民营企业面临诸多法律风险

第一篇：民营企业面临诸多法律风险

民营企业面临诸多法律风险

企业所存在的决策、人事、财务、商业等管理和运营方面的法律风险

一个民营企业、民营企业家究竟要面临多少法律风险?企业设立之初面临能否准入、抽逃出资、虚假注册法律风险,经营过程面临税收、劳动、环境保护等法制风险。

在6月29日,由中国法学会商法学研究会、中国政法大学商法研究中心及中华民营企业联合会联合主办的2013年中国企业家法律风险防范与应对高峰论坛上,众多业内专家呼吁,法律制度应为民企的发展保驾护航。因为民营企业解决了中国80%以上的就业,上缴税收占到财政收入七成以上,而民营企业家所面临的法律环境却不尽如人意。

政府应依法为民企服务

中中国政法大学终身教授江平说,健全的法律制度与法治的实际情况,有时候不成正比例,也就是说,法律制度越来越健全了,但在某些问题上,法律实施的情况却不好。

“像这种情况,就不是有没有法律的问题。法律有了,但法律的权威没有建立起来。”

他说,法律的实施要依靠政府的作用,如果政府不用,法律本身是不能自己使用的。而政府如何运用,直接关系到民营企业的生存和发展。

他举例说,有一家典当公司,依照法律规定,需要到当地国土资源局登记,但那个国土资源局就是不给登记。对方的理由竟然是,当地只给两家典当机构办理登记,其他都不给登记。

江平说:“这说明,政府在职能转变方面存在问题。”如果政府存在的形式主义、官僚主义、享乐主义、奢靡之风不能解决,就是有法律,法律没有权威,也不能得到很好地执行,执法得不到改善,民营企业发展的法治环境就得不到改善。

在谈及民营企业家与政府的关系时,中国政法大学教授王涌说,大多民营企业家与官员的交往十分谨慎,民营企业家们常用“三不”概括民企与官员的关系,那就是“离不了,靠不住,惹不起”。

偷漏税成为民企最大“帽子”

中华民营企业联合会会长保育钧,长期研究民营企业及民营企业家问题。他说,他接触了不少对民营企业家的冤假错案。民营企业受侵权的事时常发生,主体大都是政府和司法部门。

保育钧说,民营企业家头上有三顶“帽子”,都是很可怕的。第一个就是可能被指偷漏税。现在由国家立法机构出台的税收法律只有企业所得税法等几部,但税收政策却很多。民营企业,无论发展好还是不好,无论规模大还是规模小,一旦被查,第一个就可能被指偷漏税。

第二个可能就是非法集资。保育钧说,我国金融是垄断的,民企要发展,大多数没有贷款和到股市融资的路子,没有资金,只好搞集资,一搞集资,很可能就涉嫌非法集资。把一项投资行为当成非法集资,这对民营企业家是一项极具杀伤力的法律问题。河北孙大午案就是如此。

第三个是被可能指侵犯国有资产。保育钧说,之所以可能出现这个问题,根源还在于法律制度不健全,有时候还存在权大还是法大的问题。

我们国家的法律规定,国有财产神圣不可侵犯,国家保护私人合法财产。对私人财产的保护与对国有财产的保护有区别。对于私人财产,首先要区分是不是合法。

这实际上也涉及所谓企业家原罪问题。在改革发展初期,许多国有企业被私人承包,一些有能力的人把当初经营不景气甚至濒临倒闭的企业搞活了,后来通过股份制改革,自己拥有了一定股份,形成最初的原始积累,开始自己创业。有些人也是钻了当时法律的空子,后来创业成功了。

