第一篇：第二讲 企业的性质(法与经济学-厦大,谢瑞平)
企业的性质
原著：科斯
过去，经济理论一直因未能清楚地说明其假设而备受困扰。在建立一种理论时，经济学家常常忽略对其赖以成立的基础的考察。然而，这种考察不仅对于防止因对有关理论赖以成立的假设缺乏了解而出现的误解和不必要的争论是必不可少的，而且对于经济学在一系列不同假设的选择中作出正确的判断也是极为重要的。例如，值得一提的是，“企业”这个词在经济学中的使用方式与一般人的使用方式就有所不同。由于经济理论中存在一种从私人企业而不是从产业开始分析的倾向钉，因此就更有必要不仅对“企业”这个词给出明确的定义，而且要弄清它与“现实世界”中的企业的不同之处棗假如存在的话，就应该搞清楚。罗宾逊夫人曾说过：“对于经济学中的一系列假设，需要提出的两个问题是：它们易于处理吗？它们与现实世界相吻合吗？”尽管正如罗宾逊夫人所指出的，“较通常的是，一种假设是可处理的，而另一种则是现实的，”可能还有这样的理论分支，其中的假设既是可处理的，又是现实的。下文将表明，一种不仅是现实的（即能与现实世界中的企业含义相吻合），而且是易于处理的（即能用马歇尔所发展起来的两种最强有力的经济分析工具来处理），企业的定义是可以获得的。这两种分析工具就是边际概念和替代概念，两者合在一起就是边际替代概念，当然，我们的定义必须“与能被准确表达的正规叙述相联系”。
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在探索企业的定义时，像经济学家通常所做的那样，首先考察经济体制或许是比较合适的。让我们来考察一下阿瑟·索尔特爵土对经济体制的描述。“正常的经济体制自行运行。它的日常运行不在集中控制之下，它不需要中央的监查。就人类活动和人类需要的整个领域而言，供给根据需求而调整，生产根据消费而调整，这个过程是自动的、有弹性的和反应灵敏的。”一位经济学家认为，经济体制是由价格机制来协调的，而社会是一个有机体而不是一个组织。经济体制“自行运行”，这并不意味着没有私人计划。人们都在不同方案之间进行着预测和选择。假如要使经济体制有秩序的话，这就是不可或缺的。但这种理论假定资源的流动方向直接依赖于价格机制。确实，仅仅试图去做已由价格机制做完的事常常被认为是反对经济计划工作的一个理由。然而，阿瑟·索尔特爵士的描述却给出了一个有关我们经济体制的非常不完整的画面。在企业中，这种描述根本不适用。例如，我们发现在经济理论中生产要素在各种不同的用途之间的配置是由价格机制决定的。如果要素A的价格在X比在Y高，则A就会从Y流向X，直到X和Y之间的价格差消失为止，除非存在着某种程度上的其他方面的利益补偿。然而，在现实世界中，我们发现这种说法在许多地方并不适用。如果一个工人从部门Y流向
876部门X，他这样做并不是因为相对价格的变化，而是因为他被命令这样做。那些反对经济计划工作的人的理由是，问题已被价格机制解决了。对于这种观点，应该指出，我们的经济体制中存在的计划完全不同于上面所提到的私人计划，而类似于通常所说的经济计划。上面这个例子在我们的现代经济体制中具有大范围的典型意义。当然，经济学家们并没有忽视这一事实。马歇尔把组织作为第四种生产要素引入经济学理论；J·B·克拉克赋予企业家以统筹职能；奈特教授强调了经理的协调作用。正如D·H·罗伯逊所指出的，我们发现了“在不自觉的统筹协调的大海中的自觉力量的小岛，它如同凝结在一桶黄油牛奶中的一块块黄油。”但既然人们通常认为统筹协调能通过价格机制来实现，那么，为什么这样的组织是必需的呢？为什么会存在“自觉力量的小岛”呢？在企业之外，价格变动决定生产，这是通过一系列市场交易来协调的。在企业之内，市场交易被取消，伴随着交易的复杂的市场结构被企业家所替代，企业家指挥生产。显然，存在着协调生产的替代方法。然而，假如生产是由价格机制调节的，生产就能在根本不存在任何组织的情况下进行，面对这一事实，我们要问：组织为什么存在？
10当然，价格机制能被替代的程度有很大差异。在一个百货商店中，各种柜台在大棱里的空间配置既可以由管理当局决定，也可以是为场地进行竞争性价格招标的结果。在兰开夏的棉纺织业中，一个纺织商能靠信用租到动力设备和店铺，获得织机和棉纱。然而，这一系列生产要素的组织协调通常是在没有价格机制参与的情况下进行的。显然，作为替代价格机制的“纵向”一体化的程度在不同产业和不同企业间差别悬殊。11 我认为，可以假定企业的显著特征就是作为价格机制的替代物。当然，正如罗宾斯教授所指出的：“（企业）与外部的相对价格和相对成本的网络有关，”可重要的是发现这种关系的真正性质。莫里斯·多布先生生动地描述了资源配置在企业中和在经济体系中的区别。他在讨论亚当·斯密的资本家概念时写道：“人们开始看到存在着比承包商主持的每一个工厂或单位的内部关系更加重要的事情；承包商与在他的直接活动空间之外的经济世界存在着联系„„承包商亲自忙于每一个企业内部的劳动分工，并且他自觉地进行着计划和组织，”但是“他是与更大规模的经济专业化相联系的，在那里他自己不过是一个专业化的单位。可见，他在一个大规模的有机体中发挥着他作为一个单个细胞的作用，他几乎是不自觉地担任着一个重要角色。1就事实而言，虽然经济学家们将价格机制作为一种协调工具，可他们也承认了“企业家”的协调功能，研究为什么协调在某一情况下是价格机制的工作，而在另一种情况下又是企业家的工作是极为重要的。本文的目的就是要在经济理论的一个鸿沟上架起一座桥梁，这个鸿沟出现在这样两个假设之间：一个假设（为了某些目的作出的）是，资源的配置由价格机制决定；另一个假设（为了其他一些目的作出的）是，资源的配置依赖于作为协调者的企业家。我们必须说明在实践中影响在这两者之间进行选择的基础。
我们的任务是试图发现企业在一个专业化的交换经济中出现的根本原因。价格机制（单纯从资源导向的方面考虑）可以被替代，假如替代价格机制的关系正是其自身所期望的话。
例如，如果一些人愿意在其他一些人的指挥下工作，这一情形就会出现。这些个人为了能在某个人手下工作会接受低报酬，企业便由此自然而然地出现了，但这不能成为企业出现的一个非常重要的现由，似乎更确切他说，还有一种相对立的倾向在起作用，如人们通常趋向于寻求“成为自己的主人”的好处。自然，如果这种愿望不是被人控制，而是控制别人和指挥别人，那么，人们为了能指挥别人可能会愿意放弃某些东西，那就是，他们将愿意支付给别人多于这些人在价格机制下所能得到的报酬，目的是为了能指挥这些人。但这意味着他们是为了能指挥别人而付钱，而不是以指挥别人而赚钱，在大多数情形下这显然是不真实的。如果购买者较之于以其他方式生产的商品更偏爱由企业生产的商品，企业也可能存在；可是，即使在这种偏好（假如它们存在的话）的重要性可以忽略不计的范畴内，在现实世界中企业仍然存在。因此，必定存在其他相关的因素。
16建立企业有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制是有成本的。通过价格机制“组织”生产的最明显的成本就是所有发现相对价格的工和。随着出卖这类信息的专门人员的出现，这种成本有可能减少，但不可能消除。市场上发生的每一笔交易的谈判和签约的费用也必须考虑在内。再者，在某些市场中（如农产品交易）可以设计出一种技术使契约的成本最小化，但不可能消除这种成本。确实，当存在企业时，契约不会被取消，但却大大减少了。某一生产要素（或它的所有者）不必与企业内部同他合作的一些生产要素签订一系列的契约。当然，如果这种合作是价格机制起作用的一个直接结果，一系列的契约就是必需的。一系列的契约被一个契约替代了。在此阶段，重要的是注意契约的特性，即注意企业中被雇佣的生产要素是如何进入的。通过契约，生产要素为获得一定的报酬（它可以是固定的也可以是浮动的）同意在一定限度内服从企业家的指挥。契约的本质在于它限定了企业家的权力范围。只有在限定的范围内，他才能指挥其他生产要素。20
1918 然而，利用价格机制也存在着其他方面的不利因素（或成本）。为某种物品或劳务的供给签订长期的契约可能是期望的。这可能缘于这样的事实：如果签订一个较长期的契约以替代若干个较短期的契约，那么，签订每一个契约的部分费用就将被节省下来。或者，由于人们注重避免风险，他们可能宁愿签订长期契约而不是短期契约。现在的问题是，由于预测方面的困难，有关物品或劳务供给的契约期越长，实现的可能性就越小，从而买方也越不愿意明确规定出要求缔约对方干些什么。对于供给者来说，通过几种方式中的哪一种来进行物品或劳务的供给，井没有多大差异，可对于物品或劳务的购买者来说就不是如此。但由于购买者不知道供给者的几种方式中哪一种是他所需要的，因此，将来要提供的劳务只是以一般条款规定一下，而具体细节则留待以后解决。契约中的所有陈述是要求供给者供给物品或劳务的范围，而要求供给者所做的细节在契约中没有阐述，是以后由购买者决定的。当资源的流向（在契约规定的范围内）变得以这种方式依赖于买方时，我称之为“企业”的那种关系就流行起来了。因此，企业或许就是在期限很短的契约不令人满意的情形下出现的。购买劳务棗劳动棗的情形显然比购买物品的情形具有更为重要的意义。在购买物品时，主要项目能够预先说明而其中细节则以后再决定的意义并不大。我们可以将这一节的讨论总结一下。市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威（一个“企业家”）来支配资源，就能节约某些市场运行成本。企业家不得不在低成本状态下行使他的职能，这是鉴于如下的事实：他可以以低于他所替代的市场交易的价格得到生产要素，因为如果他做不到这一点，通常也能够再回到
21公开市场。不确定性问题常常被认为是与对企业均衡的研究密切相关的。如果没有不确定性，企业的出现似乎是不可思议的。但是，那些认为支付方式是企业的特征的人（如奈特教授）棗一个接受剩余的和浮动的收入的人保证那些参加生产的人有固定的收入棗似乎提出一个与我们所考虑的问题无关的观点。一个企业家可以将他的劳务出售给另一个企业家以获得一定的货币收入，而他支付给雇员的钱则主要或完全是其利润的一部分。重要的问题看来是，资源的配置为什么没有直接通过价格机制来完成。另一个应该注意的因素是，有管制力量的政府或其他机构常常对市场交易和在企业内部组织同样的交易区别对待。如果我们考察一下销售税的课征就会看到，显然，它是一种有关市场交易而不是在企业内部组织的同样交易的税收。既然现在有两种不同的可供选择的“组织”方法棗通过价格机制或通过企业家，那么这样的政府管制便会导致企业的存在，不然企业的存在就没有任何理由和目的。这为在一个专业化的交换经济中企业的出现提供了一个理由。当然，对于企业已经存在的情形而言，诸如销售税这样的措施只不过会使企业变得比原来更大。同样，意味着定量配给的配额和价格控制的办法对于那些为自己生产产品的企业是没有作用的，这等于给那些在企业内部组织生产而不通过市场的企业以好处，必然鼓励企业规模的扩大。但是，上述这些作为监督、管理的措施会导致企业的出现，这一点是令人难以置信的。然而，如果企业的存在没有其他理由，那么这些措施会产生这样的结果。
因此，以上这些就是在一个通常被假定由价格机制“组织”资源分配的专业化交换经济中，诸如企业这类组织存在的原因。所以，当资源的导向依赖于企业家时，由一些关系系统构成的企业就开始出现了。
这种初具轮廓的观念看来会有助于对企业规模扩大或缩小的含义作出科学的解释。当追加的交易（它可以是通过价格机制协调的交易）由企业家来组织时，企业就变大；当企业家放弃对这些交易的组织时，企业就变小。由此产生的问题是，研究决定企业规模的力量是否有可能。为什么企业家不少组织点或多组织点交易呢？注意一下奈特教授的观点是有意义的：
“效率与规模之间的关系是最严肃的理论问题之一，从本质上讲，就一个工厂的效率与规模之间的关系而言，其在相当程度上与其说是取决于智力的一般原理，不如说是取决于个人人格和历史机遇。但这个问题是至关重要的，因为垄断收益的可能性对企业不断的和无限的扩张提供了强有力的激励，而这种力量必然被随着企业规模的增大而使效率下降（在货币收入的生产中）的一些同样强有力的力量所抵销，所有这些即使在有限竞争时也存在。”
2奈特教授似乎认为科学地分析企业规模的决定是不可能的。现在，我们将在上述企业概念的基础上，试图完成这个任务。
前已论及，企业的引入基本上是由于市场运行成本的存在。一个与此相关问题是（远非奈特教授所提出的垄断问题），既然通过组织能消除一定的成本，而且事实上减少了生产成本，那么为什么市场交易仍然存在呢？为什么所在生产不由一个大企业去进行呢？对这一向题，看来确有某种可能的解释。首先，当企业扩大时，对企业家的功能来说，收益可能会减少，也就是说，在企业内部组织追加交易的成本可能会上升。自然，企业的扩大必须达到这一点，即在企业内部组织一笔额外交易的成本等于在公开市场上完成这笔交易所需的成本，或者等于由另一个企业家来组织这笔交易的成本。其次，当组织的交易增加时，或许企业家不能成功地将生产要素用在它们价值最大的地方，也就是说，不能导致生产要素的最佳使用。再者，交易增加必须达到这一点，即资源浪费带来的亏损等于在公开市场上进行交易的成本，或者等于由另一个企业家组织这笔交易的亏损。最后，一种或多种生产要素的供给价格可能会上升，因为小企业的“其他优势”大于大企业。当然，企业扩张的实际停止点可能由上述各因素共同决定。前两个原因最有可能对应于经济学家们的“管理收益递减“的论点。
