防卫过当概念之我见

第一篇：防卫过当概念之我见

防卫过当概念之我见

沈敏

一、问题的提出

我国刑法学界对防卫过当的认识，无论是1979年刑法关于防卫限度的规定，还是1997年刑法第20条第2款关于防卫限度的规定，都存在一个共同的核心问题，即对必要限度如何理解，分歧主要集中在其罪过形式上，关于防卫过当的定义，尚不见与通说相左的观点，一般将其界定为：“防卫明显超过必要限度，造成重大损害，应当负刑事责任的犯罪行为”。①其他的定义，有的虽然没有诸如“应当负刑事责任”、“犯罪行为”等字眼，但也都认为防卫过当是犯罪行为。这一定义显然深受我国刑法第20条第2款这一立法规定的影响,该款规定如下：“正当防卫”明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。笔者认为，此论者误解了刑法第20条第2款的立法意旨，这导致了刑法学界对防卫过当认识的四大误区：

1、正当防卫的防卫限度条件是：不得明显超过必要限度造成重大损害；

2、任何防卫过当的行为均构成犯罪；

3、由于犯罪要求行为人主观上有罪过，于是可以引申出第三个认识错误，防卫过当是有罪过（或过错）的行为；

4、防卫过当是以正当防卫为前提。对此四个问题，本文将逐一加以探讨。

需要说明的是“防卫过当以正当防卫为前提”这一说法并非源自笔者，而是借用他人的成论②，这一说法的逻辑错误是比较明显的。其意在说明：防卫过当的成立，必须符合正当防卫的前四个成立条件，只是不符合防卫限度条件而已。既然防卫过当不符合正当防卫的防卫 ①② 参见高铭暄、马克昌著：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第242页。

高铭暄、马克昌著：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第243页。关于这一提法的逻辑错误，该教材在第243页已有说明。限度条件，当然就不是正当防卫了，也就无从谈及以正当防卫为前提了。但是，这句话所传递的信息还是比较明晰的，这就是：防卫过当只存在于前述这一种情形中，而不可能存在于假想防卫、挑拨防卫和偶然防卫等情况下。鉴于学术界对防卫过当所存在于其中的此种防卫情形尚未给出一个合适的权威名称，笔者权且称之为“真防卫”，以别之于正当防卫。也就是说，真防卫是符合正当防卫前四个条件，但却不一定满足防卫限度条件的防卫行为。真防卫可以区分为正当防卫与防卫过当两种情形，区分标准是：是否符合防卫限度条件。另外，真防卫是在确实存在不法侵害的情况下发动的应该防卫；假想防卫则是在本无不法侵害的情况下实施的，不应实施的防卫行为。在此意义上，我们可以说，真防卫是与假想防卫相对应的两个概念。

二、问题的展开

（一）正当防卫的防卫限度条件

正当防卫的防卫限度条件似乎与防卫过当无关，但由于对防卫限度条件的突破就意味着防卫过当的成就，正当防卫的上限就是防卫过当的下限。因此，如果从另一个角度看待正当防卫的限度条件，就可以理解为防卫过当的成立条件之一。由此观之，对此问题的研究就是极其必要的。刑法第20条第2款虽然不是从正面直接规定正当防卫的防卫限度条件，但如果将该款理解为对防卫过当的定义，那么，法条中所规定的“明显超过必要限度造成重大损害”就是防卫过当的成立条件之一，防卫不得明显超过必要限度造成重大损害就是正当防卫的防卫限度条件。但若作此理解，则在面对下述两个问题时，将陷入“进退维谷”的境地：

1、超过必要限度造成不应有的损害，但未明显超过必要限度，也未造成重大损害的防卫行为在法律上作何评价？如依上述理解，这类2 防卫行为并不符合刑法第20条第2款的规定，自然不属防卫过当；相反，由于它尚未超出正当防卫的防卫限度条件，应成立正当防卫行为才对。然而，认为这类行为也构成正当防卫，无疑是与司法实践相冲突的。如：某中学生甲（已满16周岁）从同学乙（也满16周岁）手中抢夺得一手机，乙在回抢的时候，失手将甲的左手一手指拗成骨折，好在未造成严重后果（属刑法上的一般轻伤），甲为此支付医疗费千余元。乙为了抢回手机，在防卫中过失致甲轻伤，由于过失致人轻伤不构成犯罪，依上述理论，则属正当防卫。但在司法实践中，乙应当负担甲的大部分医疗费用及其他费用，这实际上是乙在对其防卫行为负民事赔偿责任。既然乙是在正当防卫，而正当防卫是合法、有效的行为，是公民的一项正当权利。那么，乙为何要对自己的合法的、行使权利的行为承担法律责任呢？这是此论者所无法回答的问题。

2、刑法规定与民法、行政法等其他法律之间的协调问题。前一问题所讨论的“超过必要限度造成不应有的损害，但未明显超过必要限度，也未造成重大损害的防卫行为”应属一般违法行为，或者说是一般违法的防卫过当行为。如果说这一观点在刑法上缺少法律依据的话，那么，它却得到了民法和行政法的鼎力支持。我国民法和行政法在赋予公民正当防卫权利的同时，为了规范权利的行使，也都规定了防卫过当及其法律责任。其中，《民法通则》第128条这样规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫③超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”

对比刑法与民法的规定，可以看出，二者对防卫过当的规定既有诸多共同点，亦不乏相异之处④。其间，最明显的区别，莫过于正当防卫的限度条件了。民法设定的正当防卫的限度条件是：正当防卫不得 ③④ 同样存在刑法规定上的措辞不当问题。

这种比较请参见王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第198-200页。超过必要限度造成不应有的损害。而刑法的规定是：不得明显超过必要限度造成重大损害。两厢比较，可以发现，民法上的正当防卫的范围比刑法上的要小，某些民法上的防卫过当行为在刑法上被纳入了正当防卫的范畴。这部分民法上的防卫过当行为就是前文所论及的“超过必要限度造成不应有的损害，但未明显超过必要限度，也未造成重大损害的防卫行为”。这就出现了同一行为被不同的法律部门作出不同甚至是截然相反的法律评价的混乱现象：民事违法行为被刑法规定合法化了，而这种立法的混乱应该是被禁绝的。

事实上，这种情况其实已为某些刑法学者认识到。例如，有学者提到：“其中最重要的区别，乃是对正当防卫的限度条件的要求不同，换言之，民法上的一部分防卫过当行为在刑法上属于正当防卫，而不属于防卫过当”。⑤但令人遗憾的是，该论者却浅尝辄止，并认为这种区别“反映了民法与刑法调整社会关系的方法不同，反映了民事侵权行为与犯罪行为质的不同。这种区别的存在具有其合理性”。⑥诚然，民事侵权行为不能被评价为犯罪，刑法不能加以调整，但刑法也断不至于肯定其为合法行为。

其实，上述两个问题的产生，并非源自立法本身，而应归咎于学界对法文的错误解读。对法文的理解，不能脱离上下文，若孤立地理解某一条文，则不可能求得其真义。单从刑法第20条第2款本身观之，将其理解为对防卫过当的定义，也未尝不可。但若将其过于专注与集中的目光从眼前这滴“水珠”——刑法第20条第2款上移开，而放眼于我国法律体系这片“大海”时，则会获得全新的认识。

从刑法规定看，第20条是对排除社会危害性的正当防卫的规定，该条第2、3款虽然都涉及防卫过当，但这些都是为了明确正当防卫的 ⑤⑥ 王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第198页。

王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第198-199页。4 成立范围，从立法上将正当防卫与防卫过当区分开来。该条不是，也无意对什么是防卫过当作出回答。因为防卫过当从来就不只是刑法这一部法律所要解决的问题，民法和行政法也要涉足其间，而刑法则只关注于刑事犯罪问题。因此，刑法对防卫过当的规定，仅限于构成犯罪的防卫过当这一种情形，而远非防卫过当的全部。将其视为刑法对防卫过当的定义，则殊为不当。防卫过当不限于构成犯罪这一种情形，还应当包括一般违法的防卫过当，乃至无过失的防卫过当（即意外事件）。无论是刑法抑或民法、行政法上的规定，防卫过当的范围应该是统一的，概念的范围与各法律部门对该概念项下的事物不同的调整范围，是不相及的两个问题，不应被搅和在一起。

既然该款只是对构成犯罪的防卫过当的规定，防卫过当中还包括危害程度更轻的一般违法的情形，那么，刑法中的“明显超过必要限度造成重大损害”就不是防卫过当的成立条件。换言之，“不得明显超过必要限度造成重大损害”也不是刑法上的正当防卫的防卫限度条件。“明显超过必要限度造成重大损害”是区分犯罪的防卫过当与一般违法的防卫过当的标准。于是，新的问题又浮出了水面：刑法上的正当防卫的防卫限度条件是什么呢？