由于当初发展的不规范,民营企业家有可能被扣上侵犯国有资产的帽子。一旦被扣上这顶帽子,后果也是相当严重的。

民事纠纷刑事办会致民企破产

据保育钧介绍,现在有一种不好的现象需要引起重视,就是经济纠纷刑事办,这对民营企业家来说,基本上就是灭顶之灾。一个民营企业家与他人发生经济纠纷,按正常的民事诉讼程序,本来就可解决,但一旦司法机关将民事案件办成刑事案件,先把企业家抓起来,等刑事问题解决了,民营企业家出来不出来,他的企业基本上也就破产了。

“这实际上是对民营企业家财产的掠夺”。

政府不当作为,如果再和司法机关联手,有时情况将更可怕。

王涌说:“在重庆,打黑运动是如何转型为一场财富掠夺运动的?基本流程是,抓住民企的一些轻微或者莫须有的违法行为,定以重罪,适用没收财产刑,从而夺取民企的全部财产。在重庆打黑运动中,民营企业涉案被没收的财产数百亿元,至今去向不明。”

第二篇：关于关于民营企业常见法律风险与防范问

关于民营企业常见法律风险与防范问题

关于民营企业常见法律风险与防范问题

作者

成禹潭

法律风险是指在法律实施过程中，行为人的具体行为导致与获利背离的法律后果发生的可能性。违法行为可能引发的刑事责任、行政责任、民事责任就是法律风险，灰色行为和合法行为同样能引发法律风险，例如刑法第二百二十五条的非法经营罪，由于法律对“其它”二字的界定不明确，超出经营范围经营，企业要冒承担刑事责任的法律风险，这就是法律的灰色地带带来的法律风险；在买卖合同中，对质量、验收等一些条款的约定不明确，这些条款都是合法的，同样导致了法律风险。传统的法律风险定义强调的是违法行为导致的风险，在民营企业的经营实践中，很多行为都会引发法律风险，综合分析起来，民营企业经营中的常见的法律风险可以归纳为三类：一是用工风险；二是商业秘密风险；三是合同风险；下面分别论述。

一、民营企业用工的法律风险与防范。

1、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的法律风险。

实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。

劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用 1

期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？防范的最低成本的途径是起草合法的劳动合同签署。

2、用人单位只签订单独试用期合同的法律风险与防范。

司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

防范的办法是企业不能约定单独的试用期合同，先签合同后上岗，不合格的依法辞退。

3、试用期内是否需缴纳社会保险的法律风险与防范。

试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，如果在试用期出现工伤、重大疾病等想不到的情况因没有购买工伤保险和医疗保险，由企业承担责任，小型民营企业却难以承担，有破产关闭的可能。

防范措施是对营销人员流动性大的职位可以签署代理合同和承揽合同，对一些相对稳定的职位快速考核，降低工资基数，提高各种考核奖金，依法购买社会保险。

4、规章制度程序与实体不合法的法律风险与防范。

规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。

不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正。给予警告、给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

防范措施是在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度，对违反劳动合同法的条款要全部进行修订，劳动合同法规定用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同，用人单位需支付经济补偿，这和以往的法律相比对规章制度的合法性要求严格了许多。

劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。因此，考虑组建职工代表大会、工会。并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。

5、用人单位未履行入职告知义务的法律风险与防范。

劳动合同法条文第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是主动义务，即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务，导致发生“欺诈”的败诉风险。

防范的办法是人单位的主动告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力。操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计。

做好就职沟通与激励，作为一个民营企业，自己的员工才是自己的第一客户，企业就是以赚钱为使命，所以企业不去赚钱就是一种罪恶，民营企业更是如此，现在的民营企业特别注重品牌构建和客户服务，却忘记了给自己的员工做应有的客户服务。

二、民营企业经营中的商业秘密相关法律风险与防范。

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。每个企业都有自己的商业秘密，目前的状况是我们自己对自己企业商业秘密的漠视，对于员工跳槽带走客户资料束手无策，对自己先进的营销模式到处宣扬，民营企业的平均寿命只有两年多，很大程度上自己的行为是自己的掘墓人，商业秘密是各种别人智慧的整合，这些智慧零件或许是公开的，商业秘密纠纷进入诉讼阶段原告的举证特别困难，调查成本太高。