262上文已经指出这样一点：企业将倾向于扩张直到在企业内部组织一笔额外交易的成本，等于通过在公开市场上完成同一笔交易的成本或在另一个企业中组织同样交易的成本为止。但如果企业在低于公开市场上的交易成本这一点上或在等于在另一个企业中组织同样交易的成本这一点上停止其扩张，在大多数情况下（“联合”的情况除外），这将意味着在这两个生产者之间存在着市场交易，其中每一方都能在低于实际市场运行成本的水平上组织生产。如何解决这个悖论呢？为了便于说明，我们来举一个例子。假定A向B购买产品，且A和B都能在低于其现在成本的条件下组织市场交易。我们可以假定，B不是组织生产的一个过程或阶段，而是组织许多个。假如A由此希望避免市场交易，那他将不得不接管所有由B控制的生产过程。除非A接管了所有生产过程，否则市场交易将依然存在，尽管市场上交易的是不同的产品。但我们前面已经假定，每一个生产者的扩张会导致效率降低；组织一笔额外交易的附加成本会上升。A组织先前由B组织的交易的成本可能会大于B做这件事的成本。只有当A组织B的工作的成本不大于B的成本且数量上等于公开市场上完成同样交易的成本时，A才会由此接管B的所有组织。可一旦市场交易变得经济时，以这样的方式将生产分开也要付出代价，即在每一个企业中组织一笔额外交易的成本是一样的。直到现在我们一直假定通过价格机制发生的市场交易是同质的。事实上，没有一件事能够比我们现代社会中发生的实际交易更多样化了。这似乎意味着通过价格机制完成交易的成本是彼此差异很大的，而在企业内部组织交易的成本亦如此。因此，即使撇开收益递减问题，在企业内部组织某些交易的成本似乎也有可能大于在公开市场上完成交易的成本。这必然意味着通过价格机制完成的交易是存在的，但这意味着必须存在一个以上的企业吗？显然不是，因为在经济体制中，凡是资源导向不直接依赖于价格机制的所有领域，都能被组织到一个企业中去。本文早先讨论的因素看来很重要，尽管难以断言“管理收益递减”或要素供给价格上升是否看起来更为重要。所以，当其他条件相同时，企业在如下情况下将趋于扩大：
a.组织成本愈少，随着被组织的交易的增多，成本上升得愈慢。
b.企业家犯错误的可能性愈小，随着被组织的交易的增多，失误增加得愈少。
c.企业规模愈大，生产要素的供给价格下降得愈大（或上升得愈小）。
对不同规模的企业而言，除了生产要素的供给价格千差万别外，随着被组织的交易的 空间分布、交易的差异性和相对价格变化的可能性的增加，组织成本和失误带来的亏损似乎也会增加。当更多的交易由一个企业家来组织时，交易似乎将倾向于既有不同的种类也有不同的位置。这为企业扩大时效率将趋于下降提供了一个附加原因。倾向于使生产要素结合得更紧和分布空间更小的创新，将导致企业规模的扩大。倾向于降低空间组织成本的电话和电报的技术变革将导致企业规模的扩大。一切有助于提高管理技术的变革都将导致企业规模的扩大。
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应该注意到，上面给出的企业的定义能被用于对“联合”和“一体化”作出精确的解释。当先前由两个或更多个企业家组织的交易变成由一个企业家组织时，便出现了联合。当所涉及的先前由企业家之间在市场上完成的交易被组织起来时，这便是一体化。企业能以这两种方式中的一种或同时以这两种方式进行扩张。整个“竞争性产业的结构”便能用通常的经济分析方法来处理了。
前一节中所考察的问题井没有被经济学家们所完全忽视。现在需要考虑的是，为什么上述关于企业在专业化交换经济中出现的原因比其他已有的解释更可取。有人说，企业存在的原因可以从劳动分工中发现。这是厄舍教授的观点，这一观点已被莫里斯·多布先生接受和扩展。企业是“劳动分工日益复杂的结果„„经济分工程度的增长需要一定的一体化力量，没有一体化力量，分工将导致混乱；而且正是因为在分工经济中存在一体化力量，产业形式才富有意义。”这一答案的结论是明显的。“分工经济中的一体化力量”已经以价格机制的形式存在了。经济科学的主要功绩或许是它已表明没有理由认为专业化必然导致混乱。莫里斯，多布先生给出的原因因此是站不佳脚的。必须说明的是，为什么一种一体化力量（企业家）会替代另一种一体化力量（价格机制）。在奈特教授的《风险、不确定性和利润》一书中可以找到已有的说明这一事实的最有意思的（也可能是最广为接受的）理由。他的观点将详细说明如下。奈特教授从不存在不确定性的体制开始说明： 3
534 “个体在绝对自由而没有合谋人的情形下的行动，应该是通过劳动的一级和二级分工及资本的使用等来组织经济生活，这在今天的美国已发展到广为人知的程度。能唤起人们想象力的基本事实是生产团体和行政机构的内部组织。当不确定性完全不存在时，每个个人都能够掌握有关势态的全部知识，任何责任管理的性质和对生产活动的控制就都没有必要了。甚至任何现实意义上的市场交易也将不复存在。未经加工的原材料和生产服务流向消费者将完全是自动的。”
奈特教授说，我们可以想象这种协调是“单靠试错法发挥作用的长期实践过程的结果，”没有必要“去想象每个工人处于与他人的工作有关的‘事先建立起的和谐’气氛中在恰当的时间里准确无误地做着恰当的工作。那里或许有旨在协调个人活动的管理者和监督者等”这些管理者仅承担单纯的日常职能，“没有任何性质的责任。”
奈特教授接着说：
“把不确定性棗无知的事实和只靠判断而不靠知识进行行动的必要性棗导入伊甸园式的情形中，其特征会完全改观„„伴随着不确定性的存在而行事，行动的实际执行在现实意义上变成生活的次要部分了，而首要的问题和职能是决定做什么和怎样去做。”38
不确定性的事实带来了有关社会组织的两个最重要的特征。
“第一，物品是为市场而生产的，其基础是完全非个人的需求预测，而不是为满足生产者自己的需要。生产者承担了预测消费者需求的责任。第二，预测工作和与此同时的对生产的技术指导和控制的大部分会进一步集中在一小部分生产者那里，由此出现了新的经济工作人员棗企业家。„„当存在不确定性时，决定做什么和怎么做的任务相对于其实施处于支配地位，生产团体的内部组织不再是无关紧要的事情和机械性的细节。决策和控制功能的集中化是亟需的，一个‘头领化’的过程不可避免。”39
最根本的变化是：
“在这种体制下，自信者和冒险家承担风险或保证动摇者和胆小鬼获得一定的收入，以此作为对实际结果进行分配的交换„„出于人类的天性，我们知道，一个人保证另一个人行动的特定结果而没有赋予其支配他人工作的权力是不现实的和非常罕见的。另一方面，没有这样的保证，后者不会将自己置于前者的指挥之下„„功能的多层次专业化的结果是企业和产业的工资制度，它在世界上的存在是不确定性这一事实的直接结果。”
这些引语表明了奈特教授的理论的实质。不确定性的存在意味着人们不得不预测未来的需要。因此出现了一个特殊阶层，他们向他人支付有保证的工资，并以此控制他人的行动。因为良好的判断力通常与一个人对其判断力的自信心相联系，所以这个特殊阶层起着作用。41
奈特教授似乎给自己留下了几个需要商榷的题目。首先，正如他自己指出的，某些人具有较好的判断力和知识这一事实并不意味着他们只能从亲自参加生产中获得收入。他们可以出卖建议和知识。每－个企业都买下了一大帮顾问的劳务。我们可以想象－个所有的建议和知识都是按需购买的体制。其次，通过与正在进行生产的人缔结契约而不是主动地参加生产也能以较好的知识和判断力获得报酬。商人购买期货即为一例。但这只不过说明，给予完成的某些行为以报酬保证而没有去指挥这些行为的完成，是完全可能的。奈特教授说“基于人类的天性，我们知道，一个人保证另一个人行动的特定结果而没有赋予其支配他人工作的权力是不现实的和非常罕见的，”这显然是不正确的。大部分工作是根据契约去做的，就是说，契约保证给缔约人的某些行为以一定的收益。但这并没包含任何支配。然而，这确实意味着相对价格制度发生了变化，并将出现生产要紊的重新安排。奈特教授提到的“没有这样的保证，后者不会将自己置于前者的指挥之下”这一事实与我们正在考察的问题无关。最后，值得注意的是，奈特教授认为“即使在不存在不确定性的经济体制中，仍存在协调者，尽管他们仅承担日常工作的职能。奈特教授迅速补充说他们将“没有任何性质的责任”，于是问题出现了：谁给他们报酬？，为什么？奈特教授似乎从末说明价格机制被替代的原因。
进一步说明这一点看来是重要的，那就是上述讨论与“企比成本曲线”的一般问题的相关性。人们有时假定，如果企业的成本曲线向上倾斜，在完全竞争条件下，企业在规模上会受到限制；而在不完全竞争条件下，企业在规模上受到限制是因为当边际成本等于边际收益时，企业不愿意付出大于产出的生产代价。但显然企业可以生产一种以上的产品，所以，没有显而易见的原因说明为什么在完全竞争的情况下成本曲线向上倾斜和在不完全竞争的情况下，边际成本通常不低于边际收益的事实会限制企业的规模。罗宾逊夫人作出了仅生产一种产品的简单假定，但研究企业生产的产品种数是如何决定的，显然是重要的，同时，没有一种假定实际上只生产一种产品的理论会有非常大的实际意义。
443 有人或许会说，在完全竞争条件下，既然生产的每一种产品都能按照通行的价格出售，那么就没必要生产任何其他产品了。但这一说法忽视了这样的事实，那就是可能存在这一情况：组织一种新产品的交易较之继续组织老产品的交易成本要低。这一点可以用下面的方法加以说明。根据冯·屠能的思路，设想有一个小镇，是消费中心，还有一些产业分布在这个中心的周围。这些情况可用下图说明，其中A，B，C表示不同的产业。设想一个企业家从X开始控制交易。现在，当他在同一种产品（B）上扩大其生产经营活动时，组织成本会增加，直到它等于邻近的其他产品的组织成本为止。随着企业的扩张，企业生产由此将从一种产品发展到多种产品（A和C）。这样处理问题显然是不全面的，但对于表明仅仅论证成本曲线倾向于向上不能得出企业规模会受到限制的结论，则是必要的。至此，我们只考察了完全竞争的情况，而不完全竞争的情况似乎是显而易见的。
为了确定企业的规模，我们不得不考虑市场成本（即使用价格机制的成本）和不同企业家的组织成本，而后我们才能确定每一个企业生产多少种产品和每一种产品生产多少。因此，肖夫先生在他的关于“不完全竞争”的论义中显然提出了罗宾逊夫人的成本曲线理论所不能回答的问题。上面提到的因素似乎是与此相关的。
现在唯一剩下的问题是，看一看已经发展起来的企业概念是不是与现实世界中的情况相一致。通过考虑通常被称为“主人与仆人”或“雇主与雇员”的法律关系，我们能很好地研究现实中企业的构成问题。这种关系的实质列举如下：
49“（1）仆人必须向主人或主人的其他代理人承担提供个人劳务的义务，而契约就是有关物品或类似物品的出售的契约。
（2）主人必须有权亲自或者通过另一个仆人或代理人控制仆人的工作。有权告诉仆人何时工作（在服务时间内）和何时不工作，以及做什么工作和如何去做（在服务范围内），这种控制和干预的权利就是这种关系的本质特征，它从独立的缔约人或从仅向其雇主提供其劳动成果的雇员中区分出了仆人。在后一种情形中，缔约人或执行人不是在雇主的控制下做工作和提供劳务，而是他必须计划和设法完成他的工作，以便实现他答应提供的结果。”
由此可见，指挥是“雇主与雇员”这种法律关系的实质，这正是上文所提出的经济概念。巴特教授的话是值得注意的
51“代理人与仆人的区别并不是存在或不存在固定工资或由企业专门委员会决定的报酬，而是代理人有就业的自由。”
由此我们可以得出结论，我们给出的定义与现实世界中的企业是非常接近的。因此，我们的定义是现实的。那么，我们的定义能应用吗？答案显然是肯定的。当我们考虑企业应多大时，边际原理就会顺利地发挥作用。这个问题始终是，在组织权威下增加额外交易要付出代价吗？在边际点上，在企业内部组织交易的成本或是等于在另一个企业中的组织成本，或是等于由价格机制“组织”这笔交易所包含的成本。实业家们不断地进行实验，多控制一点或少控制一点交易，用这个办法来维持均衡。这就为静态分析提供了均衡状态。但显然，动态因素也是相当重要的。一般只有对引起企业内部组织成本和市场成本的变化作了调查，才能说明企业规模为什么扩大或缩小。我们因此有了滚动均衡理论。上面的分析也似乎澄清了经营和管理之间的关系。经营意味着预测和通过签订新的契约、利用价格机制进行操作。管理则恰恰意味着仅仅对价格变化作出反应，并在其控制下重新安排生产要素。实业家们通常具有这两种功能是上面所讨论的市场成本的明显结果。最后，这样的分析就使我们更准确地叙述企业家的“边际产品”的含义。但对这一点的详细描述会使我们远远超出相形之下较为简单的定义和分类的任务。
第二篇：第二讲《拯救大兵瑞恩》
第二讲《拯救大兵瑞恩》
一、影片介绍
第71届奥斯卡最佳音响、最佳导演、最佳摄影、最佳剪辑、最佳音效剪辑奖 第56届金球奖最佳影片、最佳导演奖
斯皮尔伯格（Steven Allan Spielberg）：《大白鲨》、《ET外星人》、《侏罗纪公园》、《辛德勒的名单》
1、开场：直面战争现场。
开始的战争场面具有史诗般的宏大风格和悲壮色彩
2、通过不同人物站在不同立场，展现对营救事件的不同观点。
November 21, 1864 Mrs.Bixby，Dear Madam，I have been shown in the files of the War Department a statement of the Adjutant General of Massachusetts，that you are the mother of five sons who have died gloriously on the field of battle.I feel how weak and fruitless must be any word of mine which should attempt to beguile you from the grief of a loss so overwhelming.But I cannot refrain from tendering to you the consolation that may be found in the thanks of the Republic they died to save.I pray that our Heavenly Father may assuage the anguish of your bereavement, and leave you only the cherished memory of the loved and lost, and the solemn pride that must be yours, to have laid so costly a sacrifice upon the altar of freedom.Yours, very sincerely and respectfully，A.Lincoln