其实，刑法并未给出正当防卫的防卫限度条件，学术界为此争论不休，先后产生了以下学说：基本相适应说认为防卫行为与侵害行为应当基本相适应；必需说认为足以有效地制止不法侵害行为所必需的手段和强度；相当说认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时，要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面不存在过于悬殊的差异。从法的统一性的要求出发，笔者认为，刑法上的正当防卫的防卫限度条件与民法的规定是一致的，也应是“不得超过必要限度造成不应有的损害”。当然，这一结论是无法 5 从刑法本身所能求证的，而必须自法律体系上理解和把握。

行文至此，笔者不由得又想到新刑法对旧刑法的修改。我国1979年刑法第17条第2款在界定防卫过当的情形时规定，防卫过当是“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为”由于此规定的模糊性和不可操作性，1997年在修订刑法时作了补充与修改，现行刑法第20条第2款中规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”这一规定与原刑法相比较有了两点变化：一是将“超过必要限度”改作“明显超过必要限度”，增加了“明显”二字；二是将“不应有的危害”直接改为“重大损害”。由表面观之，刑法的修改使其与民法的规定相矛盾；而旧刑法与民法似乎更有默契。但若稍作研究，我们则会发觉，真实的情形恰好相反：旧刑法与民法均规定

⑦有“防卫超过必要限度造成不应有的危害”，可是民法规定的法律后果是民事责任，而旧刑法认定其为犯罪。这表明，所有的民法上的防卫过当行为，在刑法上均成立犯罪，或者说，一般违法的防卫过当与犯罪的防卫过当在成立范围上是完全重合的，任何一个防卫过当行为都有两副面孔：在民法上以一般违法的面目示人；在刑事法庭上以犯罪的凶颜面对法官。对犯罪与违法行为的危害程度在立法上不加区分的做法，不仅违背了法理与一般的正义观念，更有可能为司法随意性开邪恶之门：如欲出人之罪，以一般违法了却之；若想入人之罪，则网之以刑罚。相比较之下，新刑法的规定在一定程度上增强了防卫限度的明确性和适用性，但同时也出现了一些不尽如人意的地方，瑕不掩瑜。

（二）防卫过当是否仅限于有罪过（或过错）的行为

通说认为所有的防卫过当均成立犯罪，“无罪过即无犯罪”，故 ⑦ “危害”一词为旧刑法所使用，民法表述为“损害”，二者并无实质的不同。6 尔，认为防卫过当是有罪过的行为，也就是题中应有之义。但是，由于该结论的理论前提——防卫过当均成立犯罪本身的正确性是值得怀疑的，因此，对这一传统理论也就有了重新审视的必要。

防卫过当也可以是一般违法行为，这虽然已被证明，但一般违法行为的成立，原则上也要求行为人主观上有过错，在民法上虽也规定有无过错原则或严格责任原则，但这毕竟是例外，故不足以成为否定防卫过当对主观过错的要求之证据。但是，如果防卫人由于无法预见的原因造成过当性结果时，则构成意外事件（这一点已经为学术界所普遍接受），此时行为人主观上显然无任何过错。这种构成意外事件的防卫行为是否属防卫过当行为呢？因此，防卫过当是否以行为人主观上有过错为必要条件这一问题，可以转化为另一问题：对过当性结果无过错的意外事件是否属于防卫过当？

对此问题的回答，学术界是断然的拒绝。学者们的理由仍然是：防卫过当行为都是犯罪，犯罪不可能不要求罪过。此种情形下，行为人无罪过，则不成立防卫过当。言下之意，这种情形只能认定为意外事件，而不能同时成立防卫过当。由于该论证所依据的理论前提（防卫过当行为都是犯罪）已被推翻，此论自不足信。

笔者认为，此种情形的意外事件属防卫过当。

首先，将防卫过当限定为有过错的行为，既不能从现有刑法理论中得出，也无法律依据。依据通常说，防卫过当的成立，要求具备正当防卫的前四个条件：（1）不法侵害存在；（2）有防卫意图；（3）不法侵害正在进行；（4）防卫行为针对不法侵害人。防卫过当与正当防卫的唯一区别是是否超过防卫限度。由此所得出的结论似乎应是：防卫过当的成立，只要具备正当防卫的前四个成立条件和第五个条件——超过防卫限度就足够。在此五个条件之外，再无其他要求。这就 7 是说，防卫人主观上有否罪过在所不问。有主观罪过，固然成立防卫过当；即便主观上无罪过，对防卫过当的成立亦无妨碍。但通常学者却不约而同在前述五个条件之外附加了主观罪过这一条件。唯一可能的解释就是：使防卫过当这一概念与“防卫过当都是犯罪”的理论相提并论。

至于通常说在法律上找不到根据，则是无须再行证明的，因为我国刑法并未对防卫过当行为人的主观方面加以规定。⑧正因为如此，笔者关于意外事件可以成立防卫过当的主张，也无法从法律上寻得直接的根据，虽然有学者与笔者的观点一致。该学者有论：“并不是所有的防卫过当中都有罪过存在。如果防卫过当所造成的不应有的损害，是由于不能抗拒或不能预见的原因引起的，防卫人主观上便没有罪过，不能构成犯罪，也就不负刑事责任……两者（指防卫过当与意外事件，引者注）并非水火不能相容” ⑨。

其次，从刑法上的意外事件的存在形态上看，不应当将意外事件排除在防卫过当之外。意外事件在其存在形态上并不是有特定外观特征的某一行为类型，而是在外观上与各种犯罪类型相同或相似，并且一般存在于犯罪活动之中。能够将其从犯罪中区分开来的，仅在于主观方面。因此我们可以说，意外事件存在于各种犯罪活动之中，⑩它既存在于一般的故意犯罪与过失犯罪之中，也存在于假想防卫、避险过当等特殊的犯罪形态中。防卫过当无疑也是特殊的犯罪形态，没有任何理由能够说明，意外事件不可以存在于防卫过当这种犯罪样态之中。

耐人寻味的是，我国通常说在否定防卫过当可以包含意外事件的同时，却对与防卫过当颇相类似的假想防卫制度包括了意外事件的情 刑法所规定的防卫过当仅限于犯罪，故该条所规定的罪过并不能代表整体意义上的防卫过当对主观方面的要求 ⑨ 王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第377-378页。⑩ 这或许正是在刑法上研究意外事件之意义所在。⑧8 形加以肯定。认为：对假想防卫的处理包括：（1）过失犯罪；（2）意外事件11。笔者尚未曾见到有谁将假想防卫与犯罪等同，而否认意外事件可以存在于假想防卫之中。

防卫过当的成立，也应该是这样的：行为人在“真防卫”的过程中，如果防卫超过了防卫限度条件即构成防卫过当。但对防卫过当的处理，则有三种可能：（1）虽然防卫过当，且行为人主观上有过错，但尚未达到犯罪的严重程度，依一般违法行为处理；（2）防卫虽过当，但行为人对过当结果无过失，则属意外事件；（3）防卫过当达到犯罪程度，且行为人主观上有罪过，则犯罪成立。

（三）防卫过当是否只存在于“真防卫”过程中

通常说主张，防卫过当是符合正当防卫前四个成立条件，只是不满足防卫限度条件的行为。这种观点就将防卫过当与正当防卫紧紧联系在一起。这使人们获得这样一种认识：防卫过当只存在于真防卫行为中。果真如此吗？假想防卫中有否可能存在防卫过当呢？

正当防卫和防卫过当相似之处甚多，假想防卫也与正当防卫有诸多相类之处。一般认为，它与正当防卫的主要区别在于：假想防卫不符合正当防卫的前提条件（或曰先决条件）——存在不法侵害。至于时机条件、对象条件和防卫意图条件，除了少数学者否认假想防卫人具有防卫意图12之外，一般均予以肯定，但对假想防卫是否符合防卫限度条件，则不曾有人论及。从现实情况来看，假想防卫的致害结果，既可能在防卫限度之内，也可能超出。也就是说，防卫过当在假想防卫中是现实存在着的。但如果要在刑法理论上肯定它，还有两个问题必须解决：

1、防卫是否超过防卫限度的判断，是以不法侵害可能导致的损害为基准作出的。在假想防卫中既然不存在不法侵害，如何判断 1112 其实还应包括第三种处理：依一般违法行为处理。

陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第190、191页。假想防卫结果超出了防卫限度？

2、如果假想防卫过当的定罪量刑与单纯的假想防卫无任何区别，那么，假想防卫过当这一概念就只具理论意义，而无任何实际价值。若此，这一概念就没有多大存在的必要。因此要想肯定假想防卫过当，就必须发掘其在定罪量刑上的独特价值。

