第一篇：商誉权论-商誉权损害赔偿
商誉权论（连载）——商誉权损害赔偿
2009-10-04
第四章 商誉权侵权责任关系
第四节 商誉权损害赔偿
损害赔偿是侵权法对侵权行为受害人施予救济最重要的方式，商誉权人损害赔偿是最重要的商誉权人侵权损害救济制度之一。确立商誉权损害赔偿制度需要解决立法和审判实践两方面的问题，最重要的问题首先在于确定商誉权损害赔偿规则的原则应当如何定位，其次在于如何科学地确定商誉权损害赔偿的计算方法，做到不枉不纵，不宽不严，恰如其分。基于商誉权与其他权利的微妙区别，用传统损害赔偿的原则和方法难以适应调整商誉权的需要，用现有零散的知识产权损害赔偿规则又难以达到调整商誉权的目的，因此，有必要探究商誉权损害赔偿的统一规则体系。
一、关于商誉权损害赔偿救济的立法现状
如前所述，目前关于商誉权损害民事赔偿只能通过名誉权或者知识产权的有关规定予以实现。关于名誉权损害赔偿主要有以下法律规定：《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。第一百二十条第一款规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。第二款规定：法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第140条第二款规定：以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。第150条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权行为人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。第151条规定：侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权行为人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。1993年8月7日，最高人民法院做出关于审理名誉权案件若干问题的解答第七条说明：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。第十条说明：侵害名誉权的责任承担形式包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权行为人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民一并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权行为人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。1998年7月14日由最高人民法院审判委员会通过，于同年9月15日施行的最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释第九条规定：消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。第十条规定：因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。另外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。第二十条第一款规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权行为人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
上述规定可以总结为以下几点：首先，关于名誉权损害赔偿的规定并非有意识地保护经营者商誉，因此，经营者的商誉利益没有统一、有效的衡量尺度。经营者既可以是法人，也可以是公民，还可以是其他组织，名誉权损害赔偿的有关规定对公民和法人做出了不同规定，对其他组织则未予涉及。公民与法人关于名誉权损害赔偿最大的差别是公民可以要求精神损害赔偿，而法人则不能。例如，因农产品品质受到侵权行为人的恶意质疑而致经营者在买方市场的评价下降，按照最高人民法院做出关于审理名誉权案件若干问题的解答第十条的规定，如果经营者是普通农户，其可以向侵权行为人主张精神损害赔偿，如果经营者是法人，则无权主张精神损害赔偿。至于其他组织，在司法实践中应当比照公民还是法人处理，在立法上尚属空白。对同样的侵权行为，法律对不同身份的经营者所施予的法律救济是不相同的。其次，名誉权损害赔偿制度只解决了对商誉诽谤行为的规范需求，关于侵害名誉权行为的认定集中在以书面、口头等形式诋毁、诽谤权利人名誉的行为上，依照名誉权损害赔偿制度，侵害商誉权的行为只有因商誉诽谤行为受到损害才能获得赔偿。再次，名誉权损害赔偿就商誉诽谤行为损害赔偿责任只确定了过错责任归责原则。权利人主张名誉权损害赔偿，无一例外需要对违法行为人的过错承担举证责任，如最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第150条和最高人民法院做出关于审理名誉权案件若干问题的解答第七条之规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条关于商业诽谤的规定亦未突破此限制。这种对因竞争发生的侵权行为和个人矛盾发生的侵权行为不加区分的状况不利于实现社会公平的价值观念。最后，损害赔偿的内容对商誉权人缺乏充分的保护。最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释第十条把损害赔偿的范围和数额限制在已经发生的客户退货、解除合同等经济损失，并未考虑到商誉权人丧失的机会利益，从根本上把经营者的商誉利益排斥在外。名誉权损害赔偿制度是人身权保护制度的一部分，仅仅象征性地对经营者既有利益的损失给予经济补偿，而没有看到经营者商誉利益中的机会财产利益。由于名誉权与商誉权的本质区别，从根本上说，用名誉权保护制度保护商誉权人的商誉利益有很大的局限性和不适应性。现行反不正当竞争法对此有所突破，把经营者的损失及损失不明情况下侵权行为人的利润作为赔偿依据，但关于损失的范围没有明确规定，在很大程度上，尤其是经营者损失和侵权行为人利润都无法确定时，相当于没有任何赔偿标准作为依据。
在知识产权法律制度中与商誉权损害赔偿救济密切相关的规定主要见于商标法、专利法等法律规定中。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定了侵害商标专用权损害后果的三种赔偿方法：一为侵权行为人在侵权期间因侵权行为所获得的利益，二为受害人在被侵权期间因权利被侵害所受到的损失，包括被侵权行为人为制止侵权行为所支付的合理开支，三为定额赔偿制，侵权行为人因侵权所得利益或者被侵权行为人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。其中，受害人对前两种方法享有选择权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条至第十七条，上述赔偿方法的具体计算公式为：关于侵权行为人获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算；关于受害人的损失可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。《中华人民共和国专利法》第六十条规定了侵害专利权损害后果的三种赔偿数额计算方法：一为按照权利人因权利被侵害所受到的损失计算；二为按照侵权行为人因侵权行为所获得的利益计算；第三，被侵权行为人的损失或者侵权行为人获得的利益难以确定的，参照该专利使用许可费的倍数合理确定。2008年10月27日通过的全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定对此有所改进，该决定第三十二条以难以确定权利人实际损失作为适用侵权行为人利益赔偿标准的条件，并增加了定额赔偿制和赔偿范围：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该决定于2009年10月1日起实施。另外，如前所述，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条对不正当竞争行为产生的损害赔偿做出了类似规定。受现行不正当竞争法规范的不正当竞争行为涉及到三种典型的侵害商誉权行为：除上述商业诽谤行为外，还有因侵犯商业标志专用权发生的侵害商誉权人商誉的行为和侵犯商业秘密的行为。
上述现行立法确定的赔偿方案中，包含有一定的对商誉权损害的赔偿救济，比如，用权利人的损失来计算商标专用权损害赔偿数额，权利人因侵权行为所造成商品销售减少量中也包含有商标专用权人的商誉利益，但是这种保护从全面维护商誉权人商誉利益的角度来说是远远不够完善的。目前知识产权法律制度中涉及商誉权损害赔偿的规定存在四个方面的缺陷：第一，没有确立商誉权的法律地位，只在商誉来源相关权利的救济中顺带地、间接地进行保护，这样不能完全、充分地补偿权利人所遭受的损失。如对未来一段时间内可预期的交易机会利益损失，恢复受损商誉所需的必要费用等等。第二，被纳入规范范围的侵害商誉权行为具有很大局限性，能够针对违法行为适用商誉损害民事赔偿的救济面小，一些侵权行为，如商业标志共同使用中的非正当商誉减损行为、商誉诽谤行为、内部侵权行为等，尤其是直接、单纯的侵害商誉权行为，尚不能在这些顺带式保护的法律规定中寻找到相应的救济。第三，缺失防止商誉权人恶意利用侵权行为获得不当利益的法律原则，导致存在一些受害人以攫取经济利益为目的纵容侵权，尔后通过侵权损害赔偿的手段实现让侵权行为人付出劳动而坐收渔利的不正当经济目的。损害赔偿的救济方式成为经营者谋取经济利益的一种方式，这样的结果，使得损害赔偿的救济方式远远超出了救济被损害一方的功能，而成为了损害他人的工具。第四，上述这些赔偿方案中，没有明确对商誉权的救济内容，致使权利人的商誉权与其他权利的损害赔偿混同，由于不同内容的知识产权损害赔偿的救济方案不同，比如上述商标专用权损害赔偿计算方法即不同于专利权损害赔偿的计算方法，关于商誉权损害赔偿没有统一的救济方案和标准，难以实现对相同的权利给予同等保护，对不应有的损害给予公正救济的法律目标。
二、商誉权损害赔偿基本原则