亲爱的夫人：
我看到了一份有马萨诸塞州参谋主任委托国防部递交的报告，得知您就是在战 场上光荣牺牲的五兄弟的母亲。
我深知任何语言也无法解脱如此巨大的损失带给您的悲痛，但我抑止不住要向 您表示我忠心的慰问以及他们为之捐躯的国家对您的感激之情。
我恳求上帝抚平您失去爱子的哀伤，其中留下对英烈们珍贵的记忆，以及您当 之无愧的为自由而奉献的神圣的自豪感。
您最最忠诚的亚伯拉罕·林肯
3、借助三个场景将是否应该营救的问题深化为战争与生命的关系问题
4、战争能够让一个人从肉体到灵魂发生蜕变。
5、采用回忆的倒叙模式，首尾呼应。
二、思想探讨：
电影体现出的美国人的价值观：
（一）战争的目的和意义何在？
1、为自由而战
2、为千百万家庭的幸福而战
3、尊重每一个生命的尊严和价值
（二）战争中的道德准则
1、在战争电影中，正确和错误的界限相对模糊，没有绝对的正义和罪恶，但还是存在相对的道德差别。
2、《拯救大兵瑞恩》中任务就是人：集体要为营救个人而牺牲，士兵瑞恩必须值得大家这么做。
（三）个体价值和群体价值的关系
战争电影改变好莱坞经典叙述结构的法则，个体的需要常常让位于群体的需要。
美国的对外战争与反战： 《猎鹿人》、《野战排》、《现代启示录》、《生于七月四日》、《我们曾是战士》、《黑鹰坠落》
“每杀一个人,我离家就越远”这句话很多影评人都有过解释,很多种,不过我认为这是在说上尉内心还是比较善良的,那个“家”指的是他心灵深处的净土,杀人越多,他也就远离内心的净土。我的理解是，每杀一个人，就离原来那个米勒越远，米勒在几次聊天中都提到了“我妻子不知道是否还认得我....”、“我原来是老师，..在这里，战场上（看我杀人的那个冷酷劲儿），谁也不会相信.....” 可能表达的是相似的情绪吧。每杀一个人，我的变化就越深刻。
“我发现我每杀一个人，我就离家越远。”的确，兔死狐悲，物尚且伤其类，更何况于人？
1.Sometimes I wonder if I've changed so much my wife is even going to recognise me whenever I get back to her...有时候我想是不是连我太太都不认得我。2.I just know that with every man I kill, the farther away from home I feel.我只知道，我们每杀一个人，就离家越远。
第三篇：第二讲 捕捉题旨法[推荐]
第二讲 捕捉题旨法
教学目的： 1.准确捕捉作文主题。
2.明确文章材料应紧扣主题。
3.引导学生深刻挖掘文题背后题旨。教学重点：理解和运用捕捉题旨的两种方法。教学难点：引导学生深刻挖掘文题背后题旨。教学步骤与安排：
同学们，欢迎你们走进小桔灯的课堂。我们的口号是：在快乐中——学会作文，在作文中——享受快乐。耶——
作文点评
① 教师总评：针对上周学生作文，文采飞扬、激情洋溢肯定学生一周以来的进步表现，褒赞带有共性的成绩，真诚善意、委婉艺术的指出学生们的主要缺点；
② 学生互评：老师朗读有代表性的学生习作一篇，激励学生逐段进行口头点评； ③ 学生修改：让学生按照教师和同学的点评，对习作快速进行局部修改。
下面我们开始快乐之旅的第一站：手提桔灯——转、转、转
一、手提桔灯——转转转
● 缩写句子
1.她的儿子由于平素就习惯了服从长辈的命令，没显出丝毫的慌张，立刻笔直地躺倒在铁路中央。
缩：儿子躺在中央。
2.阳光抚摸着一望无际的江南田野。缩：阳光抚摸着田野。
3.一群穿着破烂的纤夫十分艰难地迈着沉重的步伐。缩：纤夫迈着步伐。
4.繁花似锦的焰火在夜空中构成一幅幅美妙的图案。缩：焰火构成图案。
5.漆黑的夜空中挂着一轮金黄的圆月。缩：夜空挂着圆月。
6、喷薄而出的红日映照着大桥巨大的桥身。缩：红日映照着桥身。
你们真棒！我们现在进入快乐之旅的第二站：点亮桔灯——闪、闪、闪
二、点亮桔灯——闪闪闪
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开动脑筋——想一想
1、猜词游戏 同学们，小桔灯的课堂周周都有新的游戏和活动，今天我们要玩一个很有意思的游戏叫“你说我猜”！
游戏规则： 每一个组派两个同学，老师出示图片，甲同学描绘这个事物，但不许说出这个词中的任何一个字，乙同学猜这个词语，猜对的越多这一组分数越高。
谈谈游戏给你的启示：为什么通过我们的描 述能把这个事物猜出来呢？ 小结：因为我们在描叙一个事物的时候抓住了这个事物的特点，也就是抓住了这个事物的特征。
2、导入新知：
其实写作文时也要像做游戏一样，我们通常看到一个作文题目。第一步要审题，明确中心。也就是要善于捕捉题目中所蕴含的内容。今天我们继续来学习审题方法“捕捉题旨法”
(1)出示概念：
师：什么是题旨？ 生：题目的中心。师：所谓题旨就是题目所蕴含的核心意思或文章要表现的中心内容，也是文章立意选材的依据。因此，判别题旨的正确和快慢与否，直接影响文章的构思。（板书）
我们来看看捕捉题旨怎么样运用呢？
(2)讲解捕捉题旨的两种方法： ① 教师举例：《我是读书迷》
师：当你看到这个作文题目的时候，你觉得你文章的中心是什么？ 生：读书迷
师：打算怎么样来写？
生：通过事情来表现怎么迷的。
师：读书迷是什么意思？是喜欢？是热爱？还是酷爱，痴迷？ 生：是痴迷。
师：这个题目的题旨是？ 生：迷！
师：你是读书迷吗？你平时喜欢什么？为什么喜欢？能谈谈你“迷”的事例吗？
例子：陈毅吃墨的故事。
师： 通过这个例子，表明陈毅是个什么迷？ 生：不折不扣的读书迷。
练习
《家庭趣事》 题旨：“趣”
我们生活在幸福的家庭里，有三口之家，有五口之家。生活中，有哪些有趣的事情发生？包括一句诙谐幽默的话。一个生动有趣的表情，都可以谱写出最真实，最感人的趣闻。
A册P62页《旧巷新事》
阅读目标：文章是怎样表现“旧”“新”题旨的。自己另外拟一个题目。
小结：几个词的题目，题旨就在题目的关键词里，仔细辨别出，同时要看其与前后词语的联系。所以捕捉题旨方法一：几个词的题目——在题目中找到题旨（板书）师：是不是所有的作文题目的中心都可以再在题目中找到呢？ 生：不是。
师：现在我们来看一个作文题目。② 教师举例：《拔河》
通过现场拔河比赛，观察动作神态。师：同学们，平时也参加过拔河比赛吧？ 生：参加过。
师：老师想采访一下，你们认为拔河比赛比的是什么？
生：是力量、是团结、是永不言败的精神„„ 师：同学们说的很对，你们认为哪个最重要呢？ 生：团结。
师：拔河是一项团队作战的体育运动项目，需要发挥团结协作的精神才能取得胜利。这样我们就是不是有了一个中心。生：团结就是力量。(板书)（板书。教材A册P59页的《拔河》
阅读目标：明确中心，积累好词，注重心理活动的描写。师：当我们胜利的时候，我们应该？失败呢？ 生：胜不骄败不馁。(板书)
师：其实在我们的生活和学习过程中也要有这样的精神。
师：同学们，刚才我们说的拔河是写的一种体育活动，是两队通过一根绳子较量的过程，这是一种有形的拔河比赛。我们的学习过程中，有没有无形的拔河比赛过程呢？你和别人较量过吗？你和谁竞争过吗？你有过内心的拔河体会吗？
例子：自然灾害与人类的较量。警察和小偷的较量。藏独分子与人民政府的较量。例子：《颁奖》《感恩》 出示图片（奥运冠军）
师：我们的奥运冠军走上神圣的领奖台，请你们想想他们的心情怎样？ 生：激动、兴奋。
师：出示图片（流泪的照片）为什么走上领奖台要流泪呢？ 生：成功不容易。
师：获奖意味着成功，但成功本身包含着很多次的失败、艰辛、汗水和泪水。只要不放弃，坚持的走下去才会获得成功。这样我们又总结出一个什么题旨？ 生：不抛弃，不放弃。爱拼才会赢。师：每一个人的成功都是离不开别人的帮助的，比如你学习进步了。离不开父母的悉心培养，老师的悉心教导和你自己的努力。这时候，当你走向领奖台的时候，你有什么感想呢？ 生：我会感谢所有关心和支持我的人，没有他们，我不会拥有成绩。
师：真是个懂得感恩的孩子。颁奖的另一个题旨出来了，那就是“一个好汉三个帮”
小结：捕捉题旨方法二：一个词的题目——在题目的背后深挖题旨（板书）总结：一个词的题目，题旨隐藏在题目后，审题时去发掘、引申。
三、桔灯引路——碰碰碰
拍手歌——
捕捉题旨
捕捉题旨善审题 就像老鼠找大米 题目长长几个字 关键字中来留意 题目短短一个词 转到背后去深思 抓住题旨不跑题
2、范文品析：
《最贵重的礼物》B册P37
1、请以简洁的语言概述故事。
一名警察在退休时接到一封囚犯要求他继续任职工作的信。
2、最贵重的礼物在文中表面上是指一封信，实质是 信任，敬爱。文章向我们展示了一个精神崇高、无私奉献的警察形象。
3、怎样理解“他日子过得很清贫，但我觉得他是世界上最富有的人”这句话？
4、有人认为将文章第一段里的“去取血的救护车却迟迟未归，囚犯奄奄一息”一句去掉语 言更简洁。你的观点呢？请说明理由。
5、文章题目的题旨是什么？在文中怎样体现出来？
《荷叶》B册p38 参照B册p40-41的练习题二,引导学生明白文章是怎么捕捉题旨的。
1、学生自读《荷叶》，圈出好词佳句。
2、让学生朗读好词佳句，引导学生用好词造句。
好词：轰轰烈烈 亭亭而起 细细弱弱 高大健壮 粗厚肥润 陶醉的幻境
3、抓住词句赏析：
⑴描绘长得很好的叶子：有些叶子长得又肥又大，亭亭而起，比我都高了许多
⑵描绘很小就打开的叶子：细细弱弱的根株和叶子，与另外那些长得高大健壮粗厚肥润的叶子相较，像是侏儒又像是浮萍，甚至还不如浮萍的青翠
⑶作者想表达对人生的感慨：太早的炫耀、太急切的追求，虽然可以在眼前给我们一种陶醉的幻境，但是，没有根柢的陶醉毕竟也只能是短促的幻境而已。
4、教师引导：
（1）有同学欣赏这句话：出水面到某一个高度才肯打开的叶子才能多吸收阳光，才是好叶子。那些在很小的时候就打开了的叶子，实在令人心疼。那么同样是荷叶，为什么有这么大的差距呢？
答案：荷叶打开的先后不同，吸收阳光多少不一样。
（2）有同学喜欢这句话:太早的炫耀、太急切的追求，虽然可以在眼前给我们一种陶醉的幻境，但是，没有根柢的陶醉毕竟也只能是短促的幻境而已.那么这句话跟荷叶有什么关系呢？
答案：从荷叶的一种现象挖掘出一种人生启示，这种启示就是《荷叶》背后的题旨。
四、桔园飘香 ——乐乐乐
同学们，今天我们学了捕捉题旨法，我们可以用两种方法捕捉题旨。俗话说“光说不练是假把式”，所以我们现在还是动手写写吧！
题目：①家庭趣事 ②礼物
③我喜爱的——
④美丽的校园
⑥学校同步作文习题
要求：①中心明确，情感真挚；②内容具体，文从字顺；③书写认真，卷面整洁。④ 400字左右。
五、摘桔收果——笑笑笑
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相互品赏——高乐高
① 初步自评：学生自读习作，进行自评自改，提醒注意字词句的正确通顺，段落意义的 完整，开头结尾的完善，补题明义法的运用等等
② 小组互评：
a小组互评之前教师进行点评示范，教师点评两篇有代表性的学生习作，可以从语言、结构、构思、选材、立意等方面进行，但重点在补题明义法的运用上，以鼓励赞扬为主；
b把学生分为每四人或两人一组，每一组指定一名组长。组内作文进行交叉批改：可以修改不通顺的句子，可以把不当之处划出来或改成正确的，甚至可以写下自己对某一句、一段的感想，最后，再写上点评者的评语，签上点评者的名字。
③ 修改作文：
a让学生根据教师与同学的点评对自己的作文作出修改;b陆续上交，上交时老师浏览一下，对明显的毛病，老师可要求学生再做修改。
布置作业：
完成B册p40-41的练习题。
板书设计：
捕捉题旨法（审题）
1、概念：抓住题目所蕴含的核心意思或文章要表现的中心内容，也是文章立意选材的依据
2、方法：
①几个词的题目——在题目中找到题旨
《我是读书迷》 题旨：“迷”
②一个词的题目——在题目的背后深挖题旨
《拔河》
1、团结就是力量
2、胜不骄败不馁 3.无形的拔河„„
《颁奖》：
1、爱拼才会赢
第四篇：第二讲 英美法系(法硕讲稿纲要)
第二讲 英美法系
－、英美法法系概述
（一）英美法法系
1、“普通法”一词具有不同含义 在广义上，指12世纪以后通行于英格兰的法律。它是在中央集权下形成的，由国王领导下的国家法院统一适用，区别于英格兰领主法院等适用的习惯法，也区别只适用于特殊阶层和行业的商人法。
在狭义上，指12世纪以后由英格兰王室法院所创立、适用和发展的判例法。它的形成可以说是中央集权制和司法统一的直接后果。从表现形式上和产生的途径上，它区别于来自立法机构的制定法；从适用的主体上，它区别于由衡平法院所适用的衡平法。
从比较法的角度，泛指以英格兰法为基础、以判例法为主要法律渊源的国家或地区的法律制度，相对于以制定法特别是编纂法典为特征的民法法系国家或地区的法律制度。
2、英美法法系(普通法法系)英美法系是指一个以英格兰普通法为基础而形成的世界性法律体系，是当代世界主要法系之一，美国法在其中占有重要地位，故称“英美法系”。
（二）英美法法系的分布
英美法法系是伴随英国近代以来对外侵略和殖民统治逐渐形成和发展起来的，它的成员分布于世界各地。
还有许多国家或地区虽然不属于英美法法系，但其法律制度不同程度地受到这个法系的影响。据统计，目前世界上近1／3的人口生活在其法律制度属于英美法法系或深受英美法法系影晌的国家或地区。
（三）英美法法系形成的原因和特点