商业秘密法律风险控制都是需要成本的，民营企业自身的特殊性决定了不能投入过高的成本来进行商业秘密法律避险，只有根据企业发展的阶段务实操作。

在企业发展的任何阶段，计算机里的商业秘密文件加密和保密制度要贯穿在企业商业秘密保护的全部过程，要掌握计算机文件粉碎、文件加密技术，计算机密码进入、计算机设置定时锁定，文件名伪装，安装专业的历史记录程序，计算机与网络设备交外部人员修理时，存储设备拆卸，还有在必要时拆除刻录设备和接口，防止文件泄露。

在企业起步阶段，企业可以通过签订保密协议，竞业限制，在劳动合同中专门设置保密条款或保密附件，同时对员工进行商业秘密教育的法律宣传，增强员工尤其是管理人员的保密意识，明确告诉员工侵犯公司的商业秘密是违法行为，情节严重的或导致犯罪。做好配套的奖励与处罚制度。

在企业发展到稳定的规模，经济相对宽裕，开始建立健全商业秘密保护制度，在员工招聘时签署保密协议、应聘人员商业秘密调查表，不侵犯他人知识产权保证书，就职和岗位调动时签署岗位保密协议，离职保密承诺书、岗位宣誓书，离职的时候签署离职员工调查表，离职员工资料清退单，离职保密协议。

建立基本的商业秘密监督、使用制度制作商业秘密确认登记表、商业秘密使用申请表、商业秘密使用登记表、商业秘密密级变更申请表、商业秘密解密申请表、商业秘密保护建议书、商业秘密文件交流的保密声明、对他人商业秘密的保密声明。

在企业成长期后，全面步入正轨，内部管理、运营已经规范，大量的技术信息产生，竞争对手会刺探企业的信息和商业秘密，这时需要对一些核心的技术和核心的资料信息要重点保护，确保自身的商业秘密安全，这时需要企业建立专门的商业秘密管理部门，由专门的管理机构来梳理庞杂的信息并建立完善的保密制度、如商业秘密管理办法或者商业秘密管理规章、和劳动合同法配套的文件，在开发新项目时，建立项目开发保密制度，在对外交流时要落实对外交流保密制度，对企业合同要进行加密。对商业秘密相关的报废文件记得全面粉碎。

三、民营企业应收账款的法律风险与防范。

企业应收账款是企业因对外销售等而向相对单位应当收取的款项。民营企业的利润很低，当坏账超过25%时，已经危及到企业的生死存亡。

企业应收账款法律风险的规避先要从客户评估开始，企业不去创造利润就是一种罪恶，不能带来利润的客户是负债，不是客户，在和客户签约前要对客户进行财务状况与信誉资料调查，对客户的信用做评价，控制应收账款规模。把收款责任落实到签约人员，并对其以收款进行绩效考核，完善合同的约定，尤其注意的是主体适格，和纠纷处理方式和管辖的约定，欠账出现后要用律师函催收，确定是坏账时马上起诉，方便的时候要做好财产保全。

目前有一种流行的做法是请收账公司，或者请黑社会，北京高院出台解释，对这类公司的处理是按照非法经营罪处罚，委托人或成为共犯，也就是说企业主可能因委托收账公司收账而涉嫌犯罪。

深圳市是一个民营企业密集的地方，有企业主因为雇佣收账公司被羁押的案例。

民营企业的法律风险常见的就是以上三类，我国的法律越来越复杂，越来越专业，民营企业的法律风险的防范被企业自己忽视了，也被律师忽视了，法律风险出现时很多企业面临的是灭顶之灾，企业应该拿出自己营业额3%—4%的资金请专业的民营企业避险律师来进行法律防范。企业到一定的规模后应该成立法务部，专业律师列席企业的重大会议，养成重要文件律师预签的习惯，这样企业才能做长远。