损害赔偿的民事责任指侵权行为人或者对侵权行为人的行为负有赔偿义务的人，如监护人、雇主，通过支付一定数额金钱的方式对侵权行为给受害人造成的损害予以救济的民事责任。损害赔偿的责任方式即向受害人支付一定金钱，弥补受害人遭受的经济损失。一般侵权法上，损害赔偿应当遵循的原则是：由侵权行为人对其过错范围内给受害人造成的损失承担全部赔偿的民事责任。对全部赔偿的原则具体应当理解为以下几个方面：其一，受害人因侵权行为获得的财产性利益，折合的金钱数额应当从侵权行为人应当予以赔偿的金额中扣除。金钱赔偿的目的是为了使受害人得到补偿，使其恢复到受害前的状况，而不是使受害人得到很大的利益。英美法系关于侵权行为法的著名法律谚语：“损害赔偿不是中六合彩。”的含义不仅要求赔偿数额与损害程度相当，也要求受害人从加害行为中得到的利益从赔偿金额中予以扣除。损害赔偿的目的是填平受害人的损失，而不是使受害人从中获得经济收益。其二，赔偿范围应当与侵权行为人的过错和侵权行为与损害后果的因果联系程度相当。这里的过错是指依据法律规则认定的侵权行为人对受害人的损害在法律上负有的过错，如过错推定，而不单指侵权行为人为侵权行为时实际持有的心理状态。同时，因果关系也是指法律上推定成立的因果关系，而不是指哲学上和自然科学上是否具备必然的因果联系，比如，继击打行为之后出现的受害人休克，在法律上即可推定击打行为是休克结果的原因，而无须在自然科学上求证击打行为如何通过肌肉、血液等身体机理的作用产生休克的后果。法学上的因果关系不仅要以客观的、自然科学上的因果关系为基础，还要基于法律基于公平正义的价值观念对社会关系的规制认定侵权行为与损害后果之间存在的联系。赔偿范围与侵权行为伴随的过错和因果关系相当指侵权行为人只能在其行为产生影响的范围内承担民事责任，比如，1984年8月30日发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第72条规定：损害完全是因受害人自己的过错造成的，应由自己负责。双方都有过错、互有损害的，要分清双方过错和责任大小，应由双方各处承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。再比如，在因惊吓致受害人旧疾复发的案件中，恐吓行为与受害人自己的病理特征是损害发生的共同原因，行为人应当在恐吓行为对受害人损害的影响程度范围内承担赔偿责任。其三，侵权行为人对其行为给受害人造成的财产损失应当承担完全的赔偿责任。财产损失包括直接损失和合理的间接损失，直接损失指受害人既有财产的减少，间接损失指受害人可得利益的丧失。对受害人遭受的直接损失应当无可争议地给予赔偿，对间接损失则应当由合理的、必然发生的部分为赔偿限度，而不能无限地加以扩大。其四，对受害人遭受的财产损害原则上不适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿指侵权行为人或者对侵权行为人的行为负有赔偿义务的人依据法律的规定超过受害人财产损失的范围对受害人负有的予以额外金钱赔偿的民事责任。通常，精神损害赔偿也可以被认为是一种惩罚性赔偿，但由于精神损害赔偿系针对人身权利损害的救济方式，在此不予过多的涉及。关于财产损害，惩罚性赔偿可以让受害人获得额外的利益，因此，基于损害赔偿填平受害人损失的原则，必须有法律明确规定的前提下才能适用惩罚性原则。其五，全部赔偿的原则不能超越法律关于侵权损害赔偿数额的限制。对于一些损害赔偿数额大、风险性高的损害，出于维护整个社会利益的考虑，法律规定了赔偿的最高限额。比如，《中华人民共和国民用航空法》第一百二十八条、第一百二十九条规定了 国内航空运输承运人对旅客、托运行李或者货物的赔偿责任限额。
商誉权损害赔偿同样应当遵守上述一般侵权法上损害赔偿的原则，此外，基于商誉权经济利益表现方式与普通财产之间的差别，商誉权损害赔偿遵守一般侵权原则的同时，还应当特别强调以下三个原则：
第一，充分尊重商誉权人商誉权的原则。商誉权人的商誉权是经营者在日趋激烈的市场竞争中通过自己的合法劳动和智慧所获得的利益，通过自己持有的商誉权，经营者可以因此获得可预期的、有把握的、相对稳定的收益和利润，这种期待和可转变为现实的利益在法律上属于应当被保护的财产利益。商誉权人商誉利益的正当性还体现在其对社会秩序的有益性。法律对商誉权给予更多的保护旨在鼓励和保护经营者通过合法手段创造、维持自己的竞争优势，维护经营者自身可持续发展的潜在动力，对商誉权人合法商誉权的保护既是维护市场倡导的诚信经营公共秩序的需要，也是保护公平、公正自由竞争环境的需要。因此，无论从经济发展、社会秩序，还是从经营者自身利益的角度，在纳入法律调整范围的竞争秩序中，商誉权的建立和维护应当受到法律、社会的充分尊重。从法学理论上看，合同的相对性是公认的合同法基本原则，一项合同只对订立合同的各方当事人发生效力，除此以外的任何第三人不受该合同约束。但随着市场经济的发展和商业行为的复杂化，一般民事侵权责任法律关系中侵权行为的对象出现扩大化趋势，不再局限于物、人身等传统权利，第三人对合同当事人债权利益的侵犯也逐渐被纳入侵权法调整的视野，被认为是一种典型的商事侵权行为。行为人通过引诱、胁迫、欺诈等方式使得合同一方当事人不履行已经订立的合同，从而给合同相对方造成经济损失的行为构成侵权行为。妨碍他人履行合同的行为可以构成侵权行为，同样，妨碍他人自由订立合同的行为也不是法律可以容忍的正当行为，商业的发展要求侵权法针对社会生活要求建立的诚信秩序适当扩张其调整范围，这也就是商誉利益的合法性不能完全用传统的侵权法理论来考察的原因之一。法律对商誉权人商誉利益的充分尊重表现在，对经营者损害赔偿的救济范围应当考虑到其商誉受到损害导致其丧失的机会利益。这种利益的丧失既表现为已经发生的商誉权人因侵权行为所造成的商品销售量或者服务提供量的减少，也表现为可以预见到的将来一定时间内商品销售量或者服务提供量的减少，还可以表现为商誉权人为恢复商誉采取补救措施所支出的费用等等。以时间来区分，商誉利益损害既包括既有的经济利益损失，也包括未来可预见的利益损失。行为人针对商誉权人的商誉实施了侵权行为，对侵权行为给商誉权人造成的损失，侵权行为人应当给予全部的赔偿。
第二，阻止商誉权人利用侵权行为谋取利益的原则。填补损害是侵权行为法的最主要的功能。填补损害的功能，指侵权行为法适用损害赔偿的手段，责令债权行为人向受害人支付一定赔偿金，以填补受害人因侵权行为受到损害的法律功能。侵权行为法的目的在于使被侵害的权利得以补救或恢复。因此，全部赔偿原则是侵权法上损害赔偿所采用的一般原则，但全部赔偿原则并不是指对受害人的损害无限制地予以赔偿，而是在适当的损害范围内给予赔偿，即填平受害人的损失。换一个角度看问题，不使受害人从侵权损害赔偿中获得经济收益也是侵权法上的一般性原则。一般侵权行为人针对权利人的财产和人身实施加害行为，直接损害权利人的财产和人身利益，通常不会为权利人带来额外经济利益，适用全部赔偿原则只需要判断受害人的损害范围、利益受损程度即可。但是，侵害商誉权，乃至知识产权的行为，不是直接施害于权利人的财产，而是针对权利人可以增加收益的手段实施了违法行为，而且这种违法行为不同于一般侵权法上的损害行为，后者是纯粹的、直接的破坏行为，前者是缺乏法律上或者约定的合法依据而利用权利人相关权利的行为，这种事实上的利用行为在法律上被认定为侵权行为主要是基于行为的违法性，而不完全是权利人事实上的损害。其原因在于权利人并不一定因为侵害知识产权的行为遭受了经济损失。侵权行为人的经营行为可能在事实上为权利人开拓了新的市场，也可能为权利人的经营起到了很好的扩大宣传作用，从而带动了权利人自身交易量的增长等等，侵权行为人的“加害行为”仅仅是在法律上未获得合法授权，但在结果上并不一定造成损害，或者更有可能是损益兼有的状况。在此情况下，采用传统的通过单纯判断受害人损失的程度作为损害赔偿的标准，在理论上违背了禁止受害人利用损害赔偿谋取经济利益的侵权法一般原则，事实上鼓励了商誉权人有意利用侵权行为获取利润的不正当行为。因此，弥补商誉权人损失的同时，还应当防止商誉权人纵容侵权行为以不劳而获的现象，这种现象大量出现，对侵权行为人适用损害赔偿的处罚将变得过犹不及，导致另一种社会不公正。
适用阻止商誉权人利用侵权行为谋取利益的商誉权损害赔偿原则有三项具体要求：其一，商誉权人主张的损害赔偿应当与其实际损失相适应。单纯的非法利用商誉权人商誉的侵权行为，如果发生在经营者经营地域范围以外，通常情况下只相当于经营者损失了相关使用许可费用的收益，如果发生在经营者经营地域范围以内，经营者的损失一般可以用其损失的交易额来衡量。如果侵权行为人的经营利润大大超出上述经营者的损失，那么单纯以侵权行为人的利润来衡量经营者的损失显然超出了经营者凭借诚实劳动所能获得的收益，让商誉权人坐视放任的侵权行为人的行为，而后将侵权行为人的劳动成果收归己有，无偿利用侵权行为人的劳动，侵权行为人的经营与被奴役的奴隶没有任何差别。因此，用侵权行为人的利润来衡量经营者的损失时，必须考虑到商誉权人的经营地域范围、实际丧失的交易量、侵权行为人市场开拓的范围、宣传作用的大小以及其他影响商誉权人商誉的各种内外因素的作用。侵权行为人的利润超出经营者损失的部分不能用于对商誉权人的商誉权损害赔偿。其二，对过失侵害商誉权的行为，商誉权人有意放任的无权就其商誉权损害主张赔偿。对侵权行为人未明知的、未意识到的侵权行为，如商誉混同行为，商誉权人主张商誉损害赔偿应当以其发现侵权行为后在合理期间内向侵权行为人提出主张为限。在法学理论上，商誉权损害赔偿以侵权行为人的故意过错为要件，在商业实践中，商誉权人明知行为人实施了过失侵权行为，而为行为人设置了关于损害赔偿的陷阱，以达到收取行为人劳动成果的目的，其行为具有恶意，其目的具有违法性，其损害赔偿的主张不应当获得法律保护。其三，对已经造成的商誉权损害，商誉权人应当积极采取补救措施，商誉权人无权就因其懈怠或者故意未采取补救措施造成的损害主张赔偿。对造成商誉权人商誉下降的侵权行为，商誉权人有权就弥补其商誉权下降的损失主张赔偿，包括经济收益的损失和恢复商誉的费用。但是商誉权人能够采取补救措施而未采取，导致其商誉持续下降，或者下降幅度过大，或者下降期间过长的，商誉权人不能就此向侵权行为人主张损害赔偿。影响商誉的因素多种多样，商誉具有成难败易的特点，商誉权人的懈怠本身就是导致商誉下降的因素之一，当商誉权人的商誉存在下降的风险或者已经处在下降过程中时，商誉权人的积极补救措施会阻止发生更大的损害，相反，商誉权人的沉默只会加剧商誉下滑。商誉是积极劳动的产物，商誉救济也应当是对积极劳动者的补偿，商誉权人无权就自己懒惰造成的扩大经济损失主张损害赔偿。
第三，充分考虑商誉各种影响因素的原则。商誉是买方市场给予经营者的肯定评价，是经营者各种经营因素通过买方市场的认识、了解得到的反映，期间，商誉将受到经营者内部和市场外部多种多样因素的影响。商誉权损害赔偿的理想状态下，判断商誉权人损害大小应当排除侵权行为以外增加或者减少商誉权人商誉权价值的各种因素，但实践中，商誉利益价值的影响因素不是绝对的，判断商誉权人商誉权损害大小有赖于人对经济环境、经营条件等方面的主观认识和忠于客观事实的裁量态度。如果商誉权损害赔偿纠纷提交到法院，法院必须充分考虑到造成商誉权商誉下降的各种主、客观因素，合理分配双方当事人对这些影响因素的举证责任，才能公平、合理地判断出商誉权人的商誉利益损失大小。
三、商誉权损害赔偿规则
根据现行商标法、专利法、不正当竞争法等相关法律制度，与商誉权损害赔偿有关的赔偿标准有四种：第一种是侵权行为人因侵权行为获得的利润，第二种是商誉权人因侵权行为受到的损失，第三种是适当的使用许可费，第四种是定额赔偿制。为了通过商誉权损害赔偿实现对商誉权人公平、公正的救济和限制商誉权人利用侵权行为谋利的双重法律目的，应当正确考虑上述四种赔偿标准如何适用、适用的条件和限制等问题。商誉权损害赔偿是知识产权损害赔偿救济的一部分，从这种意义上说，商誉权损害赔偿救济规则也可以为统一的知识产权损害赔偿救济提供借鉴。本文认为，商誉权损害赔偿救济应当遵循以下基本规则：
（一）商誉权损害赔偿以全部赔偿为基本原则
商誉权损害赔偿应当以商誉权人的商誉权损害为标准。商誉权损害指商誉权人因侵权行为人实施的侵权行为遭受的经济损失。根据经济损失的不同内容，商誉权损害可以分为三类：第一类是非法利用商誉来源，如知识产权等，相关权利应当交纳的许可费用，第二类是商誉权人为恢复受到损害的商誉所支出的费用，第三类是商誉权人在因侵权行为丧失的交易机会中所能获得的利润，这类损失有两种：一种系因侵权行为人非法利用商誉权人商誉，造成其与商誉权人主体混同而产生的本应与商誉权人发生交易的部分客源流向侵权行为人，且与侵权行为人发生交易的市场分流损失；另一种系因侵权行为造成商誉权人商誉下降产生的交易机会流失，即买受人倾向于不选择商誉权人商品的结果。衡量商誉权人遭受的商誉损害，可以根据实际情况选用恰当的计量方法，其主要规则如下：
1、以商誉权人经营中受到的商誉权损害为赔偿标准