其实，关于防卫是否过当的判断，与不法侵害是否存在并无关涉。即使是在不法侵害存在的场合，不法侵害行为因为被防卫行为所克服，不法侵害结果并没有现实地发生。这种损害结果及其大小只存在于人们的观念之中，是人们依不法侵害行为所作的预测与判断。简言之，防卫限度的判断基准不是不法侵害的致害结果，而是不法侵害的可能致害结果。在假想防卫中，不法侵害在现实中虽不存在，但却存在于防卫人的观念或假想中。这种假想的不法侵害的可能致害结果及其大小，人们也是能够进行预测与判断的。因而，对假想防卫是否超过防卫限度，是有判断基准的，并且能够据此判断假想防卫是否过当。另外，由于这里所言不法侵害是主客观统一的不法侵害，仅有客观损害结果的合法行为（如警察缉拿犯罪嫌疑人）不属不法侵害。但它却可以被假想防卫人误认作不法侵害。在此种情形下，虽然没有主客观统一的不法侵害存在，但客观意义上的损害却是不缺乏的。概言之，假想防卫是否过当是能够判明的。

至于假想防卫过当在司法实践中的独立于假想防卫之外的价值，在定罪与量刑方面均有体现。在定罪上，由于假想防卫中存在事实错误而无犯罪故意，故假想防卫只成立过失犯罪。而在假想防卫过当的场合，如防卫人对过当结果的发生是故意的，则成立故意犯罪，而不可以按假想防卫（过失犯罪）处理。在量刑方面，假想防卫成立犯罪的，直接适用分则条文规定的法定刑。而在假想防卫过当的犯罪中，行为人或者既对过当结果有故意或过失，又对不法侵害的误认有过失，10 则因存在双重罪过而应酌情从重处罚；或者对过当结果有故意或过失，但对不法侵害的误认无过失，则应当酌情减轻或免除处罚。

三、防卫过当概念之我见 综上，可以归纳如下结论：

1、《刑法》第20条第2款的规定不是对防卫过当的定义，只是对其中构成犯罪的情形作了规定；

2、正当防卫的防卫限度条件是“不得超过必要限度造成不应有的损害”，而不是“不得明显超过必要限度造成重大损害”，后者是防卫过当成立犯罪的条件之一；

3、防卫过当既可以构成犯罪，也可以是一般违法行为，还可以成立意外事件，防卫过当不限于犯罪，其主观上可以欠缺过错；

4、防卫过当既存在于真防卫过程中，也可以与假想防卫相竞合中，成立假想防卫过当。

上述这些结论将是重新界定防卫过当概念的立论基础，新的防卫过当的定义应囊括上述内容，反映上述认识成果。此外，防卫过当的定义还应具有鉴别功能，即区分类似行为之功效。例如，从有无防卫意图这一点上，就可以将防卫过当与偶然防卫、挑拨防卫等情形相区分。因此，定义的这类功能，也是应予考虑的。

基于上述认识，笔者对防卫过当作出了如下界定：防卫过当是指行为人出于防卫意图，在防卫的过程中，因故意、过失或无法预见的原因，对不法侵害人的防卫超过必要限度，造成不应有的损害的情形。

（作者单位：审监庭）（责任编辑：吴智永）

第二篇：防卫过当的概念

一、防卫过当的理解和认识

防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。高铭暄、马克昌，主编.刑法学「M].北京；北京大学出版社，2000.137.关于防卫过当的刑事责任，《中华人民共和国刑法》第20条第2款是这样规定的：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 从该条文可以看出，防卫过当超过了法律允许的限度，具有违法性，是一种犯罪行为，但它与正当防卫都是制止不法侵害的行为，具有防卫性，与故意杀人、故意伤害以及因过失而致人死亡或重伤等严重刑事犯罪行为相比，主观恶性要小得多。

防卫过当行为人实施过当防卫往往是在不法侵害行为人实施侵害行为的外部因素刺激下发生的，是一种情绪化的应激反应，更多是出于自动保护的本能。迫于当时情事紧急，防卫行为人必须立即做出反应，否则就很可能成为不法侵害行为的牺牲品，防卫行为人在无法充分考虑自己的防卫行为是否得当、行为后果是否会超出法律许可限度的情况下匆忙做出的防卫行为，缺乏故意犯罪的动机，社会危害性小，因此在案件发生后，过当防卫行为人往往会受到社会舆论的同情和理解。

当然，过当防卫行为人的过当防卫行为实施后，即使他能够获得社会舆论的同情和理解，但他的行为毕竟超出了法律允许的防卫限度，在这种情况下过当防卫行为人与不法侵害行为人的身份均已发生了微妙的变化，过当防卫行为人由于实施过当防卫侵害了不法侵害行为人的合法权益（比如人身权）而转变成为侵害人，而不法侵害行为人由于受到过当防卫行为人的侵害而转变成为受害人，因此过当防卫行为人的应当就自己的过当防卫行为承担相应的法律责任。

综上所述，防卫过当行为人造成防卫过当这个后果，是在不法侵害行为人实施不法侵害行为这个前因下造成的，不法侵害在前，防卫过当在后，如果忽视不法侵害的前因，只就防卫过当行为人实施过当防卫侵害了不法侵害人为由，对防卫过当行为人根据法律条文进行制裁，将会严重伤害人民群众同不法行为做斗争的积极性，会使人民群众遇到不法行为时畏手畏脚顾虑重重，会使犯罪分子为所欲为更加猖狂，并且这样做也背离了正当防卫的立法初衷。

综上所述，为鼓励和引导人民群众正确的同犯罪行为做斗争，同时也为了保护不法侵害行为人的合法权益，防卫过当行为人应当承担相应的刑事责任，但具体定罪量刑时应基于以下三个因素给予防卫过当行为人减轻或免除处罚：①防卫过当行为人的社会危害性小，主观恶性小；②防卫过当是其行为人未充分考虑行为后果的一种情绪化应激反应；③不法侵害行为人的侵害行为是防卫过当的外在诱因。

二、防卫过当罪过形式的分析

理清防卫过当的罪过形式，非常有助于对防卫过当正确的定罪量刑。但《刑法》对防卫过当的罪过形式并未做出明确具体的规定。在司法实践中，对于防卫过当的案件，一般是按照刑法分则的具体罪名进行定罪，只是在在具体罪名上加以标示，以示于一般犯罪的区别，如“故意伤害罪(防卫过当)”或者“(防卫过当)过失致人死亡罪”等，比如以下两个案例：

案例一：2009年6月16日，备受瞩目的“邓玉娇刺死官员案”在湖北巴东县法院一审结束。公安机关经深入侦查，全面收集证据，认为邓玉娇在遭受到黄德智、邓贵大强迫要求陪其洗浴，被拒绝后又拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害的情况下，持刀将邓贵大刺死、黄德智刺伤，其致人死伤的行为属于防卫过当。案发后，邓玉娇用自己的手机拨打１１０报警，主动向公安机关投案，如实供述自己的行为。巴东检方以故意伤害罪对邓玉娇提起公诉。检方认为，面对不法官员的侵害，邓玉娇在阻止中致人死亡，但其行为超出了必要防卫的限度，属于防卫过当。不过检方同时认为，邓玉娇具有自首情节。合议庭当庭宣判，邓玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力，又有自首情节，所以对其免除处罚。

在这个案例中，邓玉娇在受到他人侵害的情况下进行了正当防卫，结果造成他人伤重不治而死亡。正当防卫的立法初衷是制止不法侵害行为继续进行，让不法侵害人丧失继续进行侵害行为的能力，使不法侵害由“进行时”转为“过去时”，而不是采取直接剥夺他人生命的方法来一了百了，因此邓玉娇的行为已构成防卫过当，由于她不存在故意杀人的动机，只是出于自我保护而造成他人伤重不治而死亡，因此法院以故意伤害罪定罪量刑是比较适当的。

案例二：2010年5月16日，东莞司机朱某被“飞车党”抢走挂包后驾车追赶抢匪，途中与抢匪的摩托车发生碰撞致一名抢匪死亡。东莞检方以“过失致人死亡”对朱某实施逮捕。

刑法上的罪过分为犯罪故意和犯罪过失，即行为人对自己行为的社会结果所持的一种故意或过失的心理态度。

根据《刑法》第14条第1款的规定，犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任这种结果发生。犯罪故意包括直接故意和间接故意，前者是指明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望这种结果发生；后者是指明知自己的行为会发生危害社会的结果而放任这种结果发生。

根据《刑法》第15条第l款的规定，犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。

过失与故意都是认识因素与意志因素的统一，但是，过失与故意又是两种不同的罪过形式，各自的认识因素与意志因素的具体内容不同，所以刑法对过失犯罪和故意犯罪的规定也不同。第一，构成过失犯罪均以发生危害结果为要件，而构成故意犯罪并不要求必须发生危害结果。第二，刑法规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，“故意犯罪，应当负刑事责任”，这体现了我国是以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外。第三，故意犯罪的主观恶性明显大于过失犯罪，所以刑法对故意犯罪规定的法定刑较过失犯罪重得多。