最后，民营企业法律避险是企业管理的一部分，必须企业战略、公共关系、人力资源、市场营销，品牌建设全面跟上，全面联动，综合实施，才能起到良好的作用。

广西先导联合律师事务所 成禹潭你好哦啊，

第三篇：操作风险是银行业金融机构面临的诸多风险中的一类

操作风险的主要类型及防范对策

操作风险是我行面临的诸多风险中的一类，与信用风险、市场风险等并列。随着业务发展的不断壮大，我行在经营管理过程中，因为制度落实不能完全到位、操作风险防范乏力和监督制约机制不健全等因素滋生了很多业务操作风险，有的甚至可能会导致事故和案件的发生，阻碍我行发展进程。因此如何规避操作风险、提高安全系数是摆在每位员工及领导决策层面前的一个重要话题。

一、操作风险的主要类型

根据操作风险的形成原因,我们可以把操作风险归为以下几类:

１、道德风险。开业以来，尽管我们很重视职工的思想道德教育，从案件防控治理到警示片教育，以及一系列影响深远的教育活动，激励了部分员工爱岗、敬业、奉献的工作热忱。但由于社会一些不良风气的侵蚀，一些员工的人生观、价值观、世界观因此扭曲变形，仍存在拜金主义、享乐主义，这将成为影响我行稳定的最重要因素。

2、制度风险。目前，我行尚未形成一整套完整的内控体系，内控制度缺乏系统性，并存有一定滞后性；在拓展业务过程中有时甚至存在着重经营、轻风险现象，各部门不能结合工作实际制定行之有效的业务发展规划和经营策略，致使在实际工作中无法照章办事，无规可循；部分员工在业务操作中也存在着相互推诿

现象，造成业务操作流程脱节，监督制约机制运行脱钩，形成操作风险。

３、管理风险。管理风险是由于内部管理不善，不依法操作，不规范操作流程，从而产生危害的风险。由于各种原因，我行还未真正执行事后监督制度，对业务操作的监督往往流于形式，开展的一些检查也大多是事后的，难以深入、没能对风险进行全面有效评估，也就对业务操作中存在的深层次问题难以发现。根据人民银行发布的金融机构内部控制的原则要求每个金融机构都须建立一线岗位双人双职、双责为基础的第一道监控防线；建立以相关部门，相关岗位互相监督的工作秩序为第二道防线；建立以内部监督部门对各岗位，各部门各项业务全面实施监督反馈的第三道防线。但由于目前我行人少事多，加之大多是新员工，因而三道防线都较薄弱，首先是第一道防线因人员缺少的情况，复核制度和双人会签制度而显得很脆弱，第二、第三道防线因我行没有能象商业银行一样设立互为独立的后台监督服务体系，按要求设立的监督职能部门因职责不清而显得形同虚设，因此，未能及时有效的防范操作风险。

４、执行主体素质偏低的潜在风险。在当前不断推进农村金融体制改革的新形势下，对员工防范操作风险能力提出了新的更高的要求，但由于各种原因，员工整体素质不高的问题仍然十分突出，对操作流程和操作风险防范理解不清，从而不能形成有效执行力，影响了防范操作风险能力的不断提升。

二、防范操作风险对策

因此，防范操作风险的关健是强化内控制度建设和执行力度，必须要从培育合规文化入手，通过采取加强操作风险教育、完善内控制度、加强内控执行的检查和实施严格的奖惩机制等主要措施，达到有效防范操作风险目的。

1、培训合规文化，增强防范意识。要积极开展政治思想教育和职业道德教育，使员工树立正确的世界观、人生观、价值观，树立高尚的职业道德情操；积极开展法制教育，使员工确立依法按章办事和合规经营理念，不断增强员工的风险防范意识和法律意识；加强业务教育培训，提高员工内控素质，通过实行严格的上岗培训和考核制度，提高员工对内部控制的认识和自我约束、相互监督能力，使员工熟练掌握各项操作流程和相关规章制度，确保各项内控制度自觉执行到位；加强对员工行为有效监督，规范重要岗位和敏感环节员工八小时以外的行为；建立和落实对员工行为排查制度，明确具体操作程序和规定，对行为失范的员工要及时教育，情节严重的要进行严肃处理。