经营中的商誉权损害指商誉权人因侵害商誉权的侵权行为遭受的合理经济损失。所谓合理经济损失理论上指排除其他干扰因素后，商誉权人纯粹因侵权行为遭受的经济损失。原则上，商誉权人因侵权行为遭受的合理经济损失，侵权行为人应当予以全部赔偿。商誉权人受到的商誉权损害是损害赔偿的基本依据，也是直接的损害赔偿金额计算方法。侵权行为人为非经营者时，商誉权人可以依据其因侵害商誉权行为受到的损失主张赔偿。侵权行为人为经营者时，商誉权人对损害赔偿的计算方法具有相对的、有限制的选择权，但以其遭受的商誉权损害为计算方法仍然是首选的损害赔偿标准，在一定条件下，商誉权人也可以选择侵权行为人的经营利润为损害赔偿的计算标准。侵权行为人为经营者时，商誉权人损害赔偿计算标准的选择权及限制条件将在下文论述，在此从略。侵权行为人为非经营者时，由于侵权行为人未参与经济活动，商誉权人无法选择适用侵权行为人利润的标准计算赔偿金额，因而不具有损害赔偿计算方法上的选择权。应当指出，这里的经营者不是严格意义上具有法律上经营资格的社会主体，而是指实际参与经营活动的社会主体，并不以其是否具备符合法律规定的经营资格为限，这里的经营者既包括合法经营者，也包括不合法经营者。所谓非经营者指不以参与经营活动盈利为目的的社会主体。具体而言，对商誉权人遭受的合理经济损失的理解应当注意以下几点：
第一，对商誉权人的合理经济损失的范围应当有正确理解。商誉权人的合理经济损失包括两部分，一部分为因商誉下降遭受的交易机会利益损失，一部分为恢复商誉所支出的或者应当支出的必要费用。交易机会利益损失指理论上侵害商誉权的侵权行为致使商誉权人因减少的交易量而受到的利润损失。交易机会利益损失包括商誉权人因交易机会分流的损失和因商誉下降造成的交易机会流失的损失。恢复商誉的必要费用指理论上商誉权人为使其因侵权行为下降的商誉恢复到原有水平所需要支付的合理费用。具体而言，商誉权人的合理经济损失包括以下三个部分：
①交易机会分流的损失。交易机会分流的损失指商誉权人因丧失部分交易机会而遭受的损失，这部分交易机会是商誉权人在侵害商誉权行为存续期间本应获得的，但因侵权行为人的不合法经营行为而最终由侵权行为人获取的交易机会。交易机会分流的损失可以用商誉权人分流损失的交易机会量乘以商誉权人在单次交易中可以获得的利润来确定。关于商誉权人损失的交易机会量和交易机会损失，要着重从以下几方面考虑：从主体上看，交易机会分流的损失发生在侵权行为人为经营者的情况下，关于经营者的理解在前已有论述。从范围上看，发生交易机会分流的前提是商誉权人存在获得实际交易机会的可能性，在商誉权人所能掌控的可能发生交易的范围之外，商誉权人无交易机会分流可言，因此，交易机会分流的损失总是发生在商誉权人实际有效控制的营销地域和领域范围内，不包括商誉权人在实际交易区域和领域范围以外商誉发生影响的地区和领域内产生的商誉利益损失。营销地域指商誉权人在经营活动中实际控制的商品或服务发生交易的地理区域。领域范围指商誉权人的商品或服务发生交易的途径所涉及的领域，比如，邮购方式、电子网络、商场等等。从计算方法上看，排除其他影响商誉的因素，在侵权行为人的侵权行为未造成商誉权人商誉下降的情况下，商誉权人在其实际控制的市场营销地域和领域范围内在侵权行为持续期间减少的交易量中可预期的利益即商誉权人交易机会分流的损失。从时间上看，交易机会分流的损失相对比较容易予以确定。根据交易机会分流损失的特点，在侵权行为人经营状况和市场环境相对稳定的前提下，交易机会分流损失随着侵权行为人开始实施侵权行为至侵权行为人的不合法经营行为达到一定规模，也由少增多，达到并维持在一定金额。因此，诉讼中，排除其他影响商誉因素的情况下，侵权行为在商誉权人主张损害赔偿前已经结束的，商誉权人在减少的交易量中可获得的利益即商誉权人交易机会分流的损失；侵权行为在商誉权人主张损害赔偿时仍然持续的情况下，至商誉权人主张损害赔偿时，其在减少的交易量中可获得的利益是交易机会分流损失的一部分，之后至侵权行为人停止侵权行为时止，商誉权人交易机会分流损失量可以比照商誉权人主张权利之前一段时间之内平均交易机会分流损失量计算。
②交易机会流失的损失。交易机会流失的损失指侵害商誉权的侵权行为造成商誉权人商誉下降的后果后，商誉权人在因此而丧失的交易机会中所能够获得的经济利益。交易机会流失损失的前提是商誉权人商誉下降的事实，从严格意义上讲，交易机会流失损失才是真正意义上的商誉权被“损害”——而不是被利用——的经济损失。从主体上看，交易机会流失的损失不受侵权行为人主体经营资格的限制，这部分损失既可以因非经营行为之侵害商誉权行为而发生，也可以因经营行为之侵害商誉权行为中降低商品和服务的商品位等行为而发生，是一般侵害商誉权行为普遍造成的损害后果之一。从范围上看，发生交易机会流失的前提同样是商誉权人存在获得实际交易机会的可能性，在商誉权人没有可以预期的现实交易利润时，商誉权人无交易机会流失可言，因此，与交易机会分流损失相同，交易机会流失损失也仅指在商誉权人实际有效控制的营销地域和领域范围内发生的交易机会利益损失。从计算方法上看，排除其他影响商誉的因素，在不发生交易机会分流损失的情况下，商誉权人在其实际控制的市场营销地域和领域范围内自侵权行为开始时起至商誉权人的商誉恢复时止减少的交易量中可预期的利益即商誉权人交易机会流失的损失。从时间上看，交易机会流失的损失相对不太容易予以地确定，尤其是对未来可能发生的交易机会流失损失更难予以客观地确定。根据交易机会流失损失的特点，即使在侵权行为人经营状况和市场环境相对稳定的前提下，交易机会流失损失随着侵权行为的延续、停止和恢复措施的实施，也会表现为不断增加、增加到最大幅度、下降、回复为零这样一个不断变化的曲线。因此，诉讼中，排除其他影响商誉因素的情况下，侵权行为已经停止，交易机会流失量的幅度已经达到最高值或者已经处在下降过程中的，商誉权人在交易机会流失量达到最大幅度之前的损失，可以以其在减少的交易量中可获得的利益为准，交易机会流失量达到最大幅度之后至商誉恢复时止的损失可以参照前期金额确定，并根据恢复商誉措施对商誉影响相比侵权行为对商誉影响作用的程度、发挥作用的时间等因素予以修正；交易机会流失量尚未达到最大幅度的，应当增加考虑可预见的交易机会流失量达到最大幅度的时间；侵权行为在商誉权人主张损害赔偿时仍然持续的情况下，衡量交易机会流失量达到最大幅度至商誉恢复期间的交易机会流失量损失时还应当考虑到侵权行为的持续对商誉权人恢复商誉的负面影响。实际发生的侵害商誉权案件中，在侵权行为人为经营者时，常常同时发生交易机会分流损失和交易机会流失损失的损害后果，在排除其他影响商誉因素的情况下，可以以商誉权人已经损失的交易机会量合并计算两项损失，对未来可预见的交易机会量损失，则需要根据两项损失的不同情况分别予以考虑。
③恢复商誉的必要费用。恢复商誉的必要费用指商誉权人的商誉因侵权行为而下降后，商誉权人为恢复商誉采取的制止侵权行为和补救措施的必要费用。恢复商誉的必要费用是侵权行为人对商誉权人商誉下降的后果承担的侵权民事责任之一。从内容上看，制止侵权行为的必要费用主要为通知、交涉等行为发生的交通费、证据保全费用等等；补救措施的必要费用主要为广告、宣传的费用，其作用在于向买方市场澄清事实，宣告侵权行为的结束，恢复买方市场对商誉权人商品位的信心，消除侵权行为的影响，从而使商誉权人的商誉恢复到原有的水平。从侵权责任的范围上看，恢复商誉相关费用的必要性主要包括几项内容：其一，商誉恢复的范围不仅包括商誉权人实际控制的商品或服务交易发生的地理区域和营销领域，还包括商誉发生影响的范围。商誉是经营者智慧和劳动的成果，经营者的商品或服务交易地域范围之外的区域，商誉在买方市场建立起来的对商誉权人商品和服务的信任和向往是未来商誉权人开拓新市场的潜在力量，商誉本身是经营者拥有的合法权益，侵权行为人不合法利用商誉权人商誉或者破坏商誉权人商誉的行为都应当为法律所制止，商誉权人有权在自己的商誉发生影响的地方捍卫自己的商誉，侵权行为人也有义务在商誉权人的商誉发生影响的地域恢复商誉权人的商誉。其二，恢复商誉补救措施的必要费用指采取必要的补救措施所支出的合理费用。如何判断商誉权人支出的费用是否合理，有三个判断标准：恢复措施的简捷性、适应性和有效性。简捷性指商誉权人采取的恢复商誉的办法根据当时的内外部环境来看是最简单、所需费用最低的措施。比如，在具有一定影响的报刊上刊登一次性广告的方法就可以做到澄清侵权产品与商誉权人产品区别的效果，而商誉权人在广大地域范围内雇佣大量人员散发传单以澄清二者区别，支出的费用远远超出广告费用，其中，只有相当于刊登广告的适当费用才是合理费用。适应性指商誉权人采取的恢复措施对其商誉的影响力应当与侵权行为对商誉的影响力相适应，包括影响的地域范围、影响的程度等等。比如，商誉权人在A地的商誉受到侵权行为的影响而下降，而商誉权人在A地和B地同时采取了恢复商誉的措施，可能其在B地澄清侵权产品的宣传适得其反，反而引起了B地消费人群对其产品的不信任，商誉权人采取的措施显然与侵权行为的影响不相适应。有效性指商誉权人采取的恢复措施符合市场经营环境，能够切实有效地发挥恢复商誉的作用。如果商誉权人采取的恢复措施本身是不恰当的，其费用不构成侵权行为人应当承担的合理费用，当然，恢复措施未发生有效作用的原因是侵权行为人持续侵权行为或者侵权行为人的其他原因造成的除外。如果未发生效用的原因是第三人造成的，同样不构成侵权行为人应当承担的合理费用，商誉权人可以依法向第三人主张相应的权利。恢复措施的简捷性、适应性和有效性有时并不完全一致，比如最有效的方法并不是最简捷的方法，司法实践中，需要对恢复措施的简捷性、适应性和有效性进行综合衡量以确定其合理性。一般情况下，侵权行为人以商誉权人采取的恢复商誉措施不合理为由提出抗辩，其应当就商誉权人所能够采取的更合理的恢复措施承担举证责任和说服法官的证明责任。其三，恢复商誉的必要费用指商誉权人为恢复商誉实际支出的费用。恢复商誉应当支出的费用包括已经支出的必要费用和需要支出的必要费用两种。已经支出的费用指商誉权人因采取恢复必要的商誉措施已经实际支付的费用，需要支出的费用指商誉权人因恢复商誉需要支付但尚未实际支付的相关费用。在恢复商誉费用方面，法律对商誉权人的救济只应限于商誉权人实际支出的费用，以防止商誉权人以必要费用的名义赚取侵权行为人的赔偿而并不采取相应的救济措施。恢复商誉的必要费用是因商誉权人采取恢复商誉措施而发生的损失，如果商誉权人未采取或者不采取相关措施，则谈不上发生相应损失，因此也无从谈起法律救济。对尚未发生的恢复商誉费用，商誉权人不能主张损害赔偿，但可以向侵权行为人提出采取补救措施的主张。从计算方法上看，在市场环境相对稳定和排除其他影响商誉因素的前提下，恢复商誉的必要费用指商誉权人为恢复商誉所支出的全部费用减去商誉权人在没有发生侵权行为的前提下为维护商誉权所需要支出的费用。商誉的维护是个持续的过程，商誉权人的宣传策划和宣传行为也是商誉权人建立、维护商誉的劳动付出之一，是商誉权人维护商誉不可缺少的部分，这部分费用就是排除侵权行为的作用，商誉权人为维护商誉权所需要支出的费用。商誉权人的商誉因侵权行为而下降后，恢复商誉的必要费用并不是商誉权人采取的恢复商誉措施的全部费用，而是与其日常支出的费用相比超额支出的费用。商誉权人日常维护商誉需要支出的费用可以用侵权行为发生之前一段时间内商誉权人支出的维护商誉的平均费用计算。
第二，交易机会利益损失是商誉权人在侵权行为发生后产生的既有经济损失或者在合理期间内产生可预见的损失。商誉权人的既有经济损失可以按照已经实际发生的损失计算，尚未发生的未来可预见的利益损失则需要确定合理的计算时间。所谓合理期间指商誉权人商誉利益分流的期间或者恢复因侵权行为下降的商誉所需要的必要期间。交易机会分流的期间至侵权行为人的侵权行为终止时结束。商誉恢复的期间也就是交易机会流失的期间。法律保护商誉的意义在于保护商誉权人用自己劳动所得财产置换等合法方式取得的商誉或者用自己的诚实经营创造的商誉，前者指合法的继受商誉，后者指自创商誉，并维护商誉权人在经营活动中利用自己商誉的权利。商誉权人享有商誉利益的前提是其自身劳动，脱离了经营者的积极劳动和维护自己商誉的愿望，法律的保护也就没有了现实意义，因为法律不能保护社会主体消极怠惰、愿意听任自己被损害的相关利益。商誉恢复期间的合理性可以主要从两方面加以衡量：一方面判断恢复商誉的合理时间以商誉权人采取及时、有效的恢复措施为提前，另一方面是商誉权人是否有继续经营的愿望和实际行动。前者指商誉恢复期间不以商誉权人实际采取的恢复商誉措施为衡量标准，而是以商誉权人可以采取的合理措施为衡量标准。后者指商誉权人没有继续经营的主观意愿的，不再考虑其将来的商誉恢复期间。