防卫过当的认识因素包括:(l)防卫人对其行为是否超过必要限度的认识；(2)防卫人对是否造成不法侵害人人身伤害、死亡或者重大财产损害的结果的认识；(3)防卫人对行为过当是否会造成超出正当防卫许可程度的结果的认识。

就防卫过当的意志因素来说，防卫人实施防卫行为的目的是为了保护国家、集体和个人的合法权益，制止不法侵害的进行，至于是否会给不法行为侵害人造成损害及损害程度轻重则持希望、放任或者排斥的心理。

四、防卫过当罪过形式的各种学说

对于防卫过当的主观罪过形式，法学界对此问题主要有以下几种学说:(1)故意说。该说认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫人为保护合法权益免受侵害所采取正当防卫行为也是故意的。防卫人的防卫行为超过了正当防卫的必要限度，这也是故意的。所以，防卫过当的罪过形式只能是故意犯罪。故意的主观心理可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。①转引马克昌，主编.犯罪通论[文献].武汉大学出版社1999.766.(2)过失说。该说认为防卫过当不仅在主、客观方面符合过失犯罪的构成特征，而且在法律性质上同过失犯罪一样属结果犯。防卫行为超过必要限度必须有实际危害结果，没有危害结果就构不成防卫过当。②杨红.论防卫过当的罪过形式[期刊].山东法学.1996(4):11(3)疏忽大意过失说。该说认为防卫过当虽是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件及目的正当性决定了防卫的动机和目的不可能和故意犯罪的罪过形式共存于防卫人的主观心理。并且，由于防卫人对制止不法侵害所造成的损害只能预见其合法性，而未能预见其可能产生的非法性，所以，轻信的过失也不能构成防卫过当的主观罪过。③杨兴培.刑法新理念[文献].上海交通大学出版社.2000.227(4)间接故意与过失并存说。该说认为防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。正当防卫的目的和动机不可能和犯罪的目的和动机共处同一人的头脑之中，因为它们相互对立和排斥。而防卫过当具有的防卫性和目的的正当性，并不妨碍防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。并且，防卫过当的罪过形式大多数情况下是疏忽大意的过失；在极个别情况下可能是过于自信的过失。因为过于自信的过失和间接故意都是无犯罪目的的，防卫人在防卫过程中，轻信超过必要限度能够避免或者放任超过必要限度，都与为了使公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害这一正当目的不发生冲突。④陈兴良.刑法适用总论（上卷)[文献].法律出版社1999.347-348(5)间接故意和疏忽大意的过失并存说。该说的理由是:首先，防卫过当存在符合直接故意罪过心理的认识因素的情况，但是却不可能有符合直接故意罪过心理的意志特征的情况。如果行为人对自己的防卫行为必然超过必要限度、肯定会造成重大损害是认知的，并且希望和积极追求这种危害结果的发生，就不能认为行为人是出于正当的防卫意图而为的行为。其次，尽管防卫行为和防卫结果在理论上都可以分解为两部分，一部分是制止不法侵害所必需的，是有益于社会的，一部分是制止不法侵害所不应有的，是危害社会的，然而面对突然的不法侵害，防卫行为人不可能将一个行为划分为哪些是制止不法侵害所必需的有益行为，哪些是不应有的行为，行为人也就不可能针对不应有的行为采取措施，以达到轻信危害结果不会发生的认识程度。因此，防卫过当不存在过于自信的罪过形式。①周宁.试论防卫过当的罪过形式IJ].人民检察，2000，(2):25一26.(6)故意与过失并存说。该说认为防卫过当的罪过形式既存在故意，也存在过失，但不存在无罪过的情况。认为防卫过当的罪过形式中包含的直接故意，表现为二种形式:一是防卫人明知自己的行为一旦实施，必然会给侵害人造成重大损害，防卫明显过当，但这种防卫过当在防卫人看来是必需的，只有这样才能彻底保证自己的生命财产安全不受侵犯或继续侵犯。二是防卫人在进行防卫过程中，起初将防卫的强度控制在必要限度内，但是不法侵害的危险性几经防卫仍未能消除时，防卫人产生了急躁或激愤等强烈的情绪变化，决定采取强大的防卫措施，将侵害人的侵害行为立即制止。此时防卫人也认识到如果采取这种强大的防卫措施，会给侵害人造成重大损害，防卫后果明显过当，但如不这样做又很难达到防卫的效果。②郑丽萍、付丽杰.刑法学理论研究综述[文献].北京群众出版社，2001.191(7)间接故意说。这处学说认为防卫过当的主观罪过只能表现为间接故意:修订后的刑法第20条第2款规定中的“明显”既包括客观方面的内容，也包括主观方面的内容。在主观上，对于超过必要限度造成重大损害来说，不仅司法人员和其他人在事后能清楚地认识到，受到防卫行为损害的原不法侵害人能感觉到，防卫人在其实施防卫行为时也能清楚地认识到其行为不符合正当防卫的限度条件。但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当防卫行为，这种主观心理态度就是间接故意。③毛政勋、贾宇.论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式[期刊].法律科学，1999，(2):81一82.五、防卫过当罪过形式的理论分析(一)直接故意

直接故意是行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。从认识因素上看，行为人必须“明知”以下内容:(l)行为本身性质和内容；(2)行为产生或将要产生的危害社会结果的内容和性质；(3)危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实。从意志因素上看，行为人必须对危害社会的结果持“希望”态度。

关于直接故意能否成为防卫过当的罪过形式，反对者认为:如果防卫过当可以由直接故意构成，可知，防卫人要“明知”自己的行为具有危害社会的性质，该行为所必然或可能导致的结果也是危害社会的结果，并且防卫人“希望，这种危害社会的结果发生。这显然是不能成立的。因为防卫过当应该具备使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的防卫目的。防卫人实施的一个行为不可能同时受到防卫目的和犯罪目的的支配。“目的”是指想要得到的结果，“犯罪目的”就是行为人实施犯罪行为想要得到的结果，是以观念形态预先存在于行为人头脑中的犯罪行为所预期达到的结果。主观上犯罪目的的实现，即意味着客观上产生了预期的犯罪结果。①梅传强.犯罪心理生成机制研究[文献].中国检察出版社，2004.108一109.这个结果显然就是刑法上的危害结果而非使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的结果。

而支持者则认为:防卫行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为，那么该行为的结果当然就是对不法侵害人的人身或财产造成损害。该结果反映在主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益的意图只是防卫行为的动机，而不是防卫行为的目的。保护合法权益和制止不法侵害只是内在动力或内心起因，防卫的动机与对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的可以在同一个防卫行为中兼容，因为动机的性质并不必然决定目的的性质。还有的支持者认为，“保护合法权益或制止不法侵害仅是促使行为人实施过当行为或损害不法侵害人的人身和财产行为，进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力和内心起因。因此可以说，直接故意防卫过当行为人的防卫目的就是在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果，因为如果他放弃追求这种结果，他就保护不了自己。’，②聂立泽、黄姗防卫过当罪过形式新探[J].云南人学学报.2005，(3):l1.直接故意的防卫过当仅存在于一些比较特殊的连续侵害案例中，如某被害人在家中经常适用暴行，残忍虐待妻子，妻子四方求救无果，便自己备下尖刀，暗想“要是他下次再虐待我，便跟他拼了”，结果后来被害人旧戏重演是被妻子刺了一刀，并最终抢救无效死亡。本文认为防卫过当不存在直接故意的罪过形式，理由在于: 第一，从防卫过当的定义看，防卫过当行为人对其防卫行为明显超过必要限 度、造成重大损害这一危害结果是可以预见的，至少是应当预见的，并且也必然 由此认识到其防卫行为与防卫结果之间的因果联系，否则就不能追究防卫过当行 为人的刑事责任。而直接故意的认识因素表现为行为人明知自己的行为必然发生 危害社会的结果，即要求行为人认识其行为与危害结果的因果联系。因此防卫过 当存在符合直接故意罪过心理的认识因素的情况。但是，防卫过当行为人在实施 防卫行为时，是出于制止不法侵害的目的，而不是出于伤害不法侵害人或致不法 侵害人死亡的目的，即防卫过当行为人对最后造成不法侵害人伤亡等重大损害的 结果是抱放任和排斥心理的，而直接故意的意志因素是指行为人希望危害结果的 发生，并且是积极地追求危害结果的发生，二者的意志因素不符。防卫过当行为 不具备可以成立直接故意的意志因素。