2、健全内控制度，规范操作流程。制度的主要制定者，必须要根据对现有制度执行中的一些疏漏，以及不适应、不合理情况，及时进行补充、修改和完善。而制度的补充、修订和完善主要来源于在日常业务操作实践中的信息反馈，因此各部门要建立执行信息的反馈渠道，对在日常操作中发现规章制度建设方面存在的问题及时进行反馈，以便于认真研究，及时解决，及时完善。

通过上下级之间的良性互动，使防范操作风险的内控制度逐步完善，业务操作流程更加规范。本行要制定和完善内部责任体系，一方面通过授权、授信明确各部门的职责权限；另一方面要健全岗位责任制，将内部岗位职责进行细分，明确每个员工的岗位责任，形成完善的岗位责任体系。同时，要按照从严治行的原则，进一步完善违规行为和失职行为的责任追究体系，加大责任追究力度。

3、建立内控组织机构，狠抓内控制度落实。要按照业务发展要求，建立、健全内部控制组织体系，使每项业务的开展都有相应的内部控制部门监督制约；要严格岗位分工，切实根据业务运作的实际要求，因事设岗，因岗定人，尽量做到分工合理，并实行定期轮岗、适时交流和员工休假制度，使每位员工和每项业务都处于被监督、被检查范围之内；要明确各项业务工作环节的操作规则，强化运作程序和各项具体要求，建立岗位责任追究制和内部自律控制机制，按各自的工作性质、权限承担相应的工作责任；要明确岗位职责范围，将具体职责范围落实到人，做到岗位到人，责任到人，相互监督，相互制约，形成一个团结协作、相互牵制的整体；要把落实各项内控制度当作强化内部管理、防范操作风险的一项主要工作来抓，摆上议事日程，切实抓紧抓好。

4、完善风险监管预警，建立风险防控机制。要完善预防操作风险预警系统，对操作风险实施动态管理，采取量化管理和模型化管理手段，让监督部门能在最短的时间内发现问题，最大限

度地降低风险、减少损失。与此同时，要充分利用现有条件，采取“请进来、走出去”的办法，定向培养风险管理的专业人才，不断提高我行操作人员的风险管理水平，使操作风险控制在可防范的范围之内。

第四篇：企业使用盗版软件面临巨大法律风险

企业使用盗版软件面临巨大法律风险

9月10日—10月10日，商业软件联盟和中国软件联盟“正义之举” 反盗版奖励活动在全国范围展开。这一活动的开展，再一次引起人们对企业使用正版软件这一话题的关注。对此，业内专家中国发展战略学研究会战略管理咨询中心主任陈枫表示，我国针对软件侵权的法律模式将日趋与国际接轨，因此，企业使用盗版将面临巨大的法律风险，企业需 要清醒地意识到对于非法安装未经授权的软件再也不能存在任何侥幸心理。企业软件正版化已经备受各方重视，因为在中国建立良好的知识产权保护体系，企业用户应用正版软件是其中必不可少的一个重要环节。