第三，商誉利益损失主要为商誉权人相对稳定的可预见的可得利益的损失。因侵权行为发生的财产损失包括既得利益损失和可得利益损失两种，前者又可称为直接损失，后者又称为间接损失。商誉利益损失包括交易机会损失和恢复商誉的费用。从财产的性质看，交易机会不是商誉权人既得的经济利益，而是商誉权人可以获得的机会利益，商誉权人损失的不是对既有财产的控制权，而是与第三人订立合同、进行交易、获取利润的权利。因此，交易机会利益的损失属于间接损失，而不是商誉权人的直接经济损失。只有恢复商誉的费用属于商誉权人的直接经济损失。商誉权人的间接经济损失需要以商誉权人相对稳定的商誉利益为基础，即以商誉权人在侵权行为发生之前一段时间内相对稳定的商誉利益为参照，相对稳定的可预期的利润减少才构成损害。对于直接经济损失，可以按照实际发生的费用贯彻全部赔偿原则。对于商誉权人的间接经济损失，则需要严格判断损失发生的合理性，在合理的损失范围内贯彻全部赔偿原则。
2、侵权行为人获得的利润为赔偿标准
当侵权行为人参与了经济活动，成为广义上的经营者时，商誉权人可以有条件的选择用侵权行为人获得的利润为赔偿标准。现行法律对商誉权人的选择权几乎没有加以限制。1983年3月1日施行的《中华人民共和国商标法》第三十九条规定：侵权行为人侵权商标专用权的赔偿额为侵权行为人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权行为人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这一规定在1993年2月商标法修改时未做变更。2001年10月，第二次修改后的商标法五十六条第一款规定：侵犯商标专用权的数额，为侵权行为人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权行为人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权行为人为制止侵权行为所支付的合理开支。商标专用权人对侵权行为人利润和自己的损失两种赔偿标准的选择权没有改变。1985年4月1日实施的《中华人民共和国专利法》第六十条规定专利权人可以要求侵权行为人赔偿损失，但未规定赔偿标准。1992年9月修改的专利法对此亦未做变更。1993年12月1日施行的《反不正当竞争法》第二十条对受害人的选择权稍稍作了限制，该条第一款规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权行为人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。受害人选择侵权行为人的利润作为赔偿标准的前提是自己的损失难以计算。但是，2000年8月修改后的专利法并未延续这一限制性规定，该法第六十条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权行为人因侵权所获得的利益确定。该规定同样赋予了权利人对侵权行为人利润和自己损失两种赔偿标准完全自由的选择权。这种完全的自由选择权往往促使权利人产生了奴役侵权行为人的动机，先任由侵权行为人实施侵权行为，待时间成熟后，再提出侵权责任之诉，将侵权行为人的经营成果全部收入自己囊中。2008年12月27日通过，2009年10月1日施行的全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定第三十二条对适用侵权行为人利润作为赔偿标准增加了一项限制标准，即：权利人的损失难以计算的，但是，这项限制并不能使赔偿规则达到应有的合理性，当侵权行为人的利润大于权利人的损失时，权利人无疑会隐瞒自己的损失，而争取适用侵权行为人利润的赔偿标准，其结果同样不能遏制权利人恶意纵容侵权的行为。因此，法律对适用侵权行为人的利润作为赔偿商誉权人损害的标准应当有适当限制，具体内容主要体现在以下几方面：
第一，选择权的限制。商誉损害赔偿以补偿商誉权人的经济损失为原则，赔偿的首要标准仍然是商誉权人的损失。用侵权行为人的利润作为赔偿标准仅仅是一种替代性的计算方法，而不是一种赔偿方式，用侵权行为人利润作为计算依据的目的仍然是衡量商誉权人的经济损失，因此，用以计算商誉权人经济损失的侵权行为人利润必须与商誉权人的损失相对应，简单地理解即商誉权人损失的利润是因为侵权行为人获得的利润造成的。限制商誉权人选择权的原因即确保商誉权人不滥用自己的选择权，造成市场竞争秩序上的另一种不公平。商誉权人选择权的限制条件主要有以下几点：其一，难以计算商誉权人自身损失。商誉权人的自身损失难以计算是适用侵权行为人利润作为损害计算标准的前提和必要条件。商誉权人的损失能够确定的，应当按照其损失予以赔偿，但是，有时出于营销记录不全面、市场环境变化过快、诉讼证据效力等方面的原因，确实难以确认商誉权人的自身损失，只有在的情况下，才能考虑用侵权行为人相当于损失的利润作为替代的计算依据。其二，商誉权人与侵权行为人营销对象群体重叠。营销对象即经营者交易的对象，既指已经发生交易的对象，也指可能与之发生交易的对象，既包括某种商品或者服务的现实购买人，也包括可能的、潜在的交易对象。只有在营销对象群体重叠的情况下，侵权行为人获得的利益才是商誉权人丧失的利益，用侵权行为人的利润作为计算商誉权人损失的方法才具有科学性。判断商誉权人与侵权行为人营销对象群体是否重叠，需要考察商誉权人与侵权行为人是否具有现实的竞业业务，所谓现实的竞业业务，即商誉权人与侵权行为人实际控制的、发生有效交易的时间、地理、领域等范围相同，双方形成现实的竞业竞争关系。简单地说，只有在侵权行为人在商誉权人实际发生经营活动的期间、地域、领域等范畴内实施了侵权行为，商誉权人才能选择适用侵权行为人利润作为其商誉损害赔偿的计算标准。其三，交易机会分流的损失适宜用侵权行为人利润作为损害赔偿的计算标准。商誉权人交易机会分流的经济损失是因为侵权行为人的经营活动直接造成的，使得本应与商誉权人交易的对象与侵权行为人发生了交易，因此商誉权人交易机会分流的损失与侵权行为人的利润具有替代性，用侵权行为利润作为交易机会分流经济损失的计算标准也是科学的。但是，商誉权人因商誉下降产生的交易机会流失的经济损失和恢复商誉所需要的费用等损失与侵权行为人获得的利润不具有替代性，用侵权行为人利润难以衡量商誉权人相应的经济损失，因此，交易机会分流经济损失以外的其他损失不宜用侵权行为人利润作为计算标准。
第二，计算标准的限制。由于侵权行为人的利润是计算商誉权人损失的替代性标准，使用侵权行为人利润作为标准的目的是衡量商誉权人的损失，因此，不能简单地把侵权行为人经营活动期间的全部利润作为赔偿标准，对于利润的计算范围必须有所限制。首先，如前所述，适用侵权行为利润标准时必须考虑侵权行为人的利润与商誉权人损失之间是否存在可替代性，比如侵权行为人实施侵权行为的同时是否拓展了受害人业务市场和影响的因素等等，如果侵权行为人明显扩展了受害人业务，甚至为受害人拓展了新的市场范畴，则不宜按照这种方法计算受害人损失。如果侵权行为人的利润和商誉权人的损失之间存在可替代性，则可以在可替代范围内计算相应损失，如根本不存在可替代性，或者难以确定二者相当的价值，则不宜采用侵权行为人利润的损害赔偿计算标准。其次，采用侵权行为人利润的计算标准，应当考虑商誉权人发生损失的合理期间和范围。只有在发生损失的合理期间和范围内侵权行为人经营活动的利润才能作用商誉权人损害赔偿的范围。如前所述，合理期间指商誉权人产生交易机会分流损失的期间，即侵权行为发生至停止的期间。这里的发生和停止仅仅针对侵权行为本身而言，而不包括侵权行为的预备和行为结束后的影响。用侵权行为人利润计算商誉损害赔偿的合理范围即发生交易机会分流损失的范围，即商誉权人实际有效控制的营销地域和领域范围，商誉权人在此范围内受到的交易机会分流损失，可以用侵权行为人的利润作为判断依据。最后应当说明一点，适用侵权行为人利润损害赔偿标准时，关于选择权的限制和关于计算范围的限制实际上是同一个问题的两个不同角度，前者着重于商誉权人的选择条件，后者着重于侵权行为人利润的计算方法，本质目的均在于确定严格控制侵权行为人利润和商誉权人损害的可替代性。
应当指出，用侵权行为人利润计算出的商誉权人损失与商誉权人应当获得的损害赔偿金额和侵权行为人的非法利益不是同一个概念。按照上述基于公平原则做出的限制，用侵权行为人的利润计算出的商誉权人损失不一定是商誉权人受到的全部损失，如果商誉权人遭受的损失除了交易机会分流的损失，还有因商誉下降受到的损失，那么用侵权行为人的利润计算出的商誉权人损失仅仅是商誉权人商誉利益损失的一部分。同时，在侵权行为人为商誉权人开拓市场或者扩大营销影响的情况下，可用以计算商誉权人损失的侵权行为人利润也可能仅仅是侵权行为人非法获得的利润的一部分。确切地说，用侵权行为人利润标准得出的商誉权人商誉权损害赔偿是商誉权全部损害赔偿金额和侵权行为人因侵害商誉权行为获得的全部利润的交集。对于商誉权人未能获得赔偿的部分，基于全部赔偿的原则，侵权行为人自然应当继续予以赔偿。对于侵权行为人非法获得的其他利润则有不同的处置方法：
其一，将侵权行为人的其他利润也作为对商誉权人的赔偿，而不论侵权行为人的利润与商誉权人损害的大小差距。这是目前现行法律规定的赔偿方案。在此前提下，如果侵权行为造成了商誉权人商誉下降的后果，商誉权人交易机会流失的损失和恢复商誉的费用等各项损失超过侵权行为人分流商誉权人交易机会造成损失的部分，将无从获得法律救济，即便商誉权人受到的损失再大，侵权行为人也免于承担侵权损害赔偿责任。另一方面，如果侵权行为人不合法的经营活动同时产生了有利于商誉权人的事实后果，如开拓新市场，侵权行为人全部利润高于商誉权人商誉权经济利益损失的情况下，商誉权人将因损害赔偿获得经济利益，侵权行为人经营活动的利润越高，越能够刺激商誉权人纵容侵权行为以谋取不正当利益的愿望。即使偶尔商誉权人因商誉下降受到的损失与侵权行为人拓展新市场过程中获得的利润相当，商誉权人获得了表面看似公平的赔偿，侵权行为人也看似得到了应有的惩罚，但是这种公平不是规则上的公平，仅仅是结果上的巧合，商誉权人通过对攫取侵权行为人为其开拓市场获得的利润来弥补其商誉下降的损失，而两者并不具有可替代性，商誉权人只是在错误的规则中由于不可控制的因素正好获得了恰当的结果，况且，这种巧合并不是时常发生。其二，侵权行为人的利润除用以赔偿商誉权人的损失外，剩余部分仍然属于非法利益，以由人民法院收缴为宜。侵权行为没有合法依据，利用商誉权人商誉进行经营的行为本身属于不合法的经营行为，不应当受到法律保护，因不合法经营行为获得的利润从法律性质上看也属于非法利益，不在法律保护的范畴之列，相反，法律应当禁止侵权行为人非法利用商誉权人商誉获得利润的行为，因此，侵权行为人的利润超出商誉权人损失的部分，也不应由侵权行为人自己留存。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第二款规定：人民法院在民事诉讼案件中可以收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。对侵权行为人的不合法商誉收益予以收缴，既有法可依，又符合建立恰当市场竞争秩序的需要。既能达到惩罚侵权行为人的目的，又能收到防止商誉权人利用不合法经营的侵权行为谋取不正当利益的效果。关于侵权行为人经营利润的收缴可以有三种方式，第一种为全额收缴，只要是侵权行为人的利润，即予以收缴，对商誉权人的损害，由侵权行为人另行赔偿。这种收缴方式能够在最大限度上实现对侵权行为人的惩罚，但同时也面临很大的问题：即商誉权人的损害赔偿请求很可能面临因侵权行为人破产、丧失支付能力而事实上无法兑现。事实上，到目前为止，这种收缴方式从未被立法采纳过。第二种收缴方式为对可替代性利润以外的利润予以收缴。可替代性利润指侵权行为人利用商誉权人商誉获得的、可用以计算商誉权人交易机会分流损失的那部分利润，这部分利润相当于商誉权人遭受的交易机会分流损失。这部分利润用于赔偿商誉权人的损害，侵权行为人非法利用商誉权人商誉获得的其他利润予以收缴，商誉权人受到的其他损害则由侵权行为人另行赔偿。这种区别对待的方式在执法过程中容易造成执法标准不统一的现象，对商誉权人造成的损害中，交易机会分流损失更大的侵权行为人受到的惩罚相应较小，其他部分损失更大的侵权行为受到的惩罚相应较重，不符合公平合理的法律原则，因而这种收缴方式并不可取。第三种收缴方式为对侵权行为人非法利用商誉权人商誉获得的利润超出商誉权人损害的部分全部予以收缴。侵权行为人利润与商誉权人的损害全部折抵，不足部分，由侵权行为人另行赔偿，超出部分，全部收归国库。一方面，这种收缴方式实现了对侵权行为人公平的惩罚，侵权行为人不能从其侵权行为中获得利润，另一方面，这种收缴方式最大程度上保障了商誉权人的商誉权损害赔偿救济请求能够切实得到实现。因此，侵权行为人因侵害商誉权人商誉权获得的经营利润除用以赔偿商誉权人的损失外，剩余部分应当予以收缴。商誉权人的损害，未能或者不能用侵权行为人适当范围内的利润作为计算标准核算的，依法核算后从侵权行为人的利润中先行赔付。