1、英国法在域外的传播与英国对外殖民贸易、军事征服和殖民统治过程相联系。向殖民地灌输英国法，是英国对外殖民政策的一部分。英国政府对殖民地有立法权，有权宣布其法律无效，对殖民地法院审理的案件具有终审权。同大陆法系的传播方式相比，普通法的传播更具有强制色彩。
2、大多数英国殖民地，原无或缺少发达的法律制度，具有较发达法律制度的殖民地，其法律也难以适应近代社会的发展变化。英国是最早实行宪政的国家，近代以后，成为世界上商业贸易最发达的国家，其法律具有较多民主因素、法治精神和较强的对商品经济发展的适应性，这样的法律为殖民地社会所需要。
3、由于各殖民地的社会条件和文化传统诸方面存在极大差异，英国输出法律时采取了不同方式。各殖民地在接受和适用英国法时，都根据当地的社会条件做了不同程度修改。
（1）殖民地社会尚未进入文明时代，在殖民者到来之前，那里没有国家和法律，直接适用英国法。
（2）殖民地原来的文化较发达，在被英国占领前已形成独立的法律体系，采取逐渐渗透的形式推行英国法。
（3）对于非洲殖民地，殖民地原有社会发展水平相对落后，但已有自己的法律制度，在迫使其接受英国法的同时，允许其保留当地的习惯法、伊斯兰法以及适用习惯法的传统法院。
4、同民法法系的形成相比，普通法法系中的判例体系、推理方法、复杂的程序和独特的概念术语，使其在向外传播中遇到了更大的困难。
5、接受以判例法为特征的英国法，不像接受欧洲大陆国家法典那样容易。
二、英国法的形成和发展 ※英国是普逼法系的发祥地，英美国家的许多重要法律制度及概念都源于英国。英国法律的发展道路与许多欧洲大陆国家不同，它较为平稳和缓，很少急剧变化或中断，因此现代英国法无论在形式与内容上都与封建时代的英国法有着千丝万缕的联系。详细了解英国法律的发展演变历程。有助于我们深刻领会现代英国法的结构、特征和观念。
英国法的源头可以追溯到盎格鲁•撒克逊时代。1066年以前，不列颠基本上处于割据状态，由于缺乏统一的司法机构，尚无通行于全国的“普通法”，地方习惯法一直占据统治地位。诺曼征服以后，英国建立了强大的王权和完善的皇家司法机构，逐渐形成了普通法、衡平法和制定法三大法律渊源，并在以后的漫长岁月里很少发生实质性的变化。
（－）英国法的形成
1、普通法的产生 诺曼人征服英国后，威廉建立了当时欧洲最强大的王权、为普通法的形成奠定了基础。
诺曼征服以前，英国尚无统一的皇家司法机构，各类诉讼皆由古老的郡法院和百户法院。后来，封建领主法庭和教全法庭也开始出现。教会法院外，这些法院的审判依据主要是各地的习惯法。司法权的分散对于中央集权制的建立无疑是极为不利的。威廉在宣布保留这些机构、尊重其审判权的同时，采取了一系列措施将司法权集中到中央。要求它们根据国王的令状并以国王的名义进行审判，从而巧妙地将它们纳入国王的审判机构中，有效地防止其扩大权力。在刑事审判方面，威廉扩大了“国王安宁”的范围，认为任何破坏社会秩序的刑事犯罪行为都破坏了“国王安宁”，从而取得了全国范围内的刑事案件的管辖权。此外，威廉严格限制教会的司法权限，规定教会只对涉及宗教事务的诉讼有管辖权；作为交换条件，威廉同意成立教会法庭，从此将教会法庭和世俗法庭分开。在另一方面，威廉创建了御前会议（Guria Regis，the King’s Council），兼行咨询、行政、立法、司法等多种职能。随着司法权的日益集中，大量案件被提交到御前会议，为了应付繁重的诉讼任务，逐步建立起专职司法机构以分担御前会议的司法工作。最先建立的专职法庭是从财政署中分离出去的“普通诉讼法庭”（the Courtof Common Plea），专门处理契约、侵权行为等涉及私人利益的案件。此类案件众多，因此该法庭是中世纪时期英国最繁忙的法庭。接下来是从御前会议派生出来的“王座法庭”（the Court of King＇s Bench），主要审理涉及国王利益的王室诉讼、重大疑难案件及普通诉讼法庭错判案件。随后从财政署中派生出财政法庭，又称“棋盘法庭”（the Court of Exchequer），主要负责审理税收和财政纠纷案件。上述中央法庭开始固定于威斯敏斯特大厅办公，后来为了适应普通诉讼当事人的需要，产生了巡回法庭，中央法庭的管辖权得到进一步的扩大。
亨利二世统治时期又进行了重大的司法改革：将巡回审判制度永久性固定下来；参照盎格鲁—撒克逊习惯法在刑事案件中以犯人近邻宣誓充当检控证人的传统，亨利二世创立了陪审制度，即由大陪审团（Grand Jury）负责起诉的刑事司法制度；随后通过一系列诏令规定，凡是土地所有权争端，均应由一个当地选出的与争议双方均无关系的知情人组成的陪审团裁决，从而确定了陪审团在不动产民事诉讼中的地位。巡回审判和陪审制度的确立对普通法的产生有重要意义。巡回法庭在不同地区开庭时，巡回法官总要向陪审团了解案情和当地习惯，并以此作为审判的依据。回到威斯敏斯特后，法官们互相交流各自了解、汇集的各地习惯，研讨案件的难点。一部分合理的习惯和判例得到了众多法官的普遍认同，成为以后巡回法官审理类似案件的审判准则。在强大王权的支持下，通过长期巡回审判实践，便在原有习惯法的基础上，以判例的形式将各地分散的习惯法逐步统一起来，形成通行于全英国的“普通法”。
2、衡平法的兴起 衡平法（Equity），是指14世纪前后，为弥补普通法自身缺陷，通过大法官审判实践而产生的一套法律体系，它强调“公平”、“正义”。
2、衡平法的兴起 衡平法（Equity），是指14世纪前后，为弥补普通法自身缺陷，通过大法官审判实践而产生的一套法律体系，它强调“公平”、“正义”。
（1）普通法的形式和程序僵化，已危及对实体权利的救济。普通法法院的诉讼是根据令状开始的，首先由原告向国王提出申请，再由大法官以国王的名义签发令状给原告。原告只有申请到合适的令状才能在普通法院起诉。到了14世纪，普通法形成“无令状即无权利”的原则，而且程序繁琐、严格遵循形式主义，这些因素都导致实体法上的权利难以实现，凸显出普通法适用的狭隘性和救助的有限性。
（2）普通法实体法内容落后于经济发展形势。
（3）普通法救济的范围有限。例如普通法只能对侵权行为造成的现实损害进行赔偿，对于无法以金钱衡量的损失以及潜在损失则无法救济，甚至不能制止侵权行为本身。救济范围的狭隘导致人们的正当权利得不到法律的保护。
英国法律有一个传统：当事人遭受了普通法庭不公平的对待，可直接向代表“公平、正义之源”的国王请求裁决。14世纪，国王已开始接受要求在普通法外予以救济的请愿或起诉，若认为这些救济应予考虑，则自己作出决定，或交给咨议会、大法官或议会解决。最初有多种机构共同受理冤案的诉状，后来演变为由大法官专门负责处理法律救济案件。大法官审理案件时拥有很大的自由裁量权，不受普通法诉讼形式的限制，也不采用陪审制，他们作为“国王良心的守护者”，运用罗马法中的衡平原理，即“公平、正义”原则独立作出判决。大法官在审案过程中，创制了一系列规则，对普通法无法救济的权利提供保护，并针对新型的经济纠纷进行调整，极大地弥补了普通法僵化保守的缺陷。15世纪末，衡平法院即大法官庭正式建立。随着衡平法司法范围的日益确定，衡平法逐渐发展为较为系统、完整的法律体系，英国从此形成普通法与衡平法两种法律体系、两套法院系统和两种诉讼制度长期并存的局面。
3、制定法的发展
现代意义上的制定法，是随着议会成为立法机构而出现的。
1215年6月，取得胜利的贵族军事集团迫使约翰国王签署了《大宪章》。到13世纪中后期，贵族会议开始允许骑士和市民代表参加，并于13世纪末期演变成为议会。1343年起，议会正式分为上下两院：上议院由贵族和僧侣组成，又称“贵族院”（House of Lords）；下议院由骑士和市民代表组成，又称“众议院”（House of Commons）。由于国王对议会通过的法规和法案拥有否决权，因此在14世纪以及其后相当长的一段时期内，议会立法还受到国王的相当限制，制定法仅仅是对普通法和衡平法的补充。直到资产阶级革命爆发以后，议会成为国家最高立法机关，制定法的法律效力才有所提高。
（二）英国法在资本主义时期的发展
1、英国法的变革
英国资产阶级受历史条件所限，只得在保留封建法律形式的基础上注人资产阶级法制的内容，因此英国资产阶级法制的建立具有保守性、渐进性和改良性的特点。
（1）保留了封建法制的形式和诉讼程序。即保留了普通法、衡平法和制定法的基本分类；沿袭财产法、侵权行为法、契约法这三大部门法的结构体系；沿用封建法的一些诉讼制度和司法原则，如陪审制、巡回审判制度、遵循先例原则等。同时，对封建法律体系也进行充实和改造： 第一，大批法官和法学家在总结16世纪以前的普通法的基础上，对普通法的原理和原则作出新的解释，并撰写了大量普通法著作和案例汇编。（1）保留了封建法制的形式和诉讼程序。即保留了普通法、衡平法和制定法的基本分类；沿袭财产法、侵权行为法、契约法这三大部门法的结构体系；沿用封建法的一些诉讼制度和司法原则，如陪审制、巡回审判制度、遵循先例原则等。同时，对封建法律体系也进行充实和改造： 第一，大批法官和法学家在总结16世纪以前的普通法的基础上，对普通法的原理和原则作出新的解释，并撰写了大量普通法著作和案例汇编。
（2）确定了议会的最高立法权，制定法得到较大发展。资产阶级得以利用议会制定大量法律，宣布资本主义法律原则、确认资产阶级的权利，从而推动资本主义经济的发展。
2、司法改革对英国法的推动
工业革命使英国经济飞速发展，英国工业转向现代化，城市化进程也大大加速，极具变化的经济形势与带有浓厚封建色彩的司法制度产生了剧烈的冲突。
英国自19世纪30年代至20世纪初，陆续在多个领域进行了法律改革。这次司法改革奠定了现代英国司法体制的基础，它的具体内容主要有：
（1）对法院组织和程序进行改革。颁布《司法条例》，建立四审级法院体系，结束了以前不同法庭管辖权混乱、重叠的现象；废除了令状制及其所确定的诉讼形式，对诉讼程序进行简化和规范化，从而提高了审判效率和公正性。
（2）结束了普通法和衡平法数百年分立的局面。《司法条例》宣布，将普通法和衡平法两套法律体系纳入同一司法机构，实施同样的诉讼程序。各级法院都同时享有对普通法和衡平法的司法权，并确定了“优先适用衡平法”原则。
（3）大量颁布制定法。随着政治经济的变化，出现了大量新的社会关系，许多领域如经济管理、环境保护、城市规划等都需要法律的规范，然而判例法的不确定性和滞后性无法及时进行调整。这些制定法并不是取代了该领域的判例法，相反，只有借助判例法才能真正发挥其法律效力。
3、现代英国法的演变
（1）委任立法增多，议会的立法作用减弱。（2）委任立法增多，议会的立法作用减弱。
（3）大量进行社会立法。英国的社会立法主要包括劳工立法和社会福利立法两个方面。
（4）英国法纳入欧共体“法制一体化”的轨道。1973年，英国加入欧共体，承认欧共体的条约、立法直接在英国生效，且效力高于英国法，凡与欧共体法律文件相抵触的英国法律文件均失去法律效力。欧洲法院对英国涉及共同体法律的案件有管辖权，所作判决在英国有法律效力。
三、英国法的渊源
（一）普通法
1、普通法的概念及特征
在作为英国法律渊源的意义上，普通法是指形成于12、13世纪、通行于全英国，并适用普通法院特定规则的习惯法与判例法的总称。其主要特征有：（1）普通法以习惯法为基础。（2）普通法是一种判例法。
（3）普通法重程序、轻实体。其诉讼程序由令状开始，必须严格按照诉讼的种类选择令状及诉讼程序，形成“程序优于权利”的特征。
2、普通法的基本制度及原则（1）令状制度 原告缴纳费用，向国王提出申请，经国王同意后，由国王文书处大法官签发。原告缴纳费用，向国王提出申请，经国王同意后，由国王文书处大法官签发。令状制度对普通法的形成具有重要意义。令状种类的增加扩大了国王的司法管辖权，促成各地分散的习惯法走向统一，其固定格式有利于在全国范围内形成相对统一的诉讼程序和诉讼格式。通过令状的适用，在诉讼过程中逐渐发展出解决某一类纠纷的审判形式和法律原则，并在以后的诉讼中反复适用，从而形成法律。如侵害令状被称为“诉讼之母”，从侵害诉讼中发展出近代英国侵权行为法和契约法的大部分内容。
（2）程序优于权利原则 “程序优于权利”（remedies precede rights），是指一项权利得到保护的前提在于当事人选择了正确的程序，如果程序错误，其权利即使有实体法上的依据．也得不到法律的保护。普通法这一原则的形成与令状制度密切相关。
每一类令状都确定了特定的诉讼形式和程序，对受理法院、被告传唤方式、答辩方式、审理方式、判决形式和执行方式都规定得十分清楚。申请若了错误的令状，就无法确定合适的诉讼方式和程序，实体权利也无从得到保护。由于令状决定诉讼形式，诉讼形式又决定救济方法，普通法形成了“无令状即无权利”的原则，选择正确的令状成为保护实体权利的前提。与此相对应的，是诉讼程序的繁琐和严格形式主义的特征。普通法对程序的正当性的关注，远远超过对当事人的实体权利的确定。
1875年的司法改革废除了令状制度及诉讼形式，并对诉讼程序进行了简化。但英国法学界重程序、轻实体的倾向性仍然十分明显。
（3）遵循先例原则 遵循先例（stare decisis），是普通法最重要的一项原则。普通法形成的一个重要条件就是巡回法官互相认可合理的判决，并在以后的巡回审判中作为审理相似案件的准则。13世纪以后，随着判例汇编以及判例著作的出版，遵循先例的原则逐渐普及。至19世纪，随着可信程度高的官方判例集的出现，遵循先例原则得以最终确立，并渗入衡平法，成为整个判例法制度的基本原则。
遵循先例的基本涵义是，“以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践”。上议院的判决对所有英国法院有拘束力；上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力；高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其内部只有说服力；所有下级法院均受以上高级法院的约束。此外，自英国加人欧共体后，欧洲法院在解释欧共体法律时所作的判决对所有英国法院都有拘束力。