使用盗版面临巨大法律风险

据统计，近年来中国软件业的规模迅速扩大，销售收入年均增长超过40％。2006年，整个软件业销售额达4800亿元，软件业已经成为中国经济的一大支柱产业，对国民经济的贡献越来越大。这其中一个很重要的原因是政府近几年来对软件产业的发展非常重视，不断加强软件知识产权保护的力度。根据2001年修改的《计算机软件保护条例》规定，软件最终用户使用未经许可的软件(盗版软件)应当承担法律责任。《计算机软件保护条例》第八条赋予软件著作权人享有的各项权利；第十六条和第十七条规定了合理使用范围。因此，任何超出该范围的使用行为都可能构成对著作权人的侵权，并将为此承担相应的法律责任。陈枫说，目前在国际上不少国家和地区已将非法安装并商业使用未经授权的软件列为刑事犯罪，并给予严厉的刑事处罚。事实上，我国在此方面的立法脚步也一直没有停止。以我国香港为例，2004年《版权(修订)条例》生效，条例中明确规定凡于复制服务业务过程中管有版权作品的侵犯版权复制品(即公司企业最终用户商业使用盗版)，即属刑 事罪行。新修订的《版权条例》提高了对侵犯知识产权案件的刑罚，香港法院务求执法措施能发挥实际成效，加强对违法者的阻吓作用，在过去的几年中每年都有数十起对公司商业使用盗版软件提起的刑事起诉，多名公司企业管理人员因公司商业使用盗版软件而被判处罚金及有期徒刑。随着我国相关政策不断颁布落实、法律法规日趋完善、执法部门的执法力度不断加大，在这短短几年内我们看到，我国针对软件侵权的法律模式将日趋与国际接轨，企业需要清醒地意识到对于非法安装未经授权的软件再也不能存在任何侥幸心理。事实上，我国政府也正在制定相关规定，加强刑事执法部门与行政执法部门的协作，及时移送知识产权侵权犯罪案件。

在国家政策法规陆续出台和完善的同时，相关部门也加大了执法力度，使法律法规得以有效落实。例如，今年年初，江苏省版权局与南京市版权局合作，根据权利人投诉，对南京市7家企业使用软件情况进行执法检查，查获涉嫌盗版北大方正、Windows、MS-office、AutoCAD、SolidWorks、Pro-enginee r等多种中外软件。与此同时，湖北省版权局也查处了7家非法使用盗版软件的企业。8月，河北省泊头市某汽车模具制造公司因擅自使用没有合法授权的UGS公司的软件产品，经相关人员向商业软件联盟举报而被权利人以侵犯其软件著作权向河北省石家庄市中级人民法院提起民事诉讼。经过法院调解，该公司接受并履行与权利人的和解协议，赔偿软件权利人 70万元并采购100万元的相关正版软件。举报人也获得了相应奖励。这起民事诉讼案虽以被告与权利人在法院的主持下最终达成和解而告结束，但它再次给使用盗版软件的企业敲响了警钟。

软件正版化是大势所趋

陈枫表示，随意复制软件产品似乎是终端用户不经意间的行为，但却造成了非常严重的后果。在行业发展和企业运营中，最终用户盗版都像是一颗毒瘤，给行业、企业带来重大损失，因此必须予以铲除。尽管政府相关部门以及相关行业协会再三强调盗版的危害，但仍有

不少企业并没有意识到盗版会给企业自身带来的各种不必要的风险。

从另一方面来讲，软件厂商在新产品开发和现有产品维护、升级的工作中，投入了大量的人力和财力资源，正版软件的销售是厂商收回成本、不断创新、为用户提供持续服务的保证。如果大量的企业用户使用盗版软件，软件厂商投入的高额研发、生产和销售等成本将无法收回，也就大大影响了软件厂商不断创新以及提供服务的能力。如果任由最终用户盗版行为泛滥下去，那么“未来有一天，我们将无软件可用”的预言也就绝不是危言耸听了。他最后说，不断完善立法和加大执法力度，都是以强制性的手段限制不规范的市场行为，只有企业真正意识到软件正版化对于软件行业和整个经济发展的重要意义以及对使用者自身的实际价值，才能够自觉地应用正版软件，从而有利于形成软件行业整个生态系统的良性循环。