3、以商誉权人丧失的使用许可费用作为赔偿标准 商誉权人关于使用许可费用的损失有独特的背景。当侵权行为人实施了经营行为，且在商誉权人实际控制的、发生有效交易地域和领域范围外实施的经营行为，或者为商誉权人扩大了营销影响，侵权行为人因此获得的利润与商誉权人的损害不具有可替代性。事实上，商誉权人由于没有丧失相应的交易机会，不存在交易机会利益损失。如果侵权行为人的经营行为使用商誉权人的商誉下降，其自然应当承担商誉下降部分的相应民事赔偿责任。但如果不考虑侵权行为人的经营行为是否损害了商誉权人的商誉，造成商誉下降的后果，针对侵权行为人利用商誉权人商誉的行为本身，商誉权人会受到什么样的损害？对商誉或者作为商誉来源的知识产权等权利，权利人享有的权利内容包括使用和许可他人使用的权利，权利人有权向被许可的其他经营者收取相应的使用许可费，因此，侵权行为人利用商誉权人的商誉在商誉权人经营范围之外进行经营，商誉权人虽然没有交易机会分流的损失，但丧失了收取使用许可费的权利，商誉权人的实际经济损失也就是商誉权人的使用许可费。使用许可费具体可以参照商誉权人在侵权行为发生前一段合理时间内同类权利、同类同等地域范围内收取的平均许可费用来计算。
从传统侵权法律关于损失的理论来看，商誉权人丧失的使用许可费并不是真正意义上的损失。传统侵权法理论上，损失包括既有利益的损失和可得利益的损失：前者是权利人已经到手的经济收入，商誉权人丧失的使用许可费显然不属此列；后者指受害人因侵权行为丧失的订立合同的机会以及因此丧失的合同利益，如营业损失、误工费等，而商誉权人与侵权行为人之间不存在订立关于商誉相关权利使用许可合同的协商过程，甚至根本没有订立合同的愿望或者可能，也就是说商誉权人没有获得可得利益的基础。但是，侵权行为人对商誉权人商誉的非法利用确确实实侵犯了商誉权人的权利，尤其是商誉权人对自己合法商誉的使用权和使用许可权。因此，法律在侵权行为人与商誉权人之间以拟制的或者假设的法律关系作为商誉权人可得利益的法律基础并无不妥。假如商誉权人与侵权行为人之间存在合法的使用许可合同关系，商誉权人依据该合同应得的使用许可费就是商誉权人的可得利益。关于这一点，《中华人民共和国专利法》第六十条（2008年12月27日通过的全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定第三十二条将条款顺序修改为第六十五条)已对此付诸实践，该条规定的侵害专利权损害后果的三种赔偿数额计算方法之一即：被侵权行为人的损失或者侵权行为人获得的利益难以确定的，参照该专利使用许可费的倍数合理确定。这一规定虽然与上述使用许可费损失的计算理论不一致，但这一规定恰恰表明了法律对将使用许可费作为损失计算依据的容忍和接纳。将使用许可费作为商誉权人损失的一部分，也体现了法律对商誉权人享有合法商誉使用权和使用许可权的认同，以及对该权项受到侵害的商誉权人的保护和补偿。应当说明的是，正是基于商誉权人使用许可费损失的上述特殊性，因此将其作为一项单独的赔偿标准予以列明。
至此，商誉权人损害赔偿有三种可供利用的计算标准：商誉权人的损失、侵权行为人的利润、商誉权人丧失的使用许可费。这三种计算方法各有侧重、内容各不相同：商誉权人的损失指商誉权人丧失的交易机会和因恢复商誉支出的费用；侵权行为人的利润是商誉权人交易机会分流损失的替代计算方法；商誉权人丧失的使用许可费是商誉权人因侵权行为人无偿利用其商誉而丧失的收取使用许可费的权利。这三种计算方法的作用相互独立：商誉权人丧失的使用许可费是商誉权人损失的一部分，但与商誉权人交易机会利益的损失和恢复商誉的费用不相重叠。商誉权人交易机会利益的损失分为交易机会分流的损失和交易机会流失的损失。交易机会流失的损失和商誉权人因恢复商誉支出的费用一起构成商誉权人因商誉下降遭受的损失。这部分损失的原因是侵权行为人实施的侵权行为致使商誉权人商誉下降，商誉权人因商誉下降受到的损失与交易机会流失的损失或者侵权行为人仅仅因利用商誉权人商誉致使商誉权人丧失的利益无关，即这部分损失仅仅是商誉权人因商誉下降遭受的损失，与侵权行为人因利用商誉给商誉权人造成的其他损失并行。交易机会分流的损失与商誉权人丧失的使用许可费发生在不同领域，相互不存在交叉。在侵权行为发生范围内，前者发生在商誉权人实际控制的、发生有效交易地域和领域范围内，后者发生在前者以外的地域和领域范围内。侵权行为人承担的关于交易机会分流损失的法律责任要求侵权行为人将因利用商誉权人商誉获得的分流利润全部返还商誉权人，商誉权人实际上用收回侵权行为人利润的方法阻止了侵权行为人的侵权行为，使得侵权行为人利用商誉分流商誉权人营销利润的结果归于零，因此，在商誉权人实际控制的有效交易范围内，商誉权人不存在使用许可费的损失，在此范围内，商誉权人的交易机会分流的损失可以与其因商誉下降发生的交易机会流失损失和恢复商誉的费用一起作为商誉权人的损失，其中，交易机会分流的损失可以用侵权行为人相应利润作为替代计算方法。在商誉权人实际控制的有效交易范围以外，商誉权人虽然不存在交易机会利益损失，但存在使用许可费的损失，该项损失亦可以与商誉权人因商誉下降发生的交易机会流失损失和恢复商誉的费用一起作为商誉权人的损失。
4、以商誉权人一段时间内的利润收益为赔偿标准
商誉权人因侵权行为受到的损失包括不同地域和领域内的商誉权损害和使用许可费的丧失。前者包括交易机会分流损失、交易机会流失损失和恢复商誉的费用。其中，商誉权人经营期间交易机会损失和使用许可费的丧失与商誉权人的现实经营有关，只要商誉权人的经营或者侵权行为人利用商誉权人商誉的行为在持续，侵权行为人即应当赔偿商誉权人的该项损失。但是，商誉权人未来交易机会的损失和恢复商誉费用，不仅与商誉权人的现实经营有关，还与商誉权人将来的经营有关。由侵权行为人赔偿商誉权人因商誉下降在未来合理期间内造成的损失，为商誉权人恢复商誉的目的是为了保证商誉权人在将来的经营活动中继续利用自己合法商誉的权利，为了商誉权人的可持续经营。如果商誉权人没有继续经营的愿望或者已经不再可能继续经营，对商誉权人来说，也就不存在停止经营活动后发生的商誉下降经济损失。因此，商誉权人不再经营，或者即将停止经营的，自商誉权人停止经营时止，侵权行为人不再赔偿商誉权人交易机会的损失和恢复商誉所需的必要费用。
根据商誉权人的主观意愿，商誉权人停止经营的情况有两种，一种系因为商誉权人自身的原因停止经营，即商誉权人没有再继续经营的愿望。这种情况下，即使没有发生侵权行为，商誉权人也不会再继续经营。另一种系由于侵权行为的原因致使商誉权人停止经营。这种情况下，商誉权人自身没有停止经营的愿望，仅仅由于侵权行为对商誉权人商誉造成的损害过大，致使商誉权人无法继续经营。在前者，由于商誉权人自身没有继续经营的可得或者预期利益，因此，侵权行为人不必赔偿商誉权人停止经营后的交易机会损失和恢复商誉的费用。在后者，商誉权人停止经营是侵权行为人实施的侵害商誉权人商誉行为给商誉权人造成的损害后果，侵权行为人对此应当予以赔偿。这种赔偿是对商誉权人不能继续经营的补偿，也是对侵权行为人的谴责。对于商誉权人停止经营是出于商誉权人自身的愿望还是侵权行为人的结果，可以从商誉权人停止经营前的行为、侵权行为对商誉权人商誉的损害程度等可以用以考察商誉权人停止经营主观性的各种因素综合衡量，比如，商誉权人是否存在因与侵权行为无关的原因减产、停产的行为。如果商誉权人因受到社会事件的冲击、与商场签约受阻等原因做出停止经营的决定，其停止经营后的交易机会损失和恢复商誉的费用，侵权行为人无须赔偿。再比如，商誉权人是否传达了因与侵权行为无关的原因停止生产的意思表示，如果商誉权人因周转资金等原因做出了打算停止经营的意思表示，该意思表示亦可作为商誉权人自愿主动停止经营的佐证。另外，侵权行为人对商誉权人商誉是否实施了根本性损害是判断商誉权人是否基于主观愿望停止经营的另一个重要因素。如果侵权行为人对商誉权人商誉未造成根本性损害，商誉权人基于其受到损害的商誉尚可以维持一定程度的经营，商誉权人停止经营的行为即不能全部归于侵权行为的原因。所谓根本性损害指侵权行为使得商誉权人的商誉下降为零，甚至为负数，商誉权人无法再恢复商誉，或者恢复商誉的费用远远超过重新建立一个同行业、同等经营水平的经济实体所需要的成本，致使恢复商誉完全没有必要。这里还应当指出利用商誉经营的一种特殊情形。虽然商誉权人出于某种原因不打算继续经营，但并未消极停止经营活动，而是打算通过转让的方式终止自己的经营活动，即使商誉权人已经将转让行为付诸实施，比如与可能的受让人协商，商誉权人的行为不能被认定为自愿主动停止经营。原因在于转让行为本身就是经营行为的一种，通过转让行为，商誉权人可以获得收益，完整的商誉转让价值无庸置疑地会高于被损害的商誉，如果因侵权行为致使商誉权人不能订立商誉权转让合同法律关系，侵权行为人同样应当承担侵权民事责任。
因侵权行为致使商誉权人不能继续经营的，商誉权人停止经营后的损失应当以侵权行为发生前一段时间内商誉权人的平均利润收益乘以一段合理期间来计算。该项损害可与商誉权人停止经营前的交易机会损失、丧失的使用许可费和有限的恢复商誉费用一并计算，其中交易机会损失包括交易机会分流损失和交易机会流失损失。计算商誉权人因侵权行为停止经营的损失应当予以确定的合理期间有赖于社会经济状况和公平正义的理念，并最终由法律加以规定，确定该期间的公平、合理的方法可以参照适用下文有关定额赔偿制相关方法的论述。应当指出，计算商誉权人停止经营后的损失并不绝对排斥商誉权人为恢复商誉支出的费用。原则上，商誉权人的商誉不具有恢复可能后，侵权行为人应当赔偿商誉权人停止经营后的损失，但无须赔偿商誉权人恢复商誉的费用。但是，在商誉权损害发生后，不能继续经营的状况确定之前，商誉权人完全有理由采取恢复商誉的措施，这笔恢复商誉的费用是商誉权人积极维护其经营成果、防止扩大损失的必要费用，侵权行为人应当予以赔偿，但不能继续经营的状况确定后，侵权行为人则无须为商誉权人无效的恢复商誉措施花费的费用买单。