遵循先例原则具有公正性、确定性、灵活性以及可预见性的优点。但是它的缺陷也很多，主要表现为由于判例均数量庞大，法官实际上无法全面了解，必然造成适用的偏差；同时对先例的严格遵循也会导致法律适用的僵化，限制法律的快速发展。
（二）衡平法
1、衡平法的概念及准则 “衡平”，即公平、正义。衡平法的概念源于罗马法中的衡平原理，即法官依据自身关于自然的公平、道德与良心的判断，对案件作出裁判。衡平法在长期的发展过程中，形成了一系列以“公平”、“正义”为核心的准则或格言，对审判起指导作用。
2、衡平法的救济方法和诉讼程序 衡平法为了补救普通法之不足，在审判实践中创制了很多新的权利和救济方法，其中重要的有：
“信托”、“衡平法上的赎回权”，如果抵押人有正当理由导致未能如期还债，衡平法院再给予抵押人一次赎回抵押财产的机会。
“强制履行”，强制义务人履行契约或信托义务的命令。“禁令”，强迫或禁止当事人实施某种行为的命令。衡平法在发展过程中，逐渐形成了与上述实体法相配合的诉讼程序。衡平法的程序相当简便、灵活。衡平法院的诉讼不需以令状启动，只要有原告的请求书即可，请求书不拘形式，诉请范围也不受限制。审理案件时不采用陪审制，也无需证人证言，大法官根据衡平原理作出判决。起初，衡平法并不要求遵循先例，大法官具有极大的自由裁量权，后来才逐渐确立了遵循先例原则。
3、衡平法与普通法的关系及其在英国法上的地位
衡平法的产生与普通法密切相关，与普通法形成了既互为补充、又互相分立的特殊关系。
衡平法从一产生起，就是作为普通法的补充而存在的。在普通法能够提供适当救济的领域，衡平法并不介入。从管辖权看，衡平法院管辖受理的案件是：普通法法院不予管辖或虽予管辖但不能给予适当救济的案件。从调整对象看，普通法调整全部法律领域，而衡平法主要调整民商方面的私法关系。困此，普通法是一套完整的法律制度，衡平法则是对普通法的一种补偿性的制度。
同时，衡平法作为一种对普通法纠偏补弊的法律体系，对大量普通法无法保护的权利进行确认，并创制了许多新的权利和救济方法，有效地弥补了普通法的缺陷，推动英国法制走向完备和成熟。在两套法律制度的适用中，确定了“衡平法优先于普通法”的原则。
衡平法和普通法并存的体系构成了英国法律体系独特的分类和结构模式，这种结构模式较好地协调了法律的稳定性和灵活性之间的矛盾。普通法作为英国法的主体，在发展过程中稳定性因素不断增加，渐趋于保守、僵化，法宫也被先前的诉讼形式和判例所束缚，普通法逐渐丧失了适应社会发展的变通力和灵活性。衡平法产生后，通过其特有的规则和机制，在很大程度上缓解了普通法的保守性，使英国法增加了适应性和灵活性。在1825年普通法和衡平法两大法律体系合二为一后，衡平法仍继续发挥创制新原则和补救规则的重要作用。
（三）制定法
19世纪法律改革后，制定法在英国取得了重大发展，社会法、环境保护法等一些重要法律部门基本上是在制定法的基础上发展起来的。
近代以来，英国的制定法数量不断增多，地位日益重要，且制定法的效力高于判例法，可以推翻、修改或补充判例法，还可以将判例法整理、编纂后，转化为制定法。但英国整个法律体制的基础仍是判例法，许多基本的法律规则包含在浩如烟海的判例当中，制定离判例法而独立存在。对于一部分将判例法的原则成文化的制定法，其内容需要由判例法加以补充，而制定法的运用往往要通过相关判例的解释和适用。
值得指出的是，除了上述三大法律渊源，习惯和学说有时也被作为法律依据而适用，但受到严格的条件限定。罗马法和教会法属于起着次等作用的法律渊源，一般先引入英国法中，再加以适用。
四、英国法院组织
1、郡法院和治安法院
郡法院专门受理轻微的民事案件。通常由一名巡回法官主持审判。审判时没有陪审团参加。当事人对判决不服，可以向上诉法院提出上诉。治安法院在英国很早就形成。它有权处理轻微的刑事案件。
2、高等法院和上诉法院
1873—1875年《司法法》对法院系统做了重新调整，设立最高法院。它由高等法院和上诉法院组成。17世纪，上议院的司法权得到确立。最初只对大法官和衡平法法院判决不服的案件进行审理，后来上诉管辖权不断扩大，主要受理来自上诉法院、高等法院等高级法院的上诉。但这种上诉管辖权长期仅限于民事案件，直到1907年才获得对刑事案件的上诉管辖权。审理案件时法定人数为3人，只对上诉案件的法律问题进行审理，其判决是终审判决。
4、大法官
资产阶级革命后，大法官继续行使最高衡平审判权和其他权力。1875年衡平法法院与普通法法院合并后，他仍是高等法院的大法官庭庭长。更为重要的是，他还是上议院院长、最高法院院长和内阁要员。他除了主持上议院和大法官庭的审判处，还可以参加高等法院和上诉法院的庭审。大法官由首相提名，国王任命。英国所有高级法院乃至治安法院的法官，都由大法官向国王提名推荐。
5、枢密院司法委员会
随着海外殖民地的建立，枢密院成为英国殖民地的最高上诉审机关。1833年创立了一个司法委员会，附属于枢密院，由枢密院正副院长、大法官和三位普通法法院的首席法官组成。枢密院司法委员会除了受理来自殖民地的上诉，还对殖民地的立法进行监督，将其认为与英国法相抵触的殖民地立法宣布为无效。它不受自己先前判决的约束，它的判决对英国本土的下级法院没有拘束力，只有说服力。1931年《威斯敏斯特法》的颁布特别是后来许多殖民地的相继独立，使该委员会的上诉管辖权主要限于受理英联邦若干地方的上诉案件和一些属于海军和教会的上诉案件。
英国的法院组织和法官具有以下特点：第一，司法权较为分散，立法和某些行政机构同时与法院享有司法权。第二，经过改革，法院组织虽已比先前大大简化和趋于系统化，但法院体系仍较复杂，在最高法院之上还有一个上议院。第三，根据1701年《王位继承法》的规定，法官得终身任职并领取法定薪金，这被认为是保障司法独立的重要措施。第四，英国高级法院的法官都来自从业多年出类拔萃的出庭律师，法官的素质较好。
五、英国法律职业 英国法律职业阶层在英国法律制度中占有特殊而重要的地位，它伴随着英国普通法的形成而兴起，包括职业法官和职业律师两大群体。
（一）职业法官
1、职业法官群体的形成
亨利三世时期，普通法的各种法庭已基本成型，并确立了法官领薪制度，职业法官群体最终形成。法官专职从事司法职业，且收入丰厚，社会地位崇高。
2、法官制度（1）法官任命制
英国选拔法官的条件很严格，为保障司法的公正性，需要高素质的法官。英国的法官必须具备一定的学历、通过规定的考试，同时必须是英国四大律师协会的成员。英国法官以任命方式产生，大法官、上议院法律议员、上诉法院法官由首相提名、国王任命；高等法院法官由大法官提名、国王任命；其他普通法官，如巡回法官、兼职法官由大法官任命。
（2）法官地位的独立性
在英国，法官独立性最基本的表现是：法官在任职期间，非经弹劾，不得被免职、撤职或责令提前退休。法官只有在犯有叛国罪、贿赂罪或其他严重罪行时，才会面临弹劾。法官还享有司法豁免权，即其在司法活动中的言行不受法律追究；同时法官有免受议会批评的权利。保证了法官司法不受包括行政权力在内的外在干扰，从而促进司法的独立性和公正性。
（3）法官高薪制 英国法官待遇优厚，大法官的年俸有时还超过英国首相的年薪。给予法官高薪待遇也是基于对司法公正的保障，目的是使法官生活优越，不易为物质利益所诱，从而杜绝贿赂、营私舞弊等现象的发生，保证法官公正无私。
（二）职业律师
进入14世纪，辩护人逐步转化为叫“serjeant”的出庭律师。律师学院对有志于法律行业的人员进行法律教育，培养出一批“法律学徒”（apprenttce）。法律学徒在学院学习7年（后改为5年），经学院同意后，才能成为叫“barrister”的出庭律师，取得出庭诉讼资格。15世纪以后，在衡平法院诉讼系统产生了事务律师（solicitor），他们没有经过律师学院的正规培训，无权出庭辩护。原来的法律代理人也逐渐转化为诉讼代理人（proctor）。至1873年司法改革，英国的律师合并为出庭律师（barrister）和事务律师（solicitor）两种。
六、美国法的形成与发展
（一）美国法的起源（1607－1775年）美国法是普通法系中一个重要的分支。美国法是在继承改造英国法的基础上发展来的独具特色的发达法律制度。美国制定了世界近代第一部成文宪法，探索出建立在分权制衡原则之上的总统共和制。美国最早实行联邦制下的立法和司法双轨制。美国首创联邦最高法院的司法审查制。美国最先确立并实行行政公开制。美国的《统一商法典》是以成文法改造普通法的成功尝试。美国《统一商法典》、《标准公司法》、《模范刑法典》在统一各州法律方面作用突出。美国制定了世界上最早的反垄断法。美国法在世界法制史中占有重要的历史地位。
1、殖民地时期的美国法（17世纪初一1783年）
直到18世纪中期，各殖民地实行的法律还是比较原始、简陋的，有的殖民地甚至以《圣经》作为判案的依据，英国法并没能在北美取得支配地位。这主要是因为： 第一，当时北美殖民地的社会经济条件与英国相距甚远，且缺乏运用普通法的法官和研究普通法的法学家。
第二，各殖民地仍然根据各自的情况，制定了自己的法律。
第三，殖民地人民对英国法本能的排斥，即使是英国移民，很多人最初是为了逃避宗教迫害才背井离乡的。
随着英国殖民者对殖民地压迫的加深，以及殖民地政治、经济、文化的发展，原先各殖民地简单的法律已不能适应形势的发展；殖民地各地普遍设立了法庭，适用英国普通法；普通法文献和知识被广泛传播，特别是1772年布拉克斯顿（William Blackstone，1723年—1780年）的《英国法释义》在费城出版，学习英国法律蔚然成风。18世纪中期，英国普通法在北美殖民地取得支配地位。
（二）独立战争后的美国法（1783年一1861年）北美独立战争，扫除了美国法律独立发展道路上的障碍。独立战争中和独立后的一个时期，英国法遭到美国人民的强烈抵制和反对。许多法官、律师拒绝援引英国法；有少数州如特拉华、肯塔基、新泽西和宾夕法尼亚禁止引用英国判例。继成文宪法制定之后，美国掀起了一个改革法律、编纂法典的强大运动。
美国法仍采用普通法，其原因主要是：（1）胜利了的美国资产阶级要求迅速创立和完备法律制度，以便发展资本主义，调整日益复杂的社会关系。（2）英、美两国之间存在着语言、习惯及文化传统等方面的渊源关系。（3）独立后的美国人民同英国的民族矛盾逐渐缓和。（4）在殖民地后期形成的职业法律阶层，除他们最熟悉的普通法传统外别无选择。
1830年，美国著名法学家肯特（Kent，1763年－1847年）的《美国法释义》问世；1832年至1845年间，美国著名法学家斯托里（Story，1779年——1845年）出版多种著作，包括《论宪法》、《衡平法》等。美国法专著的出现，标志着美国法对英国法批判地吸收，并走上独立发展的道路。
（三）南北战争后的美国法（1861年－19世纪末）
南北战争后，美国法逐步实现了向资产阶级法的彻底转变。1865年废除奴隶制的第13条宪法修正案正式生效；1868年颁布的第14条宪法修正案通过对各州权利的限制，为公民权利提供了更充分的宪法保障；在财产法方面确立了土地的自由转让制度；对烦琐的诉讼程序实行了改革；建立了普通法的判例理论，形成以法院为中心以判例法为基础的传统和美国判例法的“先例原则”；法律教育中心由律师事务所转到法律院校，哈佛大学法学院院长兰德尔创造了判例教学法。这一时期，制定法的比重增加，法律出现统一化的趋势。1892年，美国成立全国统一各州立法委员会，起草标准法案供各州采用。为平抑垄断组织对生产流通领域的垄断，保障竞争自由，美国于1890年制定了第一部反托拉斯法。
（四）现代时期的美国法（20世纪初以来）
随着经济的集中，国家行政权力进一步加强；联邦权力相对增大；国家对社会经济的干预明显增强。美国法律有了较大变化。首先，成文法大量增加，法律的系统化明显加强。其次，行政命令的作用和地位日益显著。再次，国家干预经济的立法大量颁布。
此外，法律的民主性、科学性得到加强。50年代以后，美国制定了一系列民权法案和宪法修正案，强调对民权的确认和保护。行政法从以控制为中心转向以提供福利和服务为中心，完善了公众监督机制。刑事法律方面表现出轻刑化和非刑事化倾向。私法领域，在继续承认对私人利益保护的同时，强调对社会公共利益的保护。新科技在法律实践中被广泛运用。
七、美国法的渊源和特点
（一）美国法的渊源
1、普通法
美国建国后接受英国普通法的传统，经历了一个发展过程。开始曾出现法律上排斥英国普通法的情况，有些州明文禁止继续适用英国法院的判例。但基于经济、文化等诸多因素，美国最终还是选择英国普通法作为美国建立新法律的基础。美国各州采用普通法时都根据各自的需要作了补充和修改，各州的普通法自成体系。由于美国联邦宪法明确规定了联邦法院对于联邦制定法上规定的犯罪的管辖权，美国联邦法院在刑事案件方面不能行使普通法上的管辖权。联邦法院对于普通法上的民事案件也没有管辖权。
2、衡平法
由于北美各州没有建立教会法院，一些在英国由教会法院管辖的案件也由衡平法院管辖。美国独立后，联邦和各州都继续采用衡平法。为了适应资本主义生产关系的发展，统一法律制度，美国对于衡平法的司法程序作了较大的改革。1798年的《司法条例》规定，衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院。1938年，美国国会颁布《联邦民事诉讼程序法》，统一了美国法律的诉讼程序。现在，美国仅有少数几个州设有单独的衡平法法院。
3、制定法
美国的联邦和各州都有制定法。联邦宪法第1条第8款明文列举了联邦的立法范围，包括：国防、外交、税收、货币、贸易、移民、专利、海商和破产等。美国宪法明文规定的国会立法权称作“明示权”。从形式上看，联邦国会拥有的立法上的“明示权”是有限的。在“麦卡洛克诉马里兰案”中确认了“默示权”的理论，使联邦国会获得了从宪法“明示权”引申出的立法权，从而扩大了联邦的立法范围。联邦法律的效力遵守“后法取消前法”的原则。