国家版权局许超谈使用盗版软件问题

长期以来，在许多人的心中都存在着一个误解：“制造、销售盗版违法，而使用盗版并不违法。”很多人都还不知道，使用盗版计算机软件也是违法的。为此，记者特地采访了国家版权局版权管理司的许超副司长，请他就使用盗版计算机软件的违法性问题作了阐述。使用盗版计算机软件是违法的。

记：目前，很多人对使用盗版是不是违法的问题并不清楚，往往认为“制售盗版违法，使用盗版并不违法。”这样的看法对吗？

许：我国的《著作权法》明确地对制造、销售盗版的行为予以禁止，并规定了很清楚的法律责任，包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。对仅仅使用盗版产品的行为，法律并没有作出违法性的规定。

但是，在计算机软件的法律保护上，情况是不一样的，人们所说的“使用盗版软件”的行为是为法律所禁止的、是违法的。

计算机软件的特殊性，使得法律保护必须延伸到最终用户的领域。

记：为什么法律不对其它使用盗版的行为作出禁止，而只对使用计算机盗版软件的行为作出禁止和违法的规定？或者说，计算机软件的著作权是受到了一些特殊的保护，这是为什么？

许：这是由计算机软件的特点所决定的。计算机软件具有与别的作品不同的两大特点：一是它的功能性、工具性很强。一般的作品，如小说、油画等作品，只有或主要用于欣赏的作用。而计算机软件则具有很强的工具性。

二是它很容易被复制，而且质量不受影响。在用模拟复制法复制作品时，复制品的质量与原件会有一定的差距；而计算机软件运用的是数字复制法，复制品与原件没有差别。而且，与音像制品的复制相比，计算机软件的复制更为简单。这一特点犹为重要。

这两大特点的存在，使得对计算机软件著作权的保护要与别的作品不同，不仅要在制造、销售领域予以保护，禁止违法复制和销售，而且要把法律保护沿伸到最终用户的领域，对软件最终用户的非法复制和非法使用也要作出禁止。

《计算机软件保护条例》中对最终用户的合法使用和违法责任作了规定。

记：那么，我国法律是怎样对“使用盗版软件”的违法性作规定的？

许：我国的《计算机软件保护条例》中对此作了有关规定。主要是其中的第二十一条、第三十条和第三十二条，对最终用户的行为作了规定。

【第二十一条合法持有软件复制品的单位、公民，在不经软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：

（一）根据使用的需要把该软件装入计算机内；

（二）为了存档而制作备份复制品。但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制品必须全部销毁；

（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外，未经该软件著作权人或者合法受让者的同意，不得向第三方提供修改后的文本。】

第二十一条规定了合法持有软件者的几项权利，即合法购买后，可以将软件装机、备份、为实际使用的需要作些修改。但是，如果要出卖这套软件的话，则须将备份删除；修改的软件也不能随意向别人提供。按这样的要求行事，才是合法的使用，即通常所说的：“每一台电脑要用一套正版软件”或“每一套正版软件只能用在一台电脑上”。

为什么要对计算机软件的最终用户的权利作出如此严格的限制呢？因为软件的复制太容易了，如果法律不对用户的复制行为加以限制的话，就不会有什么人去买正版了，软件开发者的权益就得不到保护了。

这条指的是合法持有软件的用户的权利，至于非法的持有者（包括非法购买的和借用他人的）就没有装机、备份、修改的权利了。

【第三十条除本条例第二十一条及第二十二条规定的情况外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：„„

（六）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；„„】

这一条列举出具体的侵权行为并规定了明确的法律责任，其中第（六）项就是非法复制。大家需要明白这一点：装机就是复制。把借来的或非法购买的软件装入电脑，就是非法复制，因为未经软件著作权人或其合法受让者的同意。

【第三十二条软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。】这条规定的是，如果在不知道软件是侵权物品的情况下，商店进了盗版软件或消费者购买了盗版软件，侵权责任由盗版软件提供者承担；但必要的话，不知情的持有人仍有义务销毁盗版软件，其所受损失可向提供人追偿。

