法性”。
2、法律价值定位决定了其在社会生活中的作用。长期以来,法律只是作为工具性的手段被运用,致力于形式的平等,以简单划一的方式来应对现实中千变万化的情况。在民法领域,抽象人格的确立,确实使全体社会巧员摆脱因身份差异而必须在法律上排序定位的阴霾,但如此一体的保护毕竟抵御不了工业化潮的冲击,在强大的组织力量面前,孤立的个人无法籍借这种人皆享有的平等获得充分保护,法律上形式平等的外观反而助长了组织的实力,拉大了强弱者的差距。但民法为私法领域的宪章,是有着“人法”、“权利法”美誉的私法之王,弱者保护的出现使法律的价值发生了翻天覆地的变化,在强调法律予以人们抽象人格一体保护形式平等的同时,也考虑到,因人的差异性形成的具体人格在法律上需要特殊保护以达到实质平等的要求,从而使法律的价值从工具性飞跃到目的性上,并有机协调了二者的关系。由此民法树立了一种以人为终际关怀目标的亲和形象,为民事主体铺就了一条自我解放的康庄大道。民法中弱者保护内容的产生、扩充和兼容,是民法适应多样化现代生活的折射,它不仅使民法实现了价值目标的升华,也突出了民法在价值目标追求上的多元化和多层次性。
3、市民社会私法自治的原则界定了国家在私法领域充当被动的守夜人的身份。民法抽象人格的确立,更以个人约束的自动性排斥了国家在民事活动中的主动干预权。在市场经济自由竞争时期,这样的制度的安排,确实长足促进了经济繁荣与社会进步。垄断时期的到来和资本主义国家长期经济改革的实践却证明,纯粹的市场机制的自我调节无法解决社会公平、效率和经济长期发展的后劲等重大问题,更因其调整的滞后性导致了社会宝贵资源的浪费和配置的低效率。由此从凯恩斯的国家干预理论和罗斯福的新政开始,国家干预成为现代经济生活不可缺少妁部分,经济发展模式也从单纯的市场自我调节向市场调节与国家干预相结合的混合经济模式发展,反映在立法上,则是私法的公法化和社会性立法的出现。弱者保护的倡导正是这种经济模式变化及立法趋势的集中反映。它使国家对经济的干预合法化,进一步发挥了民法在现代市场经济中的积极作用。
弱者保护是国家干预渗入私法领域,民法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。但弱者身份的提出,并非老调重弹,回归奴隶社会、封建社会的等级身份,弱者身份具有以下几个特点:
1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份,如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在,而等级身份则具有单一性,个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。
2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定,而等级身份的取得具有原生性,一个人的出身往往决定了其一生的身份。
3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有,因要件的缺失而丧失,具有阶段性,往往不为某一特定人所终身享有,而等级身份则具有固定性,从一出生个人的身份往往就确定下来,并可因继承转移给后代人。
4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般,弱者身份的提出,是这种一般的例外,其适用有着严格的法定条件,而等级身份则是身份社会的普遍现象,全体社会成员都具有某种身份,并因身份的不同形成权利义务不一的等级
5、身份的独立性。现代社会强调个人独立,弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益,而等级身份则具有依附性,个人始终被视为特定团体的成员,“他所应遵守的规则,首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令”@。
6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护,体现社会实质公平,而等级身份的界定则源于家族伦理关系,是为了维护等级差别和上层等级的特权。
正因为弱者身份不同于等级身份,而是现代法律文明的成果,是人类社会进步的结晶,因此弱者保护的立法一呼百应,形成近现代以来蔚为壮观的保护弱者的立法,归纳而言,可体现为:
1、以行为立法为主的民法潮流中出现了身份立法,如我国的《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》、《残疾人权益保障法》和《消费者权益保护法》的出现。
2、婚姻家庭法中突出了对妇女、老人和儿童的特殊保护。如我国《婚姻法》中规定“保护妇女、儿童和老人的合法权益”、“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾女方和子女权益的原则判决”。对弱者的保护也延伸到明显处于弱者地位的胎儿和继承人,如我国《继承法》规定“遗产分割时,应当保留胎儿的应继份额”,“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。
3、我国《合同法》中对被动接受格式合同一方的保护,包括提供格式条款的一方应遵循公平原则确立当事人之间的权利义务,采取合理方式提请对方注意免责或限制其责任的条款,严格限制免责条款的效力,对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释和诚实信用原则作为合同履行原则的规定。