第二，在防卫行为中，防卫人造成不法侵害人伤亡或者财产损失只是达到制 止不法侵害目的的手段，制止不法侵害才是防卫人实施防卫行为的终点，是防卫 行为的目的。在连续侵害的案件中，行为人在“不法侵害人”实施不法侵害之前就 已经具有主导的不法侵害意图，其防卫意思被否定。(二)间接故意

间接故意同直接故意的区别在于:在认识因素上，行为人仅“明知”自己的行 为“可能”发生危害社会的结果;在意志因素上，行为人对危害社会的结果持“放 任”态度。所谓“放任”，当然不是希望，不是积极的追求，而是行为人在明知自 己的行为可能发生特定危害结果的情况下，为了达到自己的既定目的，仍然决意 实施这种行为，对阻碍危害结果发生的障碍不去排除，也不设法阻止危害结果的 发生，而是听之任之，自觉听任危害结果的发生。

关于间接故意能否成为防卫过当的罪过形式，反对者认为:(l)根据罪过理 论，间接故意是表明行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果，而放任这一 结果的发生。这里的“明知”是对社会危害性的结果的认识，并不是指对自己的行 为性质的认识。如果承认防卫过当包括“间接故意”的罪过心理，就要求防卫人在 防卫当时就对自己的防卫会明显超过必要限度，造成重大后果这一危害社会的结 果有明确认识，并且“放任”危害结果的发生。这种情况下，防卫就与防卫意图相 违背了。(2)在实践中，防卫人如果能够较为冷静地判断不法侵害的状况，那他

就应当有效地约束自己的防卫行为，不能使自己的防卫与不法侵害极端不适应。如果允许防卫过当有“间接故意”的罪过形式，也就向人们表明在防卫过程中，防 卫人可以凭借防卫的时机，放纵自己危害社会的行为。这也有悖于正当防卫制度 的立法宗旨。(3)“直接故意与间接故意在刑法上同属于故意，性质完全相同;在防卫人具有防卫意识而防卫过当的情况下，将间接故意的防卫过当适用刑法关 于防卫过当的规定，而直接故意的防卫过当不适用刑法关于防卫过当的规定，有 悖刑法上故意概念的统一性，①张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社，2003.268一269·

而理论界大多数学者赞同间接故意是防卫过当的主观罪过形式之一。有学者 认为:“防卫过当在主观方面实际上包含着两个方面的内容，一方面，行为人希 望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的;另一 方面，行为人又清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损 害，但他为了追求防卫效果，对过当结果的发生持满不在乎、听之任之的态度。因此，新刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意”。②闰捷、傅强.论防卫过当的主观罪过形式[J].犯罪研究，2005，(3):80.本文认为间接故意可以成为防卫过当的罪过形式，理由在于: 首先，“在心理学上，放任不是一种独立的意志形式，而是一种附属的或者 派生的意志形式，任何放任的心理都不是毫无情由地自发产生的，总是依附于一 定的希望意志形成的，也就是说放任是希望意志的派生意志，行为人不会无缘无 故地放任自己的行为发生危害社会的结果，而是为了满足自己的某种需要，在追 求某一目的的过程中，才一放任了其他危害社会的结果。被放任的危害结果并不是 行为人所追求的结果，它是在追求某种结果的过程中产生的。’，③周宁.试论防卫过当的罪过形式IJ].人民检察，2000，(2):25.就防卫过当而言，防卫人认识到自己的行为明显超过必要限度可能会造成重大损害，但由于他正处 在防卫的紧急状态中，在追求防卫目的这一希望意志的前提下放任了重大损害结 果的发生，这完全符合间接故意罪过形式的内容。

其次，承认防卫过当的罪过形式包括间接故意，并不会违背正当防卫制度的 立法宗旨。因为尽管我国刑法明确规定对于防卫过当应当减轻或免除处罚，但并 不是说防卫过当不受刑事处罚，只是在少数情况下才免除处罚，在多数情况下对 防卫过当人只是减轻处罚。同时，防卫人利用防卫借口实施报复侵害的几率是非

常低的。承认防卫过当的罪过形式包括间接故意，则防卫人的防卫过当属于法定 的减轻或者免除的情节，这更有利于消除防卫人的顾虑，鼓励防卫人在面临侵害 时积极地进行防卫。

再次，虽然直接故意与间接故意在刑法上同属于故意，性质完全相同，但是 将间接故意的防卫过当适用刑法关于防卫过当的规定，而直接故意的防卫过当不 适用刑法关于防卫过当的规定，并不会违背刑法上故意概念的统一性。除了防卫 过当，刑法中的有些罪名也只能由特定的某个罪过形式构成。如:目的犯只存在 于直接故意罪过形式。(三)疏忽大意的过失

疏忽大意的过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏 忽大意而没有预见的一种心理状态。行为人负有预见的义务而且能够预见，但是 行为人把注意力过多地集中于其他事情上或者工作马虎、心不在焉，对该注意的 事情没有注意，以致没有预见到可能发生的危害结果。

关于疏忽大意的过失能否成为防卫过当的罪过形式，反对者认为:修订后的 刑法第20条第2款规定中的‘明显”的意思是“清楚地显露出来，容易让人看出或 感觉到。’①卜政勋.正当行为论!M].北京:法律出版社一2000.195.在主观上，对于超过必要限度造成重大损害来说，不仅司法人员和

其他人在事后能清楚地认识到，受到防卫行为损害的原不法侵害人能感觉到，防 卫人在其实施防卫行为时也能清楚地认识到其行为不符合正当防卫的限度条件。但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当防卫行为，这种主观心理态度就是 间接故意。而不可能有疏忽大意的过失的情形。

而支持者则认为:防卫过当大多数情况下是疏忽大意的过失。防卫过当的疏 忽大意的过失，是指防卫人在实施防卫的过程中，应当预见到自己的行为可能明 显超过必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了重大损害。此时，防卫人把注意力过多地集中在防卫目的上，只考虑到通过自己的防卫使国 家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害而没有尽到预见 义务。②赵文献.防卫过当论(硕士学位论文 [].西南政法大学.2007.27一28.本文认为，疏忽大意的过失可以成为防卫过当的罪过形式。疏忽大意过失的防卫过当主要有以下几种情形: 一是在遭受不法侵害的急迫状态下，出于紧张、慌乱、激愤、恐惧等心理，对防卫行为缺乏必要的时间和理智做出正确的认识、判断和选择，以致于防卫行 为明显超过了必要限度造成重大损害。

二是防卫人存在认识错误:(l)对行为的认识错误。防卫人对防卫工具、防 卫手段的错误认识，导致其对防卫的必要限度产生错误认识，以为自己的行为是 制止不法侵害保护合法利益所必需的，不超过必要限度的，但事实上其行为明显 超过了必要限度，并造成了重大损害。如防卫人用小水果刀制止盗窃行为，以为 仅可能造成不法侵害人轻伤，却没想到小水果刀捅在要害部位也能致人死亡。(2)对因果关系的认识错误。行为人对防卫限度有正确的认识，但由于不慎，防卫行 为造成的客观结果超出了行为人的预想。(3)对法律的认识错误。防卫人认为造 成不法侵害人的重伤或者死亡结果是正当防卫所允许的，从而对该结果持积极追 求、希望的态度，但事实上该结果不是正当防卫所允许的，而是明显超过必要限 度的重大损害。此种情况也属于疏忽大意过失的防卫过当，不能因为防卫人具有 对过当结果的直接故意，就否认其防卫的目的。(四)过于自信的过失