各州的制定法包括各州的宪法和法律。联邦宪法第10条修正案规定：宪法未授予合众国或未禁止各州行使的权力，皆由各州保留。据此，各州享有联邦宪法所规定的联邦立法范围之外的立法权力。
（二）美国法的特点
1、美国法与英国法的共同点（1）以判例法为主要表现形式。
（2）判例法的基本制度是实行“遵循先例”的原则。（3）强调程序法的重要性。
（4）没有对法律部门进行系统分类。
2、美国法与英国法的不同点（1）封建因素较少。
（2）联邦和各州自成法律体系。美国是联邦国家，联邦和各州有独立的立法机关和司法系统，联邦和各州各有不同的制定法和判例法。联邦和各州的立法权的划分由宪法规定。
（3）制定法的比重和作用较大。（4）制定法和判例法更具灵活性。美国联邦最高法院自1803年开创了具有解释法律和违宪审查权的先例之后，美国的制定法较之英国更具有灵活性。英国自19世纪确立了判例法上遵循先例的原则，美国虽然也适用这一原则，却不如英国那样严格。
（5）种族歧视色彩。
八、美国宪法
（－）联邦宪法的历史渊源
1、《独立宣言》
为美国宪法奠定了政治基础。
2、《邦联条例》
该条例1781年经各州批准后生效，在美国成立了邦联政府。
（二）1787年联邦宪法
1、宪法的制定
1789年3月4日，美国第一届联邦国会开幕，正式宣布宪法生效。同年4月30日，根据联邦宪法成立了美国联邦政府，华盛顿当选为美国第一任总统。
2、宪法的基本内容和原则
1787年联邦宪法由序言和7条本文组成。序言简要阐明了宪法的宗旨。根据美国联邦最高法院的解释，序言虽然包括在宪法全文中，却不是宪法的部分，法院在拟定判例时不能引用。《宪法》第1条规定立法权；第2条规定行政权；第3条规定司法权；第4条规定授予各州的权力；第5条规定宪法修正案提出和通过的程序；第6条包括多项规定，主要是强调宪法和根据宪法制定的法律以及缔结的条约是“全国最高法律”；第7条规定宪法本身的批准。
就其特点而言，美国联邦宪法的原则主要有二：（1）联邦主义原则。
第一，在联邦中央与各州的关系上，联邦的法律是全国最高法律；联邦中央对各州处于最高地位；联邦保护各州。
第二，在联邦国会的立法权范围上，未经宪法列举的权力一概归各州保留行使。第三，在各州之间的关系上，遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。
（2）“三权分立”和“制约与平衡”原则。《宪法》规定，美国国家管理形式是总统制共和国，国家机关按“三权分立”和“制约与平衡”的原则建立。
《宪法》第1条规定，立法权属于参议院和众议院组成的国会。
《宪法》第2条规定，行政权属于合众国总统。总统是国家元首，又是行政首脑和武装部队的总司令；总统由选举产生，任期4年。宪法中没有规定连任次数的限制，第一届总统华盛顿树立了两任为限的先例。
《宪法》第3条规定，司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的初级法院。根据美国宪法的规定，国会有权立法，但是总统有权加以否决，国会又有权在一定条件下推翻总统的否决；总统在宪法授权范围内有权任命联邦政府的高级官员，但是要经过国会同意，国会还有权对总统进行弹劾；联邦法院独立，联邦最高法院后来还取得了司法审查权，但是法官要由总统任命并经国会批准。因此，美国宪法所规定的政权组织形式，典型地体现了三权分立、相互制衡的组织原则。
（三）宪法修正案
1、宪法的修改
美国宪法规定的唯一正式改变宪法的形式是宪法修正案。《宪法》第5条就修正案的提出和批准作了规定：修正案应由国会两院各以2／3多数议员通过后提出，或由国会应2／3多数州议会的要求而召开的制宪会议提出，应由3／4多数的州议会或州制宪会议批准。
国会共通过28条宪法修正案。其中反映阶级力量对比的变化，具有重大影响的是关于公民权利的宪法前lO条修正案。
美国宪法除通过上述制定宪法修正案的方式修改外，还可以通过最高法院解释宪法和审查法律以及国会、总统、政党创立宪法性惯例，得到改变。
2、“权利法案”
宪法第1条至第lO条修正案，一般称作“权利法案”。（1）第1条至第4条规定了公民的基本权利和自由。
（2）第5条规定：“未经法律的正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，简称“法律的正当程序”条款。
（3）第5条至第8条对诉讼程序和刑事被告的基本权利作了规定，包括建立陪审制；实行“一事不再理”的原则；不得强迫犯人自证其罪；被告有权得到关于告发事件的性质和原因的通知，有权要求与证人对质、请求保释、委托辩护人等。
（4）第9条规定不得剥夺宪法中没有列入的人民的权利。（5）第lO条划分了联邦和州的权力界限。
九、美国的法院组织
1、联邦法院系统
1787年宪法规定联邦政府司法权属于联邦最高法院和根据国会立法建立的联邦下级法院。1789年国会制定的《司法法》对联邦系统的法院组织做出了规定。联邦法院分为三级。
（1）联邦地区法院
（2）联邦巡回法院（上诉法院）
1948年将联邦巡回法院更名为联邦上诉法院。现有12个巡回区，相应有12所上诉法院。由于各巡回区的诉讼量不一样，巡回法官的数量也有很大差别。例如，第五巡回区有26名巡回法官，而第一巡回区只有4名巡回法官。联邦上诉法院除了受理对联邦地区法院判决不服的上诉案件，还受理对后来出现的联邦系统专门法院或具有司法权的行政机构（如联邦贸易委员会等）判决不服的上诉。对联邦上诉法院判决的案件极少能上诉到联邦最高法院。
（3）联邦最高法院
联邦最高法院亦称美国最高法院，是全国最高司法机关。1789年《司法法》规定联邦最高法院由一位首席大法官和5名大法宫组成。法官的人数后来有所变动。1869年定为9人，至今未变。联邦最高法院的管辖仅分为两种。其一，对关于大使、公使和领事的案件以及以州为当事人的案件具有初审权；其二，对下列案件行使上诉裁判权：关于普通法与衡平法的案件，基于联邦宪法与合众国法律以及根据合众国权力所缔结与将缔结的条约所发生的案件，关于海商法律与海事管辖权的案件，合众国为当事人的诉讼，州与州之间、一州与他州公民或州际公民之间的诉讼，一州或其公民与外国或外国公民之间的诉讼，同州公民争执不同州让与土地的诉讼等。对于上述性质的案件，当事人不服联邦上诉法院或州终审法院的判决，可向联邦最高法院提出上诉。当事人还可申请联邦最高法院颁发调卷令（certiorari），对联邦上诉法院或州终审法院判决的案件进行重新审查。
联邦最高法院还有一项重要的权力，即司法审查权。这项权力并非源于宪法，而是联邦最高法院通过司法判例确立的。“马布里诉麦迪逊案”（Marbury v.adison，1803）创立了最高法院的司法审查权。依据这种权力，联邦最高法院具有对宪法进行权威性解释的权力；具有审查联邦和州立法是否合宪的权力和将其认为违宪的法律宣布为无效的权力。在这一判决后的54年内，最高法院一直没有行使这一权力。但自1857年开始充分利用这种权力，将联邦和州的许多法律宣布为无效。司法审查权的确立和发展，不仅对美国法律的发展具有重要意义，而且对世界各国宪政的发展产生了深远的影响。
2、州法院系统
州基层法院称为“区法院”、“巡回法院”或“普通诉讼法院”等，对属于州法院管辖的刑事和民事案件进行初审。此外还有县法院和警察法院等小型法院，负责处理－些轻微案件。州中级法院的名称也很不一致，受理对基层法院判决不服的上诉。但有的州规定中级法院对某类案件享有初审管辖权。州最高法院是州法院系统的最高审级。
在联邦法院与州法院管辖权的关系上，自内战结束以来，联邦法院系统管辖的范围不断扩大，州法院管辖权受到限制并相对缩小，但绝大多数案件仍由州法院处理。
联邦法院系统的法官由总统提名经参议院同意后任命，他们终身任职并领取法定薪金。州法院的法官一般由选举产生或由州长任命，在任期和工资待遇上各州规定不同。
十、美国法学教育与法律职业
（一）法学教育
1、法学教育的性质是职业教育
美国法学院培养学生的目标是使其成为法律家——律师、法官、检察官。因此，法学院的教育不搞普通教育，而是训练学生分析和解决法律实务问题的能力，以帮助学生为今后从事法律职业做好准备。
2、法学教育的人才选拔实行高层次精英化 在美国没有一般意义上的法学本科生。报考法学院的考生必须具各大学本科毕业以上学历，并经过严格的考试和高比例的淘汰制。
（二）法官
1、联邦法官
美国联邦法官包括最高法院大法官、上诉法院法官、地区法院法官和专门法院法官，目前约有700名。他们均由美国总统从律师、政治家或法律教师中任命，但须经参议院批准。最高法院、上诉法院和地区法院的法官实行终身任职制，专门法院的法官实行任期制。
2、州法官
美国各州的法官包括基层法院法官、上诉法院法官和最高法院法官，目前约有27000多名。美国大多数州法官实行选举制，即由当地居民直接选举地方法官，这是美国传统。少数州的法官实行任命制，即由地方行政长官或地方立法机关任命。美国州法官实行任期制，任期4－10年不等。州法官的免职或离任主要通过任期届满后的选举或任命来实现。对任内州法官，立法机关也可通过弹劾予以罢免。
四）检察官
1、检察官的选任
美国检察机关与司法行政机关不分。联邦司法部就是联邦最高检察机关，司法部长即总检察长，由总统提名，参议院批准。副检察长和其他联邦检察官任命程序同前。联邦检察官的任期为4年。各州检察长由州司法部长担任。州检察长、检察官以及州以下区、县、市的检察官绝大多数由本州公民直接选举产生，任期为4年或2年。
般来说，检察官必备条件是：必须拥有律师执照，是其所在州律师协会的成员。美国的各级检察官都不是职业化的检察官员，他们的职业具有“政治性”和“流动性”的特征。
2、独立检察官
是美国检察官制度中独具特色的制度。它指法院在就某一高级行政官员违法失职的情况下而任命负责调查和起诉的临时性官员的制度。1972年在法律上正式确立，1978年《政府道德法》对其任免和职权作出了明确的规定。
独立检察官不是政府雇员，一般是从具有丰富法律知识和司法实践经验的人（多为律师、法官、法学教授）中选任。其程序是：司法部长在接到关于政府高级官员违法行为的控告后，进行初步调查。如认为有必要进一步调查或起诉，向华盛顿联邦上诉法院提出任命独立检察官的请示，由3名法官组成联合委员会决定是否任命独立检察官。法院可在任何时候决定免除独立检察官职务。
独立检察官一经任命，享有较大的独立权：组织人事权、调查权、传讯权、汇报权、起诉权。其权力有时大于总检察长和联邦检察官，但必须接受法院和国会的监督和审查。独立检察官的任期与案件审结一致。
十一、陪审制度
（一）陪审团的职能
陪审制是英美法中一个具有特色的制度。英国陪审制度早在中世纪就已形成和确立。它取代了神明裁判和决斗断讼法。资产阶级革命后，陪审制度得到了进一步发展。在陪审制度中，有大、小陪审团之分。其主要区别是：（1）大陪审团由12—23人组成，小陪审团由12人组成。（2）大陪审团只决定是否对被告起诉，而不对案件进行裁决，小陪审团参与案件裁决，在刑事案件的审理中，决定被告有罪或无罪。（3）大陪审团对案件的审查是在庭审之先，审理一般是秘密的，在听取起诉机关的起诉后，通过审查案件和传唤证人等方式，决定指控是否成立，当事人或律师不出席大陪审团的调查会议，除非受特别邀请。小陪审团出席公开正式的庭审，经宣誓后，听取当事人及其律师的陈述、辩论和证人的证词，然后进人陪审团室对案件讨论表决。对刑事案件，如陪审团认定有罪，法官则依法判处刑罚；如其认定无罪，则将被告当庭释放。对民事案件，小陪审团决定当事人的责任和损害赔偿数额。小陪审团虽只决定事实问题，但决定有罪无罪或民事责任的本身也牵扯到法律问题。在这方面，他们常受到法官的影响。（4）大陪审团只用于刑事案件，小陪审团则适用于刑事和民事两种案件。但衡平法法院没有采用陪审制。
（二）陪审制在英国的衰落
19世纪是英国陪审制充分发展的时期。但在一个世纪后，英国的陪审制却每况愈下。1854年《普通法程序法》规定，在民事案件中，只要当事人同意，可以由法官单独审判。1948年《刑事司法法》废除了大陪审团，同时从英国法律准许以简易程序对轻罪进行审判，无需陪审团参加，使陪审团参加刑事案件审判的数量锐减。英国陪审制衰落的主要有以下原因：
（1）19世纪后期以来，诉讼的增多使司法机构难于应付。采用陪审，使审判花费更多的时间，不利于提高审判效率。（2）在英国，是当事人而不是政府支付陪审费用。为节省开支，许多当事人不愿陪审团参加审判。
（3）陪审员多不懂法律，往往感情用事。在有关伤害的案件中，陪审员出于对受害者的同情，常判被告支付过多的赔偿金，使案件的判决结果有失公正。
（4）20世纪以来，在司法行动主义理论的影响下，法官比以前发挥更积极主动的作用，实行陪审制无疑会使他们感到束缚手脚。
（三）陪审制在美国的发展
英国的陪审制也被英国的移民带到北美殖民地，各殖民地把陪审制视作抵制英国殖民当局司法干预和维护正义的重要武器。《独立宣言》曾强烈谴责英国统治者践踏殖民地陪审制度的行径。1787年美国宪法第3条明确规定，除弹劾案，一切刑事案件应由陪审团参加审判。宪法前lO条修正案对陪审制度做出了具体规定。第5条修正案规定，死罪和不名誉罪一般须由大陪审团决定起诉；第6条修正案规定，在所有刑事案件中，被告享有由陪审团审判的权利；第7条修正案规定，所有涉及价值在20美元以上的普通法诉讼，审判时均须有陪审团参加。各州的宪法或法律也作了明确的规定。故英国陪审制日趋式微，但美国却兴盛不衰。