4、产品责任法中规定产品特殊侵权的严格责任,并实行举证责任的倒置,有效保护了作为弱者的消费者的利益。
5《、消费者权益保护法》中对消费者权利的专章规定和对经营者义务的专章强制性规定。
6、劳动法中对女职工和未成年工的特殊保护,对用人单位提供劳保条件的强制性规定和调强个人劳动合同标准不得低于集体合同标准的规定。
7、公司法中对小股东权益保护的种种规定,如国外立法中规定的表决权限、累积投票制、股东代表诉讼和股份收买请求权等。
综上所述,法律保护弱者的方法各种各样,角度、层次、力度不一,但归纳而言,这些保护方法不外有:
1、制定适用于某种弱者身份的法律,弥补民法基于抽象人格以行为立法的不足,维护某一特定弱者群体的利益,如妇女儿,童权益保障法,老年人权益保护法,消费者权益保护法。
2、强调在法律面前人人平i、权利义务相均衡的基础上予以弱者更多的保护性规定。包括一方面赋予弱者更多的权利或转移、减轻其义务,如上述我国《消费者权益保护法》中“消费者权利”的专章规定,民事诉讼中特殊案件受害人举证责任的转移(举证责任倒置);另一方面限制、削弱强者的权利或增加其义务,如我国台湾地区《公司法》中对持股达一定比例的股东的表决权限制,我国《合同法》中格式合同制定者的提醒注意义务。
3、国家力量介入私法领域,强行性法律规范增多,并规定对某一类弱者的最低保护标准。如上述劳动者个人合同标准不得低于集体合同标准,用人单位在劳动合同中约定人身伤亡免责条款的当然无效。
四
弱者保护基于维护社会实质公平的目的,这种保护应与弱者身份紧密相连,因此界定何谓弱者成为立法司法工作的关键,法律以一定的社会关系为调整对象,但在所有的社会关系中未必都存在着弱者,因此笔者认为对弱者可以界定为“特定社会关系中处于劣势的一方”,其含义有二:(1)弱者身份并非与生俱来,它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的,但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护,只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义;(2)劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准:其一,处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量,也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处优势的一方是收益递减、成本递增的,并最终导致零收益甚至负收益;其二,处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的,也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致这一特定社会关系完全改变。弱者所处的劣势在社会生活中可以有多种表现形式:(1)经济劣势,如普通消费者与财力雄厚的大企业集团;(2)专业技术劣势,如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解,储户与银行对假币的辨认技术;(3)信息劣势,如普通股民与证券交易专业人员,小股东与担任公司董事的大股东;(4)权力配置、行使劣势,如公民与政府职能部门;(5)组织关系劣势,如受雇佣者与用人单位;(6)智力、体能劣势,如未成年人与成年人,老年人与年轻人,女性与男性“7)地区劣势,如经济不发达地区公民与经济发达地区公民,不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。
弱者保护是民法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化,必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者,如在教育体制改革中实行收费制,是否意味着剥夺了贫困地区学生的继续升学权,在髙考录取分数线上的地区差异,是否意味着限制了市属高校以外地区学生的人学权,卫生部门医疗事故鉴定委员会对医疗事故鉴定的垄断权是否侵害了医疗事故受害人的利益?社会关系的层出不穷,在讲究依法治国的今天,尤其需要法律的及时调整。
因而如果说新世纪的到来是人类更为进步的时代,那么这其中必然包括着基于社会实质公平对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径,而且也意味着通过法律救济途径,弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。法律源于现实生活并服务于现实生活,对于立法者而言,要洞察现实生活中强弱对比的变化,及时界定弱者群体的范围,形成有效的保护措施,付诸立法实践;对于执法者,要全面地执行法律,使弱者保护的法律规定得以实现;对于司法者,要正确把握弱者的含义,在法无明文规定时,运用公平原则依法行使自由裁量权,尽量维护弱者的利益。在我国的法治实现过程中,弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。