过于自信的过失是指行为人预见到了自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免的心理状态。行为人不但预见到了危害结果发生的可能性，而且 更清楚的是预见到了危害结果不发生的可能性，并且他预见到的不发生的可能性 要远远大于发生的可能性，即他认为危害结果是可以避免的。①侯国云.过失犯罪论[M].人民出版社，1993.104.关于过于自信的过失能否成为防卫过当的罪过形式，反对者认为:在防卫过 程中，防卫人在实施防卫行为时已经预见到了自己的行为明显超过必要限度会造 成重大损害而轻信能够避免的心理不符合防卫的情状—行为人在防卫时，考虑 的是怎样有效地制止不法侵害，保护合法利益，而不是轻信避免损害结果，排斥 或反对损害结果的发生。而且，面对突然的不法侵害，行为人不可能将自己的防 卫行为划分为哪些是制止不法侵害所必需的有益行为，哪些是不应有的过限行 为，行为人也就不可能针对不应有的行为采取措施，以达到轻信危害结果不会发生的认识程度。因此，防卫过当不存在过于自信的罪过形式。①参见周宁.试论防卫过当的罪过形式IJj.人民检察.2000.(2):25.而支持者认为:在防卫过程中，过于自信的过失意即，防卫人在实施防卫行 为时，已经预见到了自己的行为明显超过必要限度会造成重大损害，而轻信能够 避免。防卫过当的过于自信过失只能在极个别的情况下，即防卫人与不法侵害人 之间的力量对比悬殊，防卫人可以从容地应对不法侵害时刁‘存在。本文认为:过于自信的过失也应当是防卫过当的罪过形式之一。理由在于: 在过于自信的过失中，从认识因素上讲，行为人虽然预见到其行为导致危害 结果发生的可能性，但也认识到了防止结果发生的可能性，对阻止危害结果发生 的一些有利因素有足够的认识，虽然这种认识是不可靠的;从意志因素上讲，行 为人反对、排斥危害结果的发生，积极采取措施避免危害结果发生，但是最终发 生了出乎意料的结果。在过于自信的过失中“轻信能够避免”主要表现为行为人过 高地估计了可以避免危害结果发生的主、客观方面的有利因素，或者行为人过低 估计了自己的行为导致危害结果发生的可能性的程度。例如，某射击冠军甲练习射击回来的途中发现自己的钱包被乙偷走，在追赶乙的过程中，甲拿出训练手枪 朝乙大腿射击，结果射中乙头部，致乙死亡。本案例中射击冠军甲对防卫行为的 过当结果就是持一种过于自信的过失心态，防卫人自信自己枪法准，能将自己行 为控制在防卫限度内，避免重大损害结果的发生，结果却致使侵害人死亡。综上分析，本文认为防卫过当的罪过形式包括间接故意、疏忽大意的过失和 过于自信的过失，但不存在直接故意的防卫过当。

第三篇：加强物理概念教学之我见

加强物理概念教学之我见

【内容提要】本文阐述了通过“创设情景，营造概念氛围；鼓励学生，尝试定义概念；讨论交流，正确规范概念；多种方法，科学记忆概念；巧设问题，灵活运用概念”五步开展高中物理概念教学的实践。【关键词】概念 五步教学

我校 06级高一在学生入学近一学期时，对学生做过一个问卷调查，其中有一项：你认为最难学的学科是什么？近80%的学生认为最难的是物理。问：为什么？四个选项：A、上课基本听不懂（10.7%），B、听懂了，课后又不会做了（26.4%），C、原题会做，题目变了以后有时就不会做了（32.1%）D、题目复杂了有时就不会做了（31.8%）。进一步调查发现，学生认为物理难学的根本原因，主要是对基本概念难以理解，或难以理解透彻，以至于听不懂或不会用，更不要说灵活运用。因此我们认为：要使学生学好物理、灵活地应用物理知识解决实际复杂的物理问题，抓好物理概念的教学是关键。

物理概念是整个物理学知识的核心，它是学习物理学、理解物理公式含意、掌握其法则、规律等知识的基础。学生学习物理的过程，就是不断的建立物理概念的过程，概念是整个物理知识体系的支撑点，如果概念不清，就不可能真正掌握物理基础知识。高中物理教学中，是使学生形成概念，掌握规律，并使他们的认识能力在形成概念、掌握规律的过程中得到充分发展，是高中物理教学的核心问题。李政道在回答怎样才能学好物理这一问题时就曾强调：学习物理的首要问题是要弄清物理学中的基本概念。物理概念教学的效果如何，直接关系到学生对于物理知识的认知程度，进而影响到学生整体知识网络的构建与拓展，可以说学好物理概念是学好物理的关键。中学物理教学实践表明物理概念是物理中既不易“教”也不易“学”的内容，下面我就如何加强物理概念教学谈谈自己的切身体会。

第一步：创设情景，营造概念氛围

创设概念教学的情境是物理概念教学的必经环节。物理概念一般比较抽象，对于缺乏理性认识的中学生来说，接受起来有一定的难度，而如果教师在概念教学过程中去创设恰当的“境”，激发学生的“情”，杨振宁说过“让学生站在问题开始的地方，要面对原始的问题。”不仅能帮助学生的认识比较容易地进入概念，而且能充分地调动学生对物理概念学习的积极性，使学生由好奇转变为兴趣爱好，由兴趣爱好转变为对物理概念知识的渴求。让学生在轻松、愉快、新奇、积极的心态中，积极主动地参与到教学活动中来，很快就能灵活掌握物理概念，达到良好的教学效果。如在高一物理教学中，加速度概念的教学是一难点。在教学实践中我创设这样的情景：磁悬浮列车以432km/h高速匀速运行了8s时间，蜗牛在10s内速度从0加速到0．1cm/s，让学生体验速度大与速度变化大是两个不同的概念。接着给出下列案例：普通轿车0→100km/h用时20s；旅客列车0→100km/h用时500s，让学生建立起速度变化相等时变化有快慢的初步概念。再给出例1：兰博基尼Murcielago跑车0→100km/h加速时间4．0s；例2：麦克拉伦F1LM跑车0→100km/h加速时间3．2s；例3：宝马Z4跑车0→60km/h加速时间3．2s；例4：F1方程式赛车0→300km/h加速时间15．6s。让学生分析例1与例2──速度变化相同，如何比较其变化的快慢？分析例2与例3──变化的时间相同，如何比较其变化的快慢？比较例2与例4──速度变化不同，变化的时间也不同，如何比较其变化的快慢？通过这样的比较，学生在探究中逐渐形成速度变化快慢的基本概念，并掌握了如何比较的方法（控制变量法）。我通过与学生共同分析物理过程、重现问题涉及到的情境而把学生一步一步地“带入加速度”物理情境，引导深化学生的思维，再经过进一步的反复、强化后，使学生对加速度的概念有了较清晰的认识。

第二步：鼓励学生，尝试定义概念

通过第一步的创设情境，让学生主观感受到的第一层是运动物体有速度，第二层是运动物体速度有变化，第三层是运动物体的速度变化有快有慢学生对加速度有了具体的物理图景后，加速度方向的理解如何来突破呢？我通过具体的例子来引导学生，A车在2秒的时间内速度由10m/s变为15m/s，则它的加速度是多大？B车在3秒的时间内速度由10m/s变为2．5m/s，则它的加速度是多大？让学生感受，让他们自主认识到加速度只有大小还不能说明具体问题，要说明具体问题一定需要另一个因素，这一因素即为加速度的方向，学生们恍然大悟，有豁然开朗之感。要使学生认识到这一步，必须经过一段教学过程才能完成。心理学研究表明：像这样学生通过自己的努力所获得的知识，掌握更牢固、更持久。当学生对所学的概念具有较丰富的感性认识后，教师鼓励学生对已有的感性材料进行分析、综合，抽象、概括，尝试给有关的概念下一个恰当的定义。这样，能充分调动学生自身的物理素质，掌握学习物理的方法。在教学中，只要引导得当，很多概念的定义，学生基本能归纳准确。对物理概念的教学也应该有长计划，短安排，绝不能期望短期内完善学生对概念的理解。在基本概念的初步教学中，先让学生自学体会，琢磨概念的内涵。然后再由教师引导学生对概念的定义进行剖析，加深理解，最后附上部分练习题。如各种力，位移，动量等物理量的教学我就采用先引导，后由学生自己对物理量定义，然后逐步完善。这样作的目的是让学生体会一个物理量产生的条件和怎么样给它以定义。如电场强度，磁感强度，电势通过这样的程序教学，使学生逐步领悟物理学中概念产生的特点，同时通过这种方法来提高学生的自学能力和培养学生的物理思想。

第三步：讨论交流，正确规范概念

通过第一步和第二步后，学生回顾速度的概念：描述物体运动快慢的物理量，即物体位置变化快慢。定义式v=Δs/Δt让学生猜测加速度的定义式是什么。由学生得出加速度a=Δv/Δt。即加速度是速度变化量Δv与发生这一变化所用时间Δt的比，也可以说是单位时间内速度的变化。学生基本上可以从文字语言描述加速度和数学语言描述加速度；但由于学生所具有的物理知识不足和思维的局限性，所下的定义不一定完整，甚至下出错误的定义。这时，教师不必急于纠正，而是让学生展示自己的思维过程，引导学生进行讨论。在讨论中使学生相互启发，不断纠正错误，直至得出完整、准确的定义。同时，教师适当点拨，使学生抓住概念中的关键字、词、句，更准确地理解概念。所以在课堂教学中要尽量多的给予学生自己思考、讨论、分析的时间与机会，使他们逐步学会思考。例如在高一第一节《力》中我就给学生提出这样系列的问题：“力为什么可以这样定义？”；“能不能把力定义为是手对黑板的作用？”；“如何给一个物理概念下定义？”；“定义中‘相互’两字如何理解？”；“力的相互作用有无先后？”；“平常说的体力、脑力、生产力等是否就是物理中的力？”。从一个熟悉的概念引出一系列他们从未想过的问题，必然大大激发了他们思维兴趣。这样逐步使学生懂得掌握概念靠“记”是不够的，理解才是掌握概念的关键。促使他们会思考、爱思考、直至勤思考。最后归纳出准确的定义。