大陪审团在美国曾广为使用，但20世纪后，有些州已不再使用。到1984年，保留大陪审团的只有20个州。小陪审团仍被广泛使用。现在美国每年由陪审团参加审理的案件，占全世界每年全部陪审案件的90％。由于陪审制的实行既拖延时间又耗费金钱，对它已有种种批评。但因宪法中有明文规定，不容易取消。1968年，联邦最高法院在“邓肯诉路易斯安那州案”（Duncan v.Louisiana）判决中确认，在全部可能判处6个月以上监禁的刑事案件，陪审是一项宪法权利；在民事案件中，也应广泛使用陪审制度，除非当事人放弃这种权利。
十二、诉讼程序英美诉讼法的主要特征及其区别
（一）对抗制诉讼 对抗制（adversary system）诉讼是英美程序法最主要的特点。它源于中世纪英国的诉讼程序，明显区别于欧洲大陆国家的纠问式诉讼。在近现代的改革中，以令状制为基础的传统诉讼形式被废除，但对抗制诉讼方式却被保留。
对抗制诉讼又称“当事人主义诉讼”或“辩论式诉讼”。在这种诉讼中，当事人双方（在刑事案件中一方常是公诉人）通过在法庭上的辩论和询问证人澄清事实。法官不主动询问证人、搜集证据，而是居于中立的立场，充当冲突双方的公断人。对抗制诉讼适用于民事和刑事两种诉讼。在诉讼中，当事人的陈述和辩论至关重要。因此，原告和被告一般都聘请律师。
在民事诉讼中，由原告（通常委托律师）提起诉讼。在庭审中，先由原告对案件进行陈述，提出证据，然后被告及其律师进行答辩；接着传唤证人；原告和被告及其他们的律师可对证人交叉询问（cross－exammatton）。然后双方进行辩论。到辩论结束后，陪审团和法官分别就事实和法律做出裁决和判决。
在刑事案件中，允许被告在被传讯和逮捕前聘请律师介入案件。在侦查阶段，对侦查人员的询问，被告有拒绝回答的沉默权。庭审中，先由公诉人或原告及其律师起诉，被告与公诉人或原告构成对抗的双方，具有同等地位。像在民事诉讼中一样，由诉讼双方提出证据，交叉询问证人，并在这之后进行终结性辩论。根据双方的陈述和辩论以及证人的证词，陪审团裁定被告是否有罪。如其认定有罪，法官依法做出判决。
对抗制诉讼实行“口头原则”和“不间断原则”。法官在审前对案件事实不了解，在庭审中往往出现预料不到的情况。故在正式庭审之前，插入了一个预审阶段。通过预审中的对抗较量，原告或公诉人与被告对双方争议问题的性质和范围都有了初步了解。民事案件，通过预审如当事人双方觉得私下解决更有利，则可提前结案。预审和庭审由不同的法官主持。
为了提高办案效率，除了采取其他一些措施，20世纪60、70年代以来，英美国家广泛流行一种新的解决刑事案件的方法。这种方法被称作“辩诉交易”（plea－bargaining）。它是指在正式庭审之前，由检察官（起诉律师）与被告律师进行谈判，如果被告满足对方提出的条件，对方可以撤销起诉，或者减轻起诉的罪名。在辩诉交易中，被告一般以承认有罪为前提，以得到较轻罪名的指控和被判处较轻的刑罚为交换条件。谈判协议由法院批准。据统计，在20世纪70年代中期，美国90％的刑事案件是通过这种方式解决的。
（二）英美程序法的几点区别
1、英国和美国法都以注重程序而著称，但在美国，诉讼程序的地位更突出，一些诉讼程序的原则明确地确定在宪法中。在英国，虽然宪法性法律也有很多关于程序的规定，但其宪法性法律本身不过是普通法的一部分，并没有美国宪法那样高的地位。
2、与英国相比，美国的诉讼程序远不统一。除了联邦法院与州法院适用不同的诉讼程序外，各州之间诉讼程序的差别也很大。
3、与美国法相比，英国程序法更强调诉讼的私人性。英国1879年才设立检察机构，但其管辖权限有限。刑事案件的起诉由警察和当事人承担。迟至1985年《刑事起诉法》的颁布，才建立起独立系统的检察机构，统一负责刑事案件起诉。在美国，自独立以后，一直有独立的检察机构，分为联邦和州两个系统，它们负责刑事案件的起诉，不允许私人自诉。
十三、普通法法系的主要特点
（－）以英国为中心，以英国普通法为基础（－）以英国为中心，以英国普通法为基础
普通法法系在形成和发展过程中，是以英国为中心向世界各地输出的。在传番方式上呈放射线式，而民法法系则是在欧州大陆各国继受中世纪罗马法的基础上形成的，并没有一个绝对的中心，而由欧洲大陆各国通过殖民扩张分别将其法律制度移入欧洲以外的国家或地区。欧洲大陆国家多各有自己法律的传播领地。因而，以罗马法为基础的大陆法在欧洲大陆本土的传播方式是连锁式的，而在欧洲以外的传播则是多中心的。
（二）以判例法为主要表现形式 判例法作为法律的主要渊源，是普通法法系区别于民法法系及其他法系最突出的特征。其他法系，法院先前的判例虽受到不同程度的重视，但并不构成正式的法律渊源。判例法最主要的特征是遵循先例。以奉行遵循先例原则为特质的判例法，其形成和发展须以下列条件为前提：一是该国家或地区内统一的司法体系；二是等级制的法院结构；三是司法判例及时准确的搜集、整理、汇编和公布。因此，在封建割据严重的中世纪欧洲大陆各国采行判例法，在缺乏等级制法院结构的古代阿拉伯帝国不会有真正的判例法，在判例得不到系统全面汇编和出版的国家也同样不会有真正的判例法。在诺曼征服后的英格兰和近现代美国以及其他属于普通法法系的国家或地区却具备了上述条件。
现代民法法系国家有重视司法先例的倾向，某些特殊领域也是法院判决中确立的原则规定和调整的，但不是普通法法系意义上的判例法。首先，它们是法院根据法典确立的原则引申和发展出来的，而普通法法系的判例法则无需以法典或法规为基础；其次，它们是对制定法的补充，只是在制定法未规定时才发挥作用；最后，没有正式确立遵循先例的原则。
19世纪末以来，普通法法系国家的制定法大量增加，尤其在美国，制定法的地位日趋重要。仅纽约州的法典在条文数量上就超过了欧洲大陆任何一个国家。但普通法法系国家的法典、法规与民法法系国家的法典、法规具有重要区别。首先，普通法法系国家的法典、法规通常在体系和结构上缺乏系统性和逻辑性，许多条文前后重复甚至矛盾，大都不过是对以前制定法的汇编。其次，在普通法法系国家，一部法典的颁布，并不意味着该领域先前存在的法律失去效力，而在民法法系国家，新法典的实施，代表一个新的开端，以前的同类法律自然失去效力。最后，在普通法法系国家，法典和法规的适用要受到法官解释的限制，只有法官加以适用，它们才成为真正的法律。在民法法系国家，法官一般都忠实恪守法典中的规定。
（三）变革相对缓慢，具有保守性
在民法法系国家，通过立法机构制定和颁布法典或法规可以实现大规模的法律改革。但在普通法法系国家，却保留了较多的传统法律制度，在英国，往往几百年前的法律仍有效力，今天英美等国的法官在处理案件时，甚至求助于数百年前的先例。
（四）在法律发展中，法官具有突出作用 在民法法系，法官只有适用立法机构所颁布法律的义务，而没有创制法律的权力。在普通法法系，虽然理论上声称法官在司法活动中并不创造或增加法律，而只是发现和宣示寓于先例中的法律，但实践中，法官却发挥着十分积极的作用。在无先例可循时，法官可以创造先例；在有先例的场合，法官也可通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。这一过程实质上就是创制和发展法律的过程。此外，制定法的适用也要受到法官解释的限制。故普通法法系国家的法律主要是法官司法活动的产物。英国、美国普通法、衡平法的形成和发展主要是法官们通过司法实践实现的。就是制定法，其发展也与司法机关的活动密切相关。因此，普通法往往被称为“法官法”。
此外，美国最高法院还有权对国会立法和行政立法的合宪性进行监督审查。
（五）体系庞杂，缺乏系统性 在普通法法系国家，判例法与制定法并存，许多古代法律与现代法律同样有效，普通法法系的法律体系庞杂。判例法本身就是一个复杂的体系，卷帙浩繁的判例汇编不仅使外行人士感到神秘莫测，就连法律职业者也常望而兴叹。其制定法也大都是对既存法律的汇编，大多数被称为法典的制定法，内容冗长，其中许多条文前后重复甚至矛盾，用语也缺乏明确性。
普通法法系的法律体系庞杂和缺乏严谨的逻辑结构主要是由于缺乏系统的分类。民法法系一般将法律划分为公法与私法。普通法法系国家不承认这种划分，其最基本的分类是普通法与衡平法，此种分类源于英国法发展的特定历史。
英美法系没有像民法法系那样对法律部门进行系统分类。主要原因：
第一，民法法系的法律以大学学者们的研究成果为基础，追求合理的结构、系统的分类和抽象的概括；普通法法系的法律主要是法官从事司法活动的产物，法官首要关心的是对具体案件的解决方式，对系统的分类等不感兴趣。第二，普通法的分类是在诉讼形式的基础上自发形成，而诉讼形式本身在分类上就缺乏系统性和逻辑联系。第三，普通法的形成过程中确立了如下信念，普通法（广义普通法）是英格兰的统一法律制度，无论是私人、公共机构还是王国政府，都服从它，如果承认某些特殊法律部门的独立划分，就等于承认某些个人或团体享有普通法以外的特权。
（六）注重程序的“诉讼中心主义”
普通法法系强调程序法的重要性，中世纪英国普通法同古典罗马法一样，奉行程序中心主义，其诉讼程序表现为以令状制为基础的诉讼形式，不同的令状规定了不同的程序框架和诉讼技巧，当事人找不到适当的令状或错误地选择了令状，诉讼请求就得不到法院的受理，权利也就得不到保护。因此形成了“无令状则无权利”（Where there is no writ there IS no right）原则。同时，不同令状具有不同的实体法规则，实体法规则“隐蔽于程序法的缝隙中”，没有独立的地位。在其他法系，实体法一般占据主导地位，程序法附属于实体法，只是法院适用实体法的工具。
所以会有这种差别，主要是由于普通法法系调整法律关系的方式不同于其他法系。在民法法系，权利义务关系由明确的法律规则预先加以界定，这些法律规则主要表现为实体法，因而实体法比程序法更受重视；而在普通法法系，流行的原则是“救济先于权利”（Remedies precede rights）。法官、律师和法学家最关心的是争端发生后对当事人的救济，因此他们的注意力集中在解决争议的方法和技巧即诉讼形式上，而不关心据以做出判决的实体法规则。英美法系国家程序法的主要特征是对抗制诉讼。与民法法系的纠问式诉讼形成鲜明对比。
（七）重视经验和实际应用 在民法法系的法律发展中，由于大学法律教育特别是从事理论研究的法学家发挥了极其重要的作用，民法法系更重视逻辑、抽象的概念和原则。普通法法系则相反，强调的是经验和法律的实际应用，而不是逻辑和抽象的概念和原则。
此外，19世纪以前，英国和美国所有的法学家都是法官或律师或具有从事司法实践的经历，其学说与过去的个人经验密切相关，探究的重点是如何解决实践中出现的法律问题，对理论原则也不感兴趣。直到现在，这种传统在英国和美国仍很牢固。
（八）独特的概念术语和技术风格
英国法在概念术语上曾受到民法法系的影响。英国的法律用语是英语与拉丁语及法语的混合，在1362年前，法语一直是英国法院所使用的法定语言，直到16世纪还用法语写作法学著作；在1731年之前，拉丁语一向是英国法院文件中所使用的正规语言。因此，英国法中的许多词语来源于拉丁语或法语。但有些英国法的概念术语是由法官们在司法实践中独创的，它们很难为生活在其他法系中的人们所理解，也不能在其他语言中找到精确的对应词语，如：侵害（trespass）、寄托（bailment）、信托（trust）、令状（writ）、禁反言（estoppel）、约因（或对价、（consideration）等等。只有对英国法进行历史的和全面的研究，才能够理解和拒握它们的含义。
在制作判决的技术风格上，普通法法系与民法法系有很大差异。在民法法系，法院判决一般使用演绎法推理形式，简单扼要，判决以法院的名义做出。传统上，普通法法系法院的判决在推理形式上采用归纳法，现在也使用演绎法，但每个判决都很长，很像一篇法律论文；判决以法官的个人名义分别做出，法官们对同一案件所持的不同意见亦在判决汇编中得到详细反映，但在效力上，以多数入的意见为准。
十四、美国法与英国法的主要区别
美国与英国在法的渊源、结构分类，基本制度、原则和概念，法律职业者的地位、作用和思维方法以及人们对法律的态度等方面，具有基本的相似性，但由于各自的社会条件不同，两国的法律也存在许多区别：
1、英国法律制度中具有较多的封建因素，因资产阶级革命不彻底，许多封建的法律制度和原则被保留。而美国未经历封建社会，在接受普通法时，没有采用英国法中那些封建色彩浓重的制度和原则。美国法律中较少封建因素。
2、在国家结构形式上，美国采取联邦制，在法律体系上，除了联邦的法律外，各州均有自己的宪法和一般法律，许多领域由州法调整。由于各州在政治、经济和文化上发展不平衡，以及民族和种族的构成不一样，美国的法律制度极不统一。例如，有的州离婚条件较严格，有的州离婚条件较宽松；在法院体系上，存在联邦法院与州法院两套系统，各州都有自己的最高法院。虽然统一法律的运动取得了很大进展，但至今各州法律仍有很大差异。
3、在英国，由于长期的历史传统，大多数法官对法律改革持保守态度，适用遵循先例原则较为严格，法律较少灵活性。而美国的法官在适用先例和解释制定法等方面则持较开明的态度，只要社会条件需要，他们就会毫不犹疑地推翻先例，创制新的法律规则，或者对制定法做出新的解释。困此，美国法的发展比英国法更具灵活性。
4、美国法开始就显示出比英国更重视制定法的倾向，在后来的发展中，曾出现过用欧洲大陆国家类型的法典或法规取代普通法的倾向。19世纪中叶的法典化运动，特别是20世纪在法典化和统一各州法律方面取得的重大进展，使美国制定法在数量和作用上都远超英国。
5、美国由不同的民族和种族组成，来自欧洲的白种人一直占据统治地位，制定了许多种族歧视的法律，其中最主要的是那些歧视黑人的法律。这是他们所推行的种族歧视政策的组成部分，直到现在这类法律仍存主着某种影响。
此外，不同的宗教背景和自然地理条件，也给两国的法律制度带来一些差异。例如，在英国法的历史上，曾有－个处理婚姻家庭案件的教会法院，美国则不存在此法院，因为这种法院在中世纪与天主教的司法管辖权有关联，而移居美洲新大陆的英国人多是受到天主教迫害的新教徒。还应该指出，某些发源于英国的法律制度在本国已日渐式微，但在美国经过某种改造后，却显示出一定的活力，如陪审制。