侵权行为人因其实施的侵权行为致使商誉权人无法继续经营的，应当赔偿商誉权人停止经营后的相当损失，这项规则是必要的，也是合理的。首先分析什么样的经营者容易因侵权行为造成的损害而无法继续经营。通常情况下，实力越强、资金越雄厚、经营规模越大、市场范围越宽的经营者，越不容易因侵权行为造成的损害而致经营难以维持。资金越雄厚的企业，越有资本抵御各种风险，包括侵权行为造成的损害，市场基础越好的企业，越容易从受到损害的低糜状态中解脱出来。因侵权行为而至损害一蹶不振的企业多半是资金力量薄弱、经营范围小、成本小、竞争力弱的企业，越是小型的、有自己独立经营特色的企业，越容易因侵权行为的损害引起资金困难、营销渠道受阻等原因而丧失继续经营的能力，甚至连重打鼓另开张的资本也没有。事实上，这些小企业是维持市场自由竞争的中坚力量，正是由于各种各样小企业的存在，才存在不同程度、不同形式的竞争，才存在与试图垄断市场的大型企业的抗衡力量，保护这些小企业的正当经营权利，也就是维护了自由竞争的市场秩序。如果缺乏对小型企业商誉的保护，致小型企业损害、从经济实体上消除小型企业的竞争就变得相对容易。有相对经济实力的竞争对手通过实施侵权行为，即使事后进行一些赔偿，但因商誉权人的商誉被彻底损害，在事实上就达到了竞争对手消灭商誉权人参与市场竞争的不法目的。因此，规定侵权行为人赔偿商誉权人因侵权行为停止经营后的损失既是对商誉权人的救济，也是鼓励和保护自由竞争秩序的需要。一方面，可以惩罚侵权行为人的不法侵权行为，阻止不法侵权目的的实现，另一方面，在补偿商誉权人辛勤劳动、维持合理期间内其正常生活水平的同时，也尽可能保持商誉权人重新加入竞争秩序的能力和可能性，至少要为商誉权人重新回到市场参与经营保持适当的启动资金。这是规定这项救济内容更重要的原因。
5、定额赔偿制
商誉权人因侵权行为遭受的损失有以下几方面：第一，商誉权人经营中受到的商誉权损害，包括实际控制的有效交易范围内的交易机会分流损失和交易机会流失损失、商誉影响范围内的恢复商誉的费用，交易机会流失损失和恢复商誉的费用合称为商誉权人因商誉下降受到的损失，交易机会分流损失可以用侵权行为人相应利润核算；第二，商誉权人在商誉影响范围内，实际控制的有效交易范围以外丧失的使用许可费用；第三，侵权行为致使商誉权人停止经营的，商誉权人停止经营后合理期间内的利润损失。上述三方面损害可以分别计算，也可以合并计算，但有时因某种原因难以计算商誉权人损害的情况下，如何确定对商誉权人的公正补偿，就应当确定科学、合理的定额赔偿规则。
定额赔偿指出于某种特定的原因，基于法律的规定，对受害人遭受的某种特定损害适用法定的赔偿限额和赔偿标准。传统侵权法上，适用定额赔偿的理由被认为是为了因个人财富、收入差异等因素造成的损害赔偿额的不平等。我国现行侵权法律关于定额赔偿的规定主要有两种：一种是人身损害赔偿的相关规定，2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于死亡赔偿金、残疾赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费等赔偿项目，以法定的赔偿金额和赔偿年限确定；一种是知识产权损害赔偿的有关规定，如《中华人民共和国商标法》第五十六条关于无法查清损失的前提下赔偿限额的规定。严格地说，这两种赔偿方法并不相同，前者基本上由法律直接规定了确切的赔偿数额，完全避免了由于当事人个体差异因素导致的赔偿数额的差异。比如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。第二十五条、第二十九规定：残疾赔偿金和死亡赔偿金根据受害人死亡的事实、丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，自死亡或者定残之日起按二十年计算；六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。其中，受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准、伤残等级、受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、赔偿年限等数据都是固定的，受诉法院对损害金额无自由裁量权可言。而知识产权法的定额赔偿制仅仅规定了法院裁量损害金额的最高限度，本质上赋予了法院对商誉权人损害的自由裁量权。这两种方法对于衡量商誉权损害都是远远不够的。前者固定数额的赔偿方法对商誉权损害的商业实践而言是不现实的。人身损害对于死亡、残疾后损失的利益可以基于人人平等的哲学原理加以平等的保护，而排除个人收入、经济状况、社会地位不同导致的不公平。而商誉权损害是一种财产损害，必须依据商誉权人损害财产的大小来确定赔偿数额，从根本上说，对商誉权人不同程度的损害给予相应的不同程度的赔偿，而不是一刀切，才是公平的，因此，商誉权损害赔偿必须充分考虑到个案商誉权人不同的经营状况和各种个体因素。而法律仅仅规定赔偿上限也是远远不够的。类似的规定虽然解决了一刀切造成的不公平问题，但给法院留下的任意自由裁量权极易造成裁判结果畸轻畸重，甚至同样的情况出现差异悬殊的裁量结果。
适用定额赔偿制应当满足什么样的条件？首先，以《中华人民共和国商标法》第五十六条关于定额赔偿制的规定为例，该条规定，只有在侵权行为人因侵权所得利益或者被侵权行为人因侵权行为所受损失难以确定的，才由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。根据该规定，只有在权利人损失和侵权行为人利润都无法确定的前提下，才能适用定额赔偿制。如前所述，商誉权损害赔偿是为了填平商誉权人因侵权行为受到的损失，商誉权人的损失是损害赔偿金额首要的依据，只有因某种原因不能确定商誉权人的损失时，才能采用其他的替代损害赔偿计算方案，因此，商誉权损害赔偿应当首先从各种可能的途径确定商誉权人的损失，适用定额赔偿制的条件是个案中根据各方面的证据均不能令人信服地查明商誉权人的损失。其次，商誉权人的损失包括三种：以交易机会分流损失、交易机会流失损失、恢复商誉费用为内容的商誉权损害、使用许可费用、停止经营后的利润损失。不能查明商誉权人的损失应当指部分损失不能查明还是全部损失不能查明，即定额赔偿制可以针对商誉权人某项不能查明的损失单独适用，还是只能适用于商誉权人的全部损害？定额赔偿制是在商誉权人的损失难以确定的情况下，根据法律的规定对商誉权人的损害给予笼统的赔偿，既不区分商誉权人损害的具体项目是交易机会损失、还是恢复商誉费用，也不区分商誉权人在不同项目上具体的损失大小，只是根据商业实践总结的一般资金发生金额从社会公平的角度出发给予商誉权人一定补偿，以填平商誉权人的损害。因此，商誉权人要求赔偿的商誉权损失，只要有其中一项不能查明，即应当对商誉权人的损失全部适用定额赔偿制，而不再考虑商誉权人具体在各个损害项目上的损失。这一点在审判实践中也有所体现，如果商誉权人无法查明其全部或部分损失，法院对其损害适用了定额赔偿制，商誉权人不能就其部分项目的损害再次提出诉讼，要求赔偿。
定额赔偿制的标准应当以商业实践的一般资金发生额为基础，以法律的规定为依据加以确定。主要内容如下：
第一，定额赔偿制的赔偿标准是根据商业实践依法确定的一系列赔偿等级和相应的赔偿数额。在无法适用其他相对客观的方法确定商誉权损害数额的前提下，才适用法律规定的定额赔偿制，根据法律对赔偿标准的规定计算损害赔偿金额。适用定额赔偿制的优势和合理性在于避免损害赔偿的不公平，但是由于商业实践的复杂性，赔偿标准在考虑一般性情况的同时还要照顾到不同案件的个案因素。因此，商誉权损害赔偿定额赔偿制的标准不是一个简单的数据，而是若干构成一个系统的赔偿等级，由法院衡量商誉权人各方面因素后得出其商誉权损害赔偿应当适用哪一等级的赔偿数额。关于等级评定的实践早已有之，比如中国商业联合会关于企业信用等级评价工作的办法，对此在立法和司法实践中可以进一步加以借鉴和完善。规定商誉权损害赔偿等级的目的在于赋予法院自由裁量权的同时，保障法院的裁量具有相对的、尽可能的客观性，排除法院任意裁决、赔偿数额畸轻畸重的可能。关于赔偿数额的规定有两种方法，第一种方法为规定具体赔偿数额，既可以是具体确定的赔偿金额，也可以是一个相对狭窄的数值区间。法律关于赔偿等级的规定越详细、区分的等级越多，规定每个等级具体确定的赔偿金额合理性越高，如果赔偿等级较为粗略，对每个等级的赔偿数额以合理的数值区间为宜。第二种方法为规定每个赔偿等级的赔偿单位和用以计算赔偿金额的计算单位。计算单位指法律规定的商誉权损害赔偿基数，赔偿单位指相应的赔偿等级可以转换的计算单位合理倍数，计算单位与赔偿单位的乘积即商誉权人应当获得的损害赔偿数额。赔偿单位根据赔偿等级确定，可以是具体数值，也可以是一定数值区间。计算单位则是法律规定的特定赔偿参数，可以是具体数值，可以是政府统计指标，如上一年度人均可支配收入等等。两种定额赔偿制计算方法中，以后一种更具有合理性，第二种计算方法适应市场经济变化的能力更强，法律可以通过对赔偿参数的调整使损害赔偿计算金额的大小适应市场经济的发展，尤其是以政府统计指标作为赔偿参数的情况下，这种优势更加明显。而第一种计算方法的相关规定，当法律做出新的调整时，新旧标准的适用具有不连贯性，期间对个案的处理可能会产
第二篇：商誉会计研究
本科生毕业设计（论文）封面
（2016 届）
论文（设计）题目 作 者 学 院、专 业 班 级 指导教师（职称）论 文 字 数 论文完成时间
大学教务处制
会计原创毕业论文参考选题(200个)
一、论文说明
本写作团队致力于会计毕业论文写作与辅导服务，精通前沿理论研究、仿真编程、数据图表制作，专业本科论文3000起，具体可以联系qq 805990749。下列所写题目均可写作。
二、原创论文参考题目2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 我国上市商业银行的财务风险管理研究 中小企业会计诚信研究——以某食品厂为例 浅析我国房地产行业上市公司的偿债能力 衍生金融工具会计处理问题研究 中小企业财务风险预警系统探讨 论会计计量与报告的二元模式
企业环境成本核算的作业成本法研究 某公司战略成本管理研究
基于生命周期的融资问题研究——以某公司为例 黄金现货投资的优势和风险控制研究
促进公平收入分配的个人所得税政策选择研究 公允价值会计计量与会计信息质量的关系研究 基于新准则的会计职业判断研究
某兴业银行分行内部控制体系构建研究
中小企业应收账款创新管理研究－－以某制衣公司为例 中小企业融资创新问题研究 我国上市公司股利政策的探讨
某公司杜邦分析法存在的不足及重构 中小企业现金流管理中的困惑及其对策 企业财务会计公允价值计量的研究
中小会计师事务所绩效管理与薪酬激励的相关性探讨——以xx为例 关于个人所得税对调节贫富差距的思考
质量成本计量与控制的实证分析－－-以xx电源有限公司为例 上市公司会计信息披露制度及其改革 农村村级现状与对策分析——以某镇为例 某集团盈余质量研究
浅析企业家与企业文化变革－－-以联想集团为例 某超市的物流采购质量成本控制研究
房地产企业成本领先战略研究—以某地产为例 “营改增”对东方航空财务影响的研究 适应现代企业制度的模式的构建 某公司财务风险管理体系研究 基于公司治理的内部控制浅析
我国影子银行存在的风险及防范措施研究
平衡计分卡在我国商业银行业绩评价体系中的运用
某公司营运资金管理问题研究 基于公司治理的内部控制浅析 住房抵押贷款证券化研究 中国工商银行资本管理研究
企业并购重组相关税收政策的分析研究 房产税征收对象研究 战略管理会计目标探讨
基于风险导向的企业内部审计研究
企业社会责任会计信息披露的问题和对策 基于现金流量的某公司财务风险的识别与防范
房地产上市公司的价值评估——以金融街控股股份有限公司为例 我国高校筹资渠道分析
企业会计电算化的现状及发展趋势分析 我国上市公司融资研究 企业并购财务整合的研究
中小制造型企业销售与收款内部控制研究——以某公司为例 银行信贷业务的企业报表分析 企业所得税征管现状与对策探讨
经济型连锁酒店战略成本管理研究－－以七天连锁酒店为例 个人所得税现存弊端及税制模式改革建议 基于公司治理的内部控制浅析 商业银行内部审计问题研究