第四步：多种方法，科学记忆概念

解决物理问题就是运用记忆的物理知识去分析、综合、推理的过程，准确的记忆是正确应用的基础，理解是物理记忆的关键。“只有组织有序的知识才能在需要应用时成功的提取和检索。”心理学研究表明：多种分析器协同活动，可以使同一内容在大脑皮层建立多通道联系，从而提高记忆效果。当学生理解概念后，用多种科学的方法记忆概念也是很重要的一环。为了使学到的知识牢固地铭刻，必须加强记忆。如图表记忆，顺口溜记忆，理解记忆，类比记忆，系统记忆，形象记忆等，这些巧记、妙记，都能缩短记忆周期，使知识信息贮存得牢固．指导学生科学地记忆，就可以在头脑中建立起一个“智慧的仓库”。在新的学习活动中，当需要某些知识时，则可随时取用，从而保证了新知识的学习和思考的迅速进行。

第五步：巧设问题，灵活运用概念

学习概念的目的在于应用。所以，在此环节，我从多角度提供概念的变式，让学生判断，或创设问题情境，设计阶梯式问题，让学生思考，引导学生由浅入深，逐步理解，深化提高，同时培养学生分析问题和解决问题的能力。针对“加速度”的概念，利用下列问题进行应用，神舟七号载人飞船的返回舱距地面10Km时开始启动降落伞装置，速度减至10m/s，并以这个速度在大气层中降落。在距地面1．2km时，返回舱的4台缓冲发动机开始向下喷火，舱体再次减速。设最后减速过程中返回舱做匀减速运动，并且达到地面时恰好速度为0。求最后减速阶段的加速度。学生通过解决实际问题，巩固提高了对概念的理解，学生在解决问题的过程中对物理概念运用自如。

教学既是科学，又是艺术，教无定法，但教学有法。在物理概念教学过程中，“五步”的关系并不是固定不变的，应因概念的不同，而有所不同。我们只有把握不同概念的特点，选用不同的适用于该概念的教学方法，才能最大限度地让学生充分理解概念的内涵，把握概念的实质，为灵活运用概念打下坚实的基础。不是简单地将概念灌输给学生，而是引导学生积极探索，使学生在探索过程中形成概念、掌握概念，发展学生的多种能力。同时，也能有效地提高物理教学质量。

参考文献：

[1]李尚仁．高中物理课程标准教师读本．[M]．华中师范大学出版社．

[2]郝瑞玲，樊晓莉五步教学法初探．甘肃教育．[J]．1999，（Z2）．

[3]樊伟新．“加速度概念”探究式教学的设计思路．浙江上虞中学．人民教育网．2005，(08)．

第四篇：论防卫过当

论防卫过当

刘付广燕(26)

艺术系

广告1班

摘要

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面，防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民，客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命劝和健康权，主观方面是防卫人对过当结果持放任疏忽大意过于自信的态度，客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害行为所必须的限度，并且造成了重大损害。

关键词:防卫过当 责任 案例分析 正当防卫

一、防卫过当 防卫过当，是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。

防卫过当的概念包括二层含义，其一，防卫过当必须是以正当防卫为前提，不是出于正当防卫的目的，而是进行假想防卫、防卫挑拔、防卫不适时、防卫第三者，就构不成防卫过当。第二层含义是防卫人的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。

二、防卫过当犯罪构成的要件是：

（一）防卫过当的主体，是具有刑事责任能力的单个公民

中国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

（二）防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度

防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：

1.疏忽大意过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽 2 大意的过失。

2.全面过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。

3.过失与间接故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。

4.过失与故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。

5.故意说。该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。

（三）防卫过当的客体，是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权

在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，中国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。

（四）防卫过当的客观方面，是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害

首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明 显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害。

三、防卫过当与正当防卫的关系

（一）二者关系的几种观点

防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。

1.“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。

2.“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情 4 形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。

3.“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。

(二)如何正确把握二者之间的关系

以上三种观点我比较赞成“并引说”，作为防卫行为的不同形态，防卫过当与正当防卫在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害有现实紧迫性等方面，防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。但若从防卫人的主观方面分析，如果行为的实施和行为的手段等方面是正当的,即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。事实上，只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。而只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能。

防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。防卫过当是过当行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一，而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识，实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有结论性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防 卫，要么是防卫过当。而不是说，防卫行为是正当的，只是在防卫过程中造成严重后果而被认为是防卫过当，防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，后一半是防卫过当。防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的，如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，在防卫过程中很可能造成过当的后果，防卫人在主观上具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理。从而防卫行为具有导致过当的现实可能性。所以说防卫过当与正当防卫在主客观方面都有其各自独立的特征，因此我觉得“并引说”观点更具有说服力。

四、防卫过当的刑事责任

关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：

（一）定罪问题

防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”。有些学者主张，应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，以示区别于一般的犯罪，这种做法也 6 没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作人应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。

（二）处罚问题

除了刑法第20条第2款规定外，究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚则应综合考虑以下因素：

1.防卫目的，为保护国家、公共利益和他人的合法权益而防卫过当，比为保护自己合法权益而防卫过当处罚应更轻。

2.过当程度，比较行为的危险程度与防卫必要的最低限度，即考虑采用其他轻微防卫手段的容易程度，防卫过当所造成的损害差距越轻微，处罚相应轻微，严重过当，处罚相对较重。

3.罪过形式，按疏忽大意的过失，过于自信的过失，间接故意等罪过形式的先后，减轻乃至免除处罚的幅度应是依法递减。

4.权益的均衡性及其性质，比较所要侵害的权益与所要保护的权益，是否明显有失均衡，为保护重大权益而防卫过当，比为保护较小权益而防卫过当，处罚应当更轻。

5.考虑侵害者不正当程度，例如，防卫以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出应保护的利益的正当防卫，只有其他手段相当困难的 情况下，才可能认可其必然性。

五、案例分析

2009年10月24日6日40分许，犯罪嫌疑人林某与其姐姐在XX市XX镇某路段上了一辆长途大客车回茂名，上车之后，被害人李某（死者）及周某、占某使用暴力对林某实施抢劫，并对林某及其姐姐进行殴打。林某在财物被抢后见到其姐姐仍遭受殴打，即持随身携带的水果刀将李某的颈部捅伤，后李某医治无效死亡。

根据上述案情可见，李某与占某、周某等人，诱骗林某及其姐姐上车之后，使用暴力强行抢走林某身上的财物，其行为符合抢劫罪的特征。林某在钱被抢后，见其与姐姐仍然遭受李某等人的殴打，即持刀刺向李某，将李某刺伤致死。

本案中，对于林某的行为是否属于正当防卫存在不同观点。第一种观点认为，林某在对李某实施防卫行为时，李某已经将林某身上的财物抢到手，李某的抢劫行为已经既遂，而之后，李某对林某姐姐的殴打行为并非出于非法占有他人财物的目的实施的，不能定性为抢劫，因此，林某基于其姐姐遭受殴打的原因，对李某实施的防卫行为属于事后防卫，且超出了必要的限度，防卫过当，构成故意伤害罪，应追究其刑事责任。

第二种观点认为，林某在对李某实施防卫行为时，李某的抢劫行为仍未结束，林某对李某的防卫行为处于李某已经开始实施且尚未结束的抢劫行为之中，符合正当防卫的时间条件，林某的行为属于正 8 当防卫。

笔者同意后者观点。

从上述的两种观点分析，对于本案中林某的行为是否属于正当防卫的争议的焦点在于，李某的不法侵害行为及抢劫行为是否已经结束。所谓不法侵害行为的结束，是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行。具体包括以下三种情况：

第一，不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生； 第二，不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失； 第三，不法侵害者已经被制服，或者已经丧失继续侵害的能力。本案中，林某与其姐姐共同上车，对于李某等人而言，林某与其姐应视为利益共同体（实际上，林某姐姐的财物也放在林某身上），李某在对林某实施抢劫的过程中遭到林某姐姐的阻拦，即对其实施殴打，虽并非出于占有其身上财物的目的，但实际上已经侵害到了林某姐姐的财产利益，且该案的现场位于正在运行中的大客车内，处于一个密闭的空间之内，林某采取有效的防卫行为仍有可能将被抢财物取回，因此，李某的不法侵害行为不能视为已经终结。林某在对李某实施防卫行为时，李某仍在对其姐姐实施殴打，李某的侵害仍在继续。因此，笔者认为，林某对李某的防卫行为处于李某已经开始实施且尚未结束的抢劫行为之中，符合正当防卫的时间条件。林某刺伤李某的行为是因为其身上的财物被抢其及姐姐又正在受到李某等人的殴打，为了制止李某等人行为，逃离大客车以规避不法侵害才实施的，而且仅对正在实施不法侵害行为的李某实施防卫行为，其行为符合正当防 卫的起因条件、目的条件和对象条件。