作业题：英国普通法的形成、演变过程及其与衡平法的关系？英国法与美国法有何不同？
第五篇：第二讲 签约与报到
第二讲
签约与报到
内 容 提 要 签订就业协议 报到
劳动合同及人事代理的基本常识 签订劳动合同
一、签订就业协议
（一）就业协议书的作用
1、签约的内涵
签约：协约，指两方或多方因利害关系而互相协商达成的盟约。在现实生活中，与协议通用。毕业生与用人单位签订协议，并经学校主管部门签证或鉴证，即为签约。从毕业生一方而言，因该协议的签订意味着毕业生就业，因而也称为就业协议。
《三峡大学普通本、专科毕业生就业协议书管理办法》
第三条
毕业生和用人单位通过双向选择达成就业意向后，均须签订《普通高等学校毕业生就业协议书》（以下简称《就业协议书》）。学校根据手续完备的就业协议书制定就业计划，并作为毕业生派遣、户口迁移、档案转递的依据。
第四条
《就业协议书》是学校根据教育部高校学生司制定的《全国普通高等学校毕业生就业协议书》样式和学校实际情况制定并印发的，除保研的毕业生以外，每位毕业生一套，每套一式四份，由各学院在每年10－11月份到学校就业指导中心统一领取。
第五条 《就业协议书》实行编号管理，任何单位或个人均不得复制、翻 1 印《就业协议书》；不得挪用、转借、涂改《就业协议书》，否则将严肃处理。
第六条
如《就业协议书》因印刷质量或破损等情况需要更换的，必须持原《就业协议书》和学院签署意见的书面申请到学校就业指导中心申请更换。
第七条
如《就业协议书》不慎遗失，毕业生申请补发《就业协议书》须按以下程序办理：
（1）毕业生必须以书面形式提出申请，陈述遗失经过，提供相关证明材料；
（2）所在学院分管毕业生就业工作负责人签署审核意见；
（3）学校就业指导服务中心受理毕业生补发申请，并将申请补发就业协议书的毕业生名单在学校就业网上进行公示，公示时间为15天，如无异议，学校就业指导中心予以补发，并在补发的《就业协议书》上标注“遗失补发”字样。若发现申请补发者弄虚作假，学校将严肃处理且不再受理其就业事宜，毕业时直接派遣回生源所在地，由此所产生的后果由毕业生个人承担。
第九条
经毕业生和用人单位双方协商，对《就业协议书》所列条款以外的有关承诺、要求可以在协议书上注明，也可以附加书面约定，经双方签字盖章后视为协议书的一部分。
第十条
毕业生办理违约时，必须具备以下条件方可领取新的《就业协议书》：
1、毕业生本人提交书面申请，由学院签署意见并盖章；
2、与原签约单位办理解约手续，并提交原签约单位盖章的同意解除协议的书面证明；
3、将原《就业协议书》交还就业指导中心。
对于违约的毕业生,学校将在新的《就业协议书》上标注“违约换发”字样，每名毕业生最多只能违约一次。
已签订《就业协议书》的毕业生若考取研究生、选调生及公务员，应及时通知原签约单位，由原签约单位出具同意解除协议的书面证明，协议方可解除，否则，按原《就业协议书》派遣。
第十一条
毕业生因升学、出国等不参加就业者和因录取公务员等原因不需签订就业协议书的，应在提交升学、出国及录取公务员材料时将就业协议书退回学校就业指导中心。
第十二条
《就业协议书》一经毕业生和用人单位签字、盖章即生效，具有法律效力。全体毕业生均应树立契约神圣、诚实守信的意识，慎重签署就业协议，严格履行就业协议，自觉维护学校声誉和自身信誉。
（二）签约的基本程序
（1）毕业生填写个人基本情况和应聘意见；
（2）用人单位签字、盖章，并在协议书上注明可以接收毕业生档案的部门名称、地址（有人事档案保管权的用人单位填写用人单位地址，无人事档案保管权的单位应填写其委托保管档案的单位，如某人才市场、人才交流中心、人才服务中心等）和是否接收户口及双方约定的其他条款； （3）用人单位进人如需经主管部门同意则应盖有主管部门公章，就业单位所在地的人事部门另有规定的按当地规定办理；
（4）毕业生所在学院签署意见并备案；
（5）学校就业指导中心作为鉴定方签署意见，并列入就业方案。
注意:在签订《就业协议书》时，如遇特殊情况需学校先盖章，毕业生需持接收单位开具的有效接收函，在协议书“毕业生应聘意见”栏明确签署“同意到××单位工作”的个人意见，其所在学院签署意见并盖章后，到就业指导心签章。
（三）签订就业协议书应注意的事项
1、毕业生应按国家规定就业，向用人单位如实介绍自己的情况，了解单位的使用意图，表明自己的就业意见，在规定的时间内到用人单位报到，若遇到特殊情况不能按时报到，需征得用人单位同意。
2、用人单位要如实介绍本单位的情况，明确对毕业生的要求及使用意图，做好各项接受工作。凡取得毕业资格的毕业生，用人单位不得以学习成绩为由提出违约，未取得毕业资格的结业生，本协议无效。
3、学校要如实向用人单位介绍毕业生的情况，做好推荐工作，用人单位同意录用后，经学校审核列入建议就业计划，报湖北省就业主管部门批准，学校负责办理派遣手续。
4、学校应在学生毕业前安排体检，不合格者不派遣，本协议自行取消，由学校通知用人单位。如用人单位对毕业生身体条件有特殊要求，原则上应在签订协议前进行单独体检，否则，以学校体检为准。
5、毕业生和用人单位如有其他约定，应在备注栏明确，并视为本协议的一部分；毕业生与用人单位以口头形式的约定，学校不予承认。
6、凡报考研究生的毕业生在签订就业协议时，应将报考研究生的有关事宜告知用人单位，并将有关意见在协议书上注明；凡未告知、未注明而被用人单位追究责任的，由毕业生本人承担。推免研究生的毕业生不得再签约。
7、就业协议书一式肆份，毕业生、用人单位、学校、学院各执一份，复印无效。
二、报到
（一）报到所需的材料
报到证、毕业证、学位证、户口迁移证、组织关系介绍信等。
（二）报到的时间规定
按协议或报到约定为准。
（三）报到可能遇到问题的处理方法
证件遗失或损毁；毕业报到时接收单位拒收；毕业生未能按期报到；毕业生因 4 表现不好被接收单位退回等。
报到证的作用：
报到证是毕业生到用人单位报到的凭证，凭报到证报到以后，方可开始计算工龄
报到证是用人单位给毕业生落户、接管档案的重要凭证和依据 报到证证明持证的毕业生是纳入国家统一招生计划的学生
报到证是毕业生的干部身份证明，也是人才中心接收毕业生档案的依据
三、劳动合同及人事代理的基本常识
劳动合同：根据我国《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。
劳动合同是建立劳动关系的凭证，是确立劳动关系的法律形式，是调整劳动关系的手段，也是处理劳动争议的重要依据。
依据《劳动法》的规定，劳动者到用人单位工作，用人单位吸收新的职工，双方必须签订书面的劳动合同。
（一）新劳动合同法 第一章
总则
第二章
劳动合同的订立 第三章
劳动合同的履行和变更 第四章
劳动合同的解除和终止
第五章
特别规定（集体合同、劳务派遣、非全日制用工）第六章
监督检查 第七章
法律责任 第八章
附则
（一）新劳动合同法
第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第十七条
劳动合同应当具备以下条款：劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。
第十九条
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（返回） 第二十二条
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期限。劳动者违反服务期限的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可能解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的。
（二）劳动合同与就业协议的区别
1、主体不同
2、内容不同
3、时间不同
4、目的不同
5、适用法律不同
（三）人事代理制度的内容
人事代理制度：是指各级行政部门所属的人才交流服务机构或者人事代理机构，受代理对象的委托，根据国家、省、市的人事政策法规，运用社会化服务方式和现代科学手段，为那些无主管单位、不需要具备人事管理权限的单位、要求委托人事代理的其他企事业单位及自费出国、以辞职等方式流动后尚未落实单位的专业技术人员和管理人员，提供档案保管或有关人事方面的服务工作。
（三）人事代理制度的内容
人事代理制度是一种人事管理和人员使用相分离的新型人事管理制度。如果毕业生前往需要办理人事代理制度的单位工作，则可以与当地的人才服务中心签订委托代理合同，获得以下代理服务内容：人事档案保管；鉴证聘用合同及负责代理单位接收的应届毕业生见习期转正手续；按有关规定代办社会保险并计算工龄；接受人事关系、党团组织关系及户口关系的挂靠；按国家政策规定代办档案工资定级、调资手续；代办专业技术职务任职资格初定、申报手续；办理人才流动手续；办理挂靠人员考研、出国、出境的政审（签署意见）；协助推荐尚未落实就业单位的代理人员就业等。
四、签订劳动合同
（一）劳动合同订立的原则：平等自愿、协商一致；遵守法律、行政法规。
（二）劳动合同订立的形式：以书面形式订立，并经当事人签字（盖章）。
（三）劳动合同订立的程序
（四）劳动合同的期限及试用期(《劳动合同法》第十九条）
（五）签订劳动合同应注意的事项
签订劳动合同应注意的事项
劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：
（一）劳动合同期限
（二）工作内容
（三）劳动保护和劳动条件
（四）劳动报酬
（五）劳动纪律
（六）劳动合同终止的条件
（七）违反劳动合同的责任
劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。
下列情形的劳动合同无效
（一）违反法律、行政法规的劳动合同
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
解除劳动合同的程序
《劳动法》第31条
劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。
有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（一）在试用期内的
（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。对于用人单位来说，除提前解约也需提前三十天通知外，还要注意办理如下手续：
1、及时结算工资、经济补偿金
2、工作、业务的交接
3、员工档案和社会保险关系的转移
4、清理债权债务关系
5、出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待 8 遇和失业登记、求职登记的凭证。
五、违约
《协议书》一经签署即具有法律效力，任何一方不得擅自解除，否则违约方向权利受损方支付协议条款所规定的违约金。毕业生违约时，必须办理完毕与原签约单位的解约手续（有原签约单位的书面退函，交纳完毕违约金），然后将原协议书交还招生就业办公室换取新的协议书。通常违约金不得超过5000元。
案例1 王某是一名计算机专业应届毕业生，很早就听说2008年的就业形势比较差，因此像许多毕业生一样抱着有单位就签的想法，2007年12月，考虑到专业比较对口，就与一家网络公司签定了就业协议。2008年3月浙江省招录公务员，条件不错的她很顺利地通过了笔试、面试、政审等程序，最终幸运地被省科委录取。小吴权衡再三，觉得还是公务员比较适合自己，于是准备违约到学校重新领取就业协议，但学校说必须先与网络公司解除原先的就业协议，才能给新的协议。网络公司则对小吴的违约行为比较恼火，以就业协议中“一方提出变更协议，需征得另两方同意违约”为由，不允许小吴违约，也拒绝出具解除证明。小吴陷入了两难的境地。案例解析
案例1是毕业生违约的典型，现在越来越多的毕业生就业会碰到这种情况。由于就业形势的严峻，许多毕业生往往先签一个保底的单位，如果以后有更好单位的话，就违约解除先签订的就业协议，再与新的单位签约。案例中学校的做法是对的，领新的就业协议必须以毕业生违约解除原有协议为前提，否则可能出现一人签两个单位的情况。
案例2 小张学的是物流专业，这两年上海的物流行业发展很迅速。因此在2007年就业 9 时，他很早就找到了一家海运代理公司，各方面条件都不错，他觉得很满意，就与之签订了就业协议。协议约定谁提出违约，违约金30000元。看到人家都在忙着找工作，小王觉得自己很幸运，憧憬着美好的未来。没想到到单位报到后，单位以种种借口一直不与他签订劳动合同，并因此无法享受很多待遇。小王多次交涉无果，想违约解除协议，但一想到30000元违约金就只能忍气吞声了。案例解析
案例2中，网络公司不允许小张违约的做法是不符合法律规定的。违约其实是小张单方的意思表示就可以做出的行为，只是她要就其违约的行为承担违约责任，而根本无需征得用人单位或者学校的同意。全国就业协议中的相关规定，本意是限制各方违约，网络公司做法实际上与法律精神是不符的。网络公司的正确做法应当是要求小张承担违约责任，然后出具相关解约证明。
案例2中的情况在毕业生就业过程中也经常会出现，初看好像与违约没什么关系，但实际上这是一种单位违约的情况。就业协议的履行时间应当是毕业生报到签订劳动合同时，履行的内容是将就业协议中的各项内容体现在签订的劳动合同中。案例中的物流公司，在就业协议履行期限到来时，能够履行协议而故意拖延不签订劳动合同，属于迟延履行，已经构成违约。小张多次催告后，公司在合理期限内仍未履行，已符合法定解除条件，小张可解除就业协议，并要求对方承担违约责任。另外，双方约定的违约金也明显过高，与实际损失很难相符。
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