企业综合业绩评价与风险管理的研究 某集团财务控制体系研究
上市公司社会责任会计信息披露研究
会计处理方法对企业所得税纳税筹划的影响 某餐饮公司期间费用管理问题研究 浅析企业内部会计控制
中外管理会计比较研究与分析 试谈企业财务风险的成因及防范
浅议新会计准则的几点变化及对上市公司盈余管理的影响 顺丰物流公司仓储成本管理与控制研究
某食品公司实现利润最大化的敏感性因素的分析研究 我国会计诚信建设的现实思考 会计信息质量评价体系探析
煤炭企业成本核算研究及分析―以某公司为例 对我国投资性房地产准则的认识与思考 基于企业生命周期的财务战略探讨 某公司费用控制研究
电子商务对企业财务会计的影响 企业财务失败的预警模式研究 战略导向的企业预算管理研究 某再生资源公司内部成本控制研究 跨国公司的外汇风险及管理
苏宁电器的盈利质量分析 81 某公司制造成本降低途径研究 82平衡计分卡在我国商业银行的运用 83 负债经营与企业价值最大化研究
某公司筹资活动中的税务筹划方案设计 85 我国股权激励对企业业绩影响的研究
房地产企业全面预算管理探析——以某公司为例 87 我国企业社会责任信息披露的动机研究
民营企业负债结构问题的研究——以某公司为例
论高校贷款风险的成因及防范对策－－以某学院为例 90 xx建设公司质量成本控制研究
浅谈我国上市公司无形资产的信息披露问题 92 基于EVA的企业价值评估－－以青岛啤酒为例 93 论杠杆原理在中的运用 94 民营企业融资问题分析
以风险为基础的内部控制研究 96 基于公司治理的内部控制浅析 97 新企业所得税法下纳税筹划的探讨 98 企业内部控制自我评价的研究 99 上市公司会计信息舞弊的成因分析 100 高校固定资产会计核算问题探析
我国动漫游戏产业的财务问题探析－－以某公司为例 102 企业会计伦理问题研究
女性消费群体的家用轿车消费行为分析 104 固定资产与流动资产所得税会计探讨 105 论企业应收账款管理
106(高职)浅谈如何加强企业现金的管理－－以xx经济技术合作公司为例 107 集团化异地经营的财务风险分析及防范 108 建筑企业实例分析
会计师事务所审计风险探析
财务报告改进问题研究——以某公司为例 111 支持再生资源行业发展的税收政策的研究 112 我国家族企业的治理困境与化解对策 113 论上市公司并购中的财务风险
内部审计对“小金库”防范作用的探究 115 外贸企业信用管理研究——以某公司为例 116 影响汽车客户沟通的因素及对策 117 某公司预算管理问题研究
论全面收益理念在我国会计中的应用
大众汽车金融（中国）有限公司业务发展中的问题及对策研究 120 浅论我国中小企业应收账款的管理 121 中小民营企业财务风险成因及防范分析 122 基于公司治理的内部控制浅析
酒店餐饮业采购成本控制问题研究——以某大酒店为例
基于公司治理的内部控制浅析
浅析企业并购中人力资源的整合问题 126 内部控制与公司治理的链接与互动 127 中小企业融资租赁问题研究 128 小额贷款公司的监管问题研究 129 基于公司治理的内部控制浅析 130 某啤酒公司生产成本管理的研究
增值税改革后固定资产的税务处理及影响分析
浅谈企业的存货管理－－-以百特年华服饰有限公司为例 133 我国中小企业激励机制探讨
乳制品行业上市公司核心竞争力分析 135 浅析企业应收账款的管理
上市公司应收账款管理及控制研究
企业所得税法与所得税会计准则的差异与协调 138 我国企业税收筹划实际应用分析 139 格力电器财务报表分析研究 140 基于公司治理的内部控制浅析
某机械公司所得税税收筹划方法研究 142 杜邦分析体系在某集团中的应用设计 143 中小企业内部控制存在的问题及对策 144 房地产企业融资问题研究
我国企业社会责任信息披露制度研究
我国中小企业融资问题探讨—以xx麻纺织有限公司为例 147 山西杏花村汾酒厂股份有限公司财务分析 148 我国医药类上市公司债务融资问题探究 149 会计职业道德的理性思考
价值链会计下低成本发展战略的成本管理 151 云南绿大地会计舞弊案分析 152 企业社会责任会计报告探讨
153 企业研发投入的会计核算和税务处理研究 154 某公司实现财务效益的敏感因素研究
155 完善我国上市公司会计信息披露制度的思考 156 某电子公司应收账款管理问题及对策研究 157 国际企业所得税税收筹划研究 158 某集团财务控制体系的优化研究 159 “零库存”模式的风险管理研究 160 某电子公司营运资金管理研究
161 xx公司存货管理存在的问题及解决方法研究 162 长期股权投资准则的变化及其对企业的影响 163 基于顾客满意角度下某公司质量成本控制研究 164 论杭州市餐饮业税收征管存在的问题及对策 165 某机械制造公司存货成本控制研究 166 股权激励会计问题探讨
167 作业成本法在物流企业中的应用
168 中小企业如何运用商业信用的研究
169 我国汽车零部件企业采购与付款控制研究 170 东风汽车公司财务危机预警研究 171 “大小非解禁”对股市的影响研究 172 维维公司盈余质量分析
173 中小型餐饮企业成本管理研究
174 企业应收账款管理问题研究——以某公司为例 175 某公司财务控制存在的问题及对策研究 176 某制衣公司成本管理模式研究 177 人力资源会计有关问题的初步分析 178 我国上市公司环境会计信息披露研究 179 土地增值税对我国房地产市场的影响分析 180 试论企业财务风险的控制
181 某家居科技公司财务风险控制研究
182 我国商业银行个人理财业务发展中存在的问题及解决对策 183 某公司资本结构的优化研究
184 中国建设银行开展私人银行业务的问题及对策 185 浅析房地产项目投资决策
186 我国房地产企业借壳上市的财务问题研究 187 企业负债结构优化问题研究－－以某公司为例
188 商业银行流动性风险控制及对策研究——以某银行分行为例 189 公司治理结构对会计信息质量的影响：问题研究 190 JIT-VMI存货管理模式的研究
191 高新技术企业技术创新能力的评价研究 192 国有企业盈利能力分析－－以某公司为例 193 论风险管理及其在企业中的应用 194 论作业成本法在服务业的应用
195 某碱业公司应收账款管理问题及其对策研究 196 构建中小企业财务报表分析体系的思考 197 我国证券公司股权结构与经营绩效分析 198 关于政府或有负债风险问题的探讨
199 浅析增值税转型—实行消费型增值税是税制改革的必由之路 200 融资决策对公司的影响及对策研究——以某公司为例
第三篇：商誉问题研究
会计专业分析： 商誉问题研究
2010-06-13 16:28:00 来源: 人民网(北京)跟贴 0 条 手机看新闻
商誉作为企业整体价值的构成部分，不能脱离企业资产而单独存在。由于商誉无法用货币明确计量，因此现行会计在通常情况下，对自创的商誉未给予计量。对此理论界意见分歧较大，中华会计网本文就商誉本质、商誉价值认识、计量、会计处理等相关问题进行了初步地研究和探讨，并得出商誉价值属性决定于计量方法的结论。
关键词：商誉价值，计量方法，会计处理，问题研究
商誉是企业自身经营形成的结果，作为企业整体价值的构成部分而不能单独存在。对于商誉会计研究是财务会计比较热烈、前沿的话题，理论界分歧较大，目前在许多方面尚未形成统一意见。本文对商誉以下几个热点问题进行了初步研究，并提出了一些个人见解，供大家批评指正。
一、商誉本质的理解
关于商誉性质问题，会计理论界的分歧较大。美国著名会计学家亨德里克森（E S.Hendriksen）在其所著的《会计理论》一书中，从会计的角度对商誉的性质作了以下三种解释，称作商誉的“三元理论”：
（一）对企业好感的价值；
（二）超额收益价值；
（三）总计价账户论。笔者认为，企业整体资产包括有形资产和无形资产，商誉是企业整体价值的一部分，不能独立脱离企业有形资产而单独存在。因此商誉价值必然依附于企业整体资产，当收购价格高于合并中取得被购买方可辨认净资产公允价值份时，商誉表现为资产形态，否则为负商誉即负债。因此，现行会计理论把商誉当作无形资产认识是不够全面的，即商誉本身存在正商誉和负商誉的问题。从理论讲上企业整体资产价值应取决于企业未来盈利水平，商誉作为企业价值构成部分，其价值内在原因与企业经营的结果分不开，外在表现为企业整体资产收购价值与净资产公允价值之差，因此不能确切地说商誉一定就是正值即是资产。当然，大多数情况下商誉表现为正值，因此人们往往将其定义为无形资产或者超额收益价值以及对企业好感的价值等，将其负面影响则未予考虑。其实，现实中企业商誉负值的现象并不少见。如企业经营不善、管理混乱或者濒临破产的情况下，收购企业以低于被收购企业的净资产收购时，对于被收购企业来讲，其商誉自然就是负值。然而，大多数情况下，会计处理都从收购方考虑，将其计量为收购方的利润。因此，对商誉的理解不应局限于无形资产或者超额收益价值的认识，事实上，企业既可能有正商誉也会有负商誉，我们既然能把正商誉当作无形资产来认识，又何妨不能把负商誉当作无形负债来认识呢，当然，每一次新的认识或者跨越、突破需要的不仅仅是勇气更需要的是胆识，正商誉对企业而言，确实是一种无形资产，有可能为企业带来超额收益，负商誉对企业而言，则产生巨大的破坏力。例如：我国国企改革也就是体制转变过程，就是将低下变高效、落后变先进、松散变规范的过程，通过建立起完善的现代企业管理制度，使资源得到有效配置，适应社会经济发展需要，促进国有经济壮大与
发展，提高了企业的经济效益，其目的也是将企业的负商誉转化正商誉过程。因此对商誉的理解，我们倾向于总计价账户论来理解商誉的性质，但与总计价账户论所不同是，商誉有正商誉和负商誉，正商誉表现为无形资产，负商誉目前理论界尚未统一认识，应该可以理解为无形负债，因此将商誉作为资产计量具有不确定性。毫无疑问，如果必须对商誉进行重新定义的话，商誉则是企业自身经营形成的，能给企业带来超额的利润或者损失的无形资产或者无形负债，与传统的商誉概念比较，该定义与现实更为符合、贴切。
二、商誉价值的认识
商誉作为企业整体价值的一部分，即可能形成无形资产，也可能形成无形负债。其价值外部表现形式为企业收购价格与净资产公允价值之差，而内在因素是企业自身经营形成的结果。根据资产、负债的定义，决定资产、负债的价值取决于未来的经济利益和损失，因此，资产、负债的价值不是以企业现有的资产为基础，也不认可投入成本，决定资产、负债价值取决于未来持续的现金流入、流出。根据资产、负债的这一特性，其计量模式就是现值，因为只有现值最恰当地反映未来经济利益和损失，而现值体现出价值属性是在用价值。因此商誉也不例外，从理论上讲商誉应该用现值计量其在用价值。公允价值理论认为，公平、合理的市场价格是公允、有效的，因此公允价值体现是资产、负债的交换价值，而商誉交换价值来源于企业收购价值与净资产的公允价值之差。因此对商誉价值认识应具有以下特点：首先，商誉与一般商品一样应该具有交换价值与在用价值。商誉作为企业整体价值的一部分，其价值外在表现形式取决与企业收购价值与净资产公允价值之差，其内在价值来源于企业自身经营的结果。包括：企业文化、人力资源、经营方式、管理制度、销售渠道、品牌、激励机制、壳资源等综合因素。由于商誉价值计量往往取决企业整体资产收购价格，而收购价格则受竞争程度、买家与卖家的谈判能力、经济宏观因素、买家的特殊需求、不公平交易等因素影响，因此收购价格不能完全反映其内在价值，即收购价值既可能高于内在价值也可能低于内在价值。公平的收购价格是企业整体资产价值的交换价值体现，它不同与采用现值计量的在用价值，在用价值表现是未来的经济利益即商誉的内在价值。因此，商誉价值具有内在价值即在用价值和外在价值即交换价值的二种价值特性；其次，在计量商誉价值时，我们必然面临选择计量商誉何种价值属性的问题，即商誉计量必须与反映会计主体资产价值属性保持一致。如若反映企业整体资产的交换价值，那么商誉应计量其市场价格，如若反映企业主体的在用价值，则计量商誉的现值；最后，商誉价值不应体现为超额盈利能力。我们可以通过对企业并购动机、收购价格、超额盈利能力不确定性等方面剖析，可以得出.超额盈利能力论不能反映商誉本质特征的结论。