根据刑法第二十条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任”。

李某等人在其控制的大客车内实施暴力抢劫，已严重威胁到了林某的人身安全权利，林某对李某的行为符合“无限防卫权”的基本条件，因此，林某的行为是一种正当的防卫，不负法律责任。根据立法者的意图，所谓“无限防卫权”并非说明防卫行为的绝对无限性，即使对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人死亡的，也不能一概而论断定都是正当防卫，也须视具体情况而定。一方面，要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势；另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小利益而造成不法侵害者重伤或死亡。譬如正在行凶之人已完全丧失攻击能力，或在人员、手段等方面已经完全变成弱势，不能再构成严重人身威胁时，此时的防卫行为如果对其造成伤亡，就构成防卫过当。

综上所述，考察正当防卫与防卫过当的界限，必须遵循正当防卫的基本原则，并严格按照“应当减轻或免除处罚”的原则进行量刑。

第五篇：浅析防卫过当

军队高等教育自学考试 律师专业毕业论文

浅析防卫过当

专 业：法律考 区：试验训练基地考生姓名：鲁泉学 号：指导老师：完成时间：

090905270303

2008年8月20日

目录

内容提要·························2

一、防卫过当的概念····················3

二、防卫过当的含义及本质·················3(一)、防卫过当的含义···················3

1、防卫目的的正当性···················3

2、防卫行为的不正当性··················4(二)、防卫过当的本质·····················4

三、防卫过当的构成要件····················4(一)、防卫过当的客体························5(二)、防卫过当的客观方面·····················5(三)、防卫过当的主体······················6(四)、防卫过当的主观方面····················7

四、防卫过当界定的几种不同观点················8

五、如何正确把握防卫行为的必要限度·············10

六、防卫过当与正当防卫的关系·················12(一)、二者关系的几种观点······················12(二)、如何正确把握二者之间的关系···············12

七、防卫过当的刑事责任······················14(一)、定罪问题························14(二)、处罚问题························15 参考文献·························17

内容提要

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面，防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民，客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权，主观方面是防卫人对过当结果持放任疏忽大意过于自信的态度，客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害行为所必须的限度，并且造成了重大损害。《刑法》第20条没有对“明显超过必要限度”作出界定，造成在法学界对如何界定防卫过当提出了许多观点，随着社会的进步，法学界又对防卫过当与正当防卫的关系提出了新的观点，最后关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，但应减轻或者免除处罚，这也是鼓励公民，勇于同不法侵害者作斗争 对维护社会秩序具有积极的作用。

关键词：防卫过当 正当防卫 防卫行为 刑法

浅析防卫过当

一、防卫过当的概念

所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为[1]。防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。

我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚，”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。

二、防卫过当的含义及其本质(一)、防卫过当的含义

根据我国《刑法》规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。其含义为：

1、防卫目的的正当性

防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件[2]。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

2、防卫行为的不正当性

防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。

(二)、防卫过当的本质

防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性[3]，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。

三、防卫过当的构成要件 根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据[4]。防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的一般原理。防卫过当犯罪构成的要件是：

(一)、防卫过当的客体

防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。

(二)、防卫过当的客观方面

防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例 如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。例如：对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属于“明显”范畴。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害，例如：某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况下就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。防卫是否过当应从全案具体情况综合分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断定是防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。

(三)、防卫过当的主体

防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任[5]。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

(四)、防卫过当的主观方面

防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：

(1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。

(2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。

(3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成 为防卫过当的罪过形式。

(4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。

(5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害[6]。

我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求 和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身[7]。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误，才铸成防卫过当。但也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的间接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性质，决定了防卫人在脑中不可能并有正当防卫的目的和犯罪的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪，但主观上存在间接故意和过失，则是完全可能的，而其他几种罪过形式，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要具备的正当性不相矛盾，因此防卫过当主观方面只能表现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。

四、防卫过当界定的几种不同观点

对于防卫过当如何界定，从立法上看通常就是关于正当防卫的必要限度问题，确定防卫行为是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害为标准，什么是“必要限度”？我国法律没有规定具体的标准。

如何正确理解和确立正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”，“必要说”，“需要说”三种不同的观点[8]。(1)“基本相适应说”，该观点认为在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才能成立正当防卫，否则防卫行为明显超过侵害 行为，造成不应有危害的，就属于防卫过当。

(2)“必要说”，该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。(3)“需要说”，该观点认为防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。

我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”，“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围[9]。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”“没有造成重大损害”的，都是正当防卫。新刑法已经从立法上否定了“基本相适应说”，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以超过，而不强求要基本适应，这一修订有利于打击犯罪，保护公民合法权益，并且从立法上认定了“基本相适应说”已经过时。对于新立法的规定，法学界一般认为，它在继续强调防卫行为的目的性同时，通过增加“明显超过”和“重大损害”等字眼，显然拓展了防卫行为的正当性范围，具体地讲，就是取消了要求防卫 行为在手段、强度及损害后果与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性[10]。注重防卫行为与侵害行为的基本相当性，而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，这是我们在适用现行的刑法的规则分析是否属于防卫过当案件性质时必须克服在观念上的障碍。

“需要说”主张的对防卫手段不加任何限制，其与刑法所规定的精神不尽相符，因而也是难以成立的。

五、如何正确把握防卫行为的必要限度

如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准，从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下，才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多情况下，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方式，可以阻止侵害行为的继续和防止侵 害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则，就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就应负刑事责任。防卫行为是必需还是不必需，也不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当，但防卫过当的必要限度，不适用针对严重危及人身安 全的暴力犯罪所进行的防卫，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是刑法关于无限度正当防卫的规定，凡是符合规定的，绝对是正当防卫不存在防卫过当的问题，因为采用这种造成不法侵害人伤亡暴力的防卫手段，是为制止不法侵害所必须的，是合理的正当的，应当不负刑事责任。这对于保证公民行使正当防卫权，充分调动和鼓励人民群众同违法犯罪作斗争的积极性，切实维护社会治安秩序，具有重要的现实意义。

六、防卫过当与正当防卫的关系(一)、二者关系的几种观点

防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。

(1)正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。(2)“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容[13]。(3)“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系[14]。

(二)、如何正确把握二者之间的关系 以上三种观点我比较赞成“并引说”，作为防卫行为的不同形态，防卫过当与正当防卫在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害有现实紧迫性等方面，防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。但若从防卫人的主观方面分析，如果行为的实施和行为的手段等方面是正当的,即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。事实上，只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。而只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能。

防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。防卫过当是过当行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一，而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识，实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有结论性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防卫，要么是防卫过当。而不是说，防卫行为是正当的，只是在防卫过程中造成严重后果而被认为是防卫过当，防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，后一半是防卫过当[16]。防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当 的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的，如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，在防卫过程中很可能造成过当的后果，防卫人在主观上具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理。从而防卫行为具有导致过当的现实可能性。所以说防卫过当与正当防卫在主客观方面都有其各自独立的特征，因此我觉得“并引说”观点更具有说服力。

七、防卫过当的刑事责任

关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：

(一)、定罪问题

防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”[17]。有些学者主张，应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，以示区别于一般的犯罪，这种做法也没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作人应当减轻或者 免除处罚的量刑情节考虑。

(二)、处罚问题

根据刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小，刑法对防卫过当的处罚原则，体现了罪行相适应的原则，从审判实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体的分析，确定是减轻处罚还是免除处罚，一般来说，对防卫过当致人轻伤的依法不负刑事责任，如果具备缓刑的，可以适用缓刑，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚则应综合考虑以下因素：

(1)防卫目的，为保护国家、公共利益和他人的合法权益而防卫过当，比为保护自己合法权益而防卫过当处罚应更轻。

(2)过当程度，比较行为的危险程度与防卫必要的最低限度，即考虑采用其他轻微防卫手段的容易程度，防卫过当所造成的损害差距越轻微，处罚相应轻微，严重过当，处罚相对较重。

(3)罪过形式，按疏忽大意的过失，过于自信的过失，间接故意等罪过形式的先后，减轻乃至免除处罚的幅度应是依法递减。

15(4)权益的均衡性及其性质，比较所要侵害的权益与所要保护的权益，是否明显有失均衡，为保护重大权益而防卫过当，比为保护较小权益而防卫过当，处罚应当更轻[19]。

(5)考虑侵害者不正当程度，例如，防卫以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出应保护的利益的正当防卫，只有其他手段相当困难的情况下，才可能认可其必然性。

总而言之，研究防卫过当是为司法实践提供理论依据，从鼓励公民、勇于同不法侵害者作斗争的角度出发，能够提高公民与不法侵害者做斗争的积极性，对维护社会秩序具有积极作用。

参考文献

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