1.并购动机。目前人们已经提出许多理论来解释为什么并购活动会发生，其中最重要的理论之一是效率理论。它认为，通过并购可获得财务协同、经营协同、规模经济效应等，并能实现多样化经营战略，分散风险。因此，并购的发生很少是因为被收购企业具有较高的商誉。但是在并购中收购价格超过被收购企业净资产公允价值的现象却极为普遍，收购企业支付的超过被收购企业净资产公允价值的价款，必然是用于支付被收购企业的商誉。事实上，在实务中有很多经营不善甚至恶化的企业，在并购中也能以高于其净资产公允价值的价格出售，而这些企业或许根本不存在超额盈利能力，因此以超额盈利能力观点理解这些被收购企
业应该没有商誉，而实际情况却恰恰相反。因此，我们认为，超额盈利能力的观点不能解释上述收购动机，其理论缺乏依据。
2.收购价格。从理论上讲，收购价格应是被收购企业未来预期现金流量的现值。但在实务中，收购价格受到市场供求关系、交易双方的谈判技巧等因素的影响，往往偏离被收购企业的内在价值，如果企业的超额盈利能力未发生变化，则商誉价值保持不变，但如果采用公允价值计量话，通过收购价格“倒轧”出的商誉在不同时点、不同对手之间会产生不同的价格，对此，超额盈利能力的观点无法给以解释。
3.超额盈利能力的不确定性。自从本世纪90年代以来，并购溢价越涨越高，有时达到惊人的地步，但事实证明高溢价收购未必会给企业带来超额盈利能力。据统计，并购后的收购企业能从商誉中获取超额盈利能力的，只有30%左右。将这种“未必可能”的超额盈利给予确认，有悖于谨慎原则，这种高额的并购溢价不是企业未来超额盈利的结果，因此商誉价值来源于超额盈利能力观点与客观现实不符。
（责任编辑：张红梅(实习)）
(本文来源：人民网)
第四篇：案例介绍-商誉
案例介绍——无形资产
审计工作底稿编制实务介绍—商誉
一、会计记录概况
ABC公司于2006年11月1日控股合并XYZ公司，合并成本为335,000,000.00元，被购买方可辨认净资产公允价值份额为250,000,000.00元，按原制度在合并报表中产生股权投资借方差额85,000,000.00元，2006年11月1日至2007年12月31日累计摊销9,916,666.67元，2007年12月31日余额75,083,333.33元。2008年1月1日ABC公司执行企业会计准则，按照新准则规定企业在首次执行日以前已经持有的对子公司长期股权投资，视同该子公司自取得时即采用变更后的会计政策，对其原账面核算的成本、原摊销的股权投资差额、按照权益法确认的损益调整及股权投资准备等进行追溯调整（企业会计准则讲解P50）。
二、审计目标
（一）资产负债表中记录的商誉是存在的；
（二）所有应当记录的商誉均已记录；
（三）资产负债表记录的商誉由被审计单位拥有或控制；
（四）记录的商誉以恰当的金额包括在财务报表中，与之相关的计价调整已恰当记录；
（五）商誉已按照企业会计准则的规定在财务报表中作出恰当列报。
三、审计工作底稿编制介绍及相关提示
（一）获取或编制商誉明细表，复核加计是否正确，并与总账数和明细账合计数核对相符；结合商誉减值准备科目与报表数核对是否相符。（审计底稿A24-100）
（二）检查商誉的增加（审计底稿A24-200）
(1)获取有关合并协议和合并双方的董事会决议等文件、资料，结合企业合并的审计，判断合并是否属于非同一控制的企业合并，了解企业合并的目的；检查商誉增加是否真实，如果合并属于非同一控制的企业合并，判断购买日的确定是否正确；
(2)获取企业合并的相关审计报告、资产评估报告，结合企业合并的审计，分析被购买方可辨认净资产公允价值份额的合理性，检查会计处理是否正确；
（三）检查商誉减值准备。（审计底稿A24-400）
企业合并所形成的商誉，至少应当在每年终了时进行减值测试。
（四）检查商誉是否已按照企业会计准则的规定在财务报表中作出恰当列报（审计底稿A24-1）
四、根据上述会计记录及审计思路编制的审计工作底稿
第五篇：论探望权
论探望权
学号：08102040208班级： 法08A-2姓名： 刘学
摘要：景山法院实习期间，通过认真学习法院2011年上半总结报告书，我了解到法院受理离婚类案件持续较快增长，因此关于子女的抚养权纠纷也成为亟待解决的重要社会问题。在实习期间，我旁听了一起变更抚养权纠纷案件，对其中父母对子女的探望权有较深印象和感触。在2001年新修改的婚姻法中增设了探望权这一具体规定，探望权在婚姻法中的确立，为离婚后不直接抚养子女父母行使探望子女的权利提供了具体的法律依据。但在探望权的操作方面还不够完善。
关键词：探望权、性质、缺陷
一、探望权的确立
1、探望权确立的背景
社会的发展也导致一些社会问题的出现，离婚案件以及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增加,同时由于有些父母在离婚后,放松甚至不管子女的教育问题导致青少年犯罪问题不断增加，经数据统计，大多数青少年犯罪是离异家庭子女.因此离婚后未成年子女教育抚养方面的规定就迫在眉睫.由于法律的滞后性，这一社会问题由于没有得到有效的解决，给无数的家庭带去了不幸。家庭是社会的基石，家庭的不稳定，将会造成社会的不和谐。而在婚姻法修改以前,法律大多侧重于在抚养费用,等物质方面的规定.对于如何行使教育及监护权,尤其是不直接抚养子女的父母的权利,并无具体的规定,给司法实践带来诸多不便,同时也不利于保护离
异家庭的未成年子女的身心健康,正是在这种情形之下,探望权在我国婚姻法种被确立了下来,它的确立为不直接抚养子女的父母行使探望权提供了具体的法律依据.这对于 弥补1980年婚姻法的不足,进一步完善我国离婚制度具有重要意义。
2、探望权具体规定
2001年4月28日公布并施行的婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后应当恢复探望的权利。”这是我国婚姻法首次就离婚之后父母的探望权问题作出的规定。该规定为离婚后的父母行使探望子女的权利提供了法律依据。
法律规定了探望权的含义是指：“离婚后未直接抚养子女的父母亲一方依法享有的在一定时间，以一定方式探视、看望子女的权利”；权利主体包括不直接抚养子女的生父母、养父母以及同意继续抚养且有抚养关系的继父母；[1]，行使探望权的形式包括见面(直接见面或短期的共同生活)、直接联系(电话、书信等)以及其他形式的交往。“从法理上看，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权探望权是一种身份权，也是一种法定权利除法定理由不得干涉和限制。”
3、现实认识的误区
在现实中，我们很容易理所当然的认为既然法院将孩子判给自己，对方就无权探望孩子，这样有利于孩子的抚养教育，并以此作为惩罚和报复对方的手段。这种做法不仅子女的身心健康极为不利，而且引发许多新的矛盾。实际上，父母子女关系与夫妻关系是两种性质不同的关系，离婚只能解除夫妻关系，而不能消除父母子女关系，在离婚以后无论子女由父母哪一方直
接抚养，子女都是父母双方的子女，父母都有抚养和教育子女的权利和义务。行使探望权作为不直接抚养子女的父或母对子女进行抚养和教育的重要途径，是受法律保护的。
4、探望权的特征
探望权是一种法定权利，所以并不是强制性的，权利是可以放弃的。探望权人既有行使探望权的权利，也有放弃行使探望权的权利，任何人都无权进行干涉或限制。所以当事人是否行使探望权完全取决于自己的意愿，即便当事人之间约定了探望的方式、时间，或人民法院对探望的方式、时间作出了判定，也不能强行要求探望权人行使探望权。
行使探望权的方式、时间法律上是根据当事人意思自治原则，由双方当事人充分考虑各自的情况，本着对双方都有利的原则进行协商，这样利于使双方当事人保持融洽的关系，同时有利双方安排各自的生活和工作，在方式上，当事人可以约定与子女进行短时间的会面，也可以约定由不直接抚养子女的父或母将子女带走进行短期的共同的生活并按时送回。[2]，当事人可以约定一月一次，也可以约定一周或三天五天一次，同时既可以约定在周末、假日，也可以约定在其他时间。这样有利于当事人保持融洽的关系，从而有利于探望权的行使和未成年子女的身心健康。同时法律又补充规定在当事人协议不成时，人民法院可以在查明事实的基础上，依法对行使探望权的方式、时间作出结论性判定。为无法达成协议的当事人行使探望权提供了法律保障。
据现行婚姻法第三十八条第一款(见特点
1、权利的法律授予性)，有权行使探望权的主体仅为“不直接抚养子女的父或母”，其他任何人均无此法定权利，就连未成年子女的祖(外祖)父母也被排斥在外[他(她)们可以与直接抚养子女的一方父或母进行协商但无法定探望权]，值得指出的是在轮流抚养子女的情形下，探望权的主体应包括在某一段时间内不与未成年子女共
同生活的父或母。总之，在我国婚姻法中探望权的主体被严格的限定为“不直接抚养子女的父或母”。
根据婚姻法第三十八条和第四十八条的规定当不直接抚养子女的父或母行使探望权时另一方有协助的义务。对于拒不执行探望子女等判决或裁定的由人民法院强制执行。探望权是探望权人的法定权利，协助义务是直接抚养子女的父或母法定义务。探望权人行使探望权时直接抚养子女的父或母应提供相应的协助如为会面提供便利或准许探望权人将子女暂时带离进行短期的共同生活，在生活中不得对子女进行错误教育、损害探望权人在未成年子女心目中的形象，以免未成年子女不愿接受探望权人。当直接抚养子女的一方不履行其义务，教唆子女拒绝探望或设置障碍阻止探望权人行使探望权时，探望权人可以依法向人民法院申请强制执行，通过司法强制力来保障自己探望未成年子女的权利。
二、婚姻的破裂，不仅意味着爱情的破裂，而且为争得孩子的抚养权，面红耳赤。在司法实践中，探望权在婚姻法中的确立对于我国离婚制度的完善及司法实践具有重要意义，同时在具体实践中还需要我们进一步的完善。
1、权利主体的范围应扩大，且协助义务不够完备
在现行婚姻法及相关司法解释中，探望权的主体都被严格的限定为“不直接抚养子女的父或母”。可这没有考虑到我国现实生活中“隔辈亲”的现象。我想是否考虑应当把祖父母外祖父母考虑在内，否则将与保护未成年人的立法目的相悖，在人性化方面显的有些欠缺。试想如果不规定家庭中其他成员的探望权，于情于理是不符的，从孩子健康成长的角度来说是不利的。
关于协助义务现行规定，只是指出直接抚养子女的父或母有协助探望权人行使探望权的义务，而未规定协助的方式及标准，不利于操作，且协助主体过于狭窄，在现实中有些未成年子
女与祖(外祖)父母共同生活，而未规定他(她)们的协助义务，以上原因势必会在造成司法实践中造成不便。
2、缺乏法定的执行措施
如果一方拒不执行法律判决或裁定，若是财产，可以有各种措施，如查封、冻结或代替履行，但对探望权的执行都不适用。因为子女并非执行对象或标的，不能对子女本身采取强制执行措施。有人认为：有关当事人拒不让对方探望子女，执行法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第（六）项的规定，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定于该法第十章，其内容为对妨害民事的强制措施，因此，拘留、罚款等并非执行措施。
3、执行程序终结不易确定
婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。
参考文献：
[1] 参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年版
[2]探望权的确立和处理 廖军2004-04-05
鲁公网安备37028302000876号