上面这三条规定，涉及的是最终用户使用软件的权利和非法持有、使用软件的责任。从中我们可以看到，使用盗版软件是违法的。

可以通过著作权法和合同法两种方式来保护软件的合法使用。

记：其他国家对最终用户的合法使用计算机软件或者说对“使用盗版软件违法”的问题是怎么规定的呢？

许：一般有两种形式：一种是著作权法中对此加以规定；一种是通过合同法来加以保护，软件包装上明确印有购买者的使用权利范围，如果购买者超出范围使用的话，就构成了违约。追究盗版软件使用者的法律责任要分情况而论。

记：既然“使用盗版软件违法”，是不是意味着软件公司可以向每一个使用盗版的用户甚至每一个使用盗版的家庭用户提出销毁和赔偿的要求呢？

许：规定“使用盗版软件违法”，与使用盗版软件者应承担什么样的法律责任，这中间还应区别不同的情况而论。应认为，对非过错而拥有非法软件的个人使用者，由于其危害性不大，且因其非过错地获得这套软件的财产权，这时，著作权人的权利并不足以压倒持有人的财产权。所以，这种情况下，不应要求持有人承担法律责任。

但是，若是盈利性地将非法持有的软件运用于商业性活动中，则应承担有关法律责任，如销毁、赔偿等。因此，使用盗版软件的企业对此应提高自己的法律意识，不能非法使用软件。

使用盗版软件既有害也违法。

记：现在公共场所中打出“使用盗版有害” 的标语。对“使用盗版有害”这句话，您

是怎么看的？

许：使用盗版，不管是盗版图书、盗版音像制品还是盗版计算机软件都是有害的。对使用者来说，首先是对自己的精神有害，要培养出健康的法律意识、道德意识、文明意识不是简单就能做到的，经常地、长期地使用盗版对自己的精神是有害的。对国家来说，消费者大量地使用盗版产品，给国家的税收带来损害，给国家的投资环境产生损害，也给公平竞争的经济秩序造成损害。

这是从广泛的角度谈使用盗版的有害，至于说到使用计算机盗版软件这一特定领域，那就不仅有害而且违法了。

第五篇：司法体制改革面临诸多障碍

司法体制改革面临诸多障碍

洪晓静 虞江永

财政省直管县实施后，行政省直管县随即提上议事日程。近日，我们与衡阳市市县两级人大、公安、检察、法院的领导座谈，研讨中发现，由于司法体制的特殊性，适应行政省直管县的司法体制改革面临诸多障碍。

体制障碍

一是市级司法机关撤与留的障碍。

以司法审判为例，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。”第一审在基层法院（县级人民法院），第二审在中级法院（市级人民法院）。第二十条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：

（一）危害国家安全案件；

（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；

（三）外国人犯罪的刑事案件。”

调查中我们了解到，属于两审的案件，衡阳市每年在1400件左右，全省每年在三万件以上。第二十条规定的三类案件尚属保密，我们无法了解到具体数目。如适应行政省直管县的需要，撤去市中级人民法院，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十条和第二十条规定的案件将全部涌向省高级人民法院，这是无论如何也难以承受的。

如保留市中级人民法院，就会出现如下两种情况：第一种情况是市中级人民法院仍负责基层人民法院的二审，那么与现行的体制就没有什么区别，行政省直管县就是一句空话；第二种情况是市中级人民法院只负责城区人民法院的二审，不负责对县基层人民法院的二审，如此，当事人属市的案件审判就有四级（区法

院、市中院、省高院和最高院），当事人属县的案件审判就只有三级（县法院、省高院和最高院），当同一案件涉及到市与县，程序该如何走，就会发生混乱。由于受各种因素干预的不一和诉讼成本的不一，对当事人也不公平。所以说，这种构想的司法体制是一种跛脚体制。

二是权力产生合法性的障碍。

行政省直管县，首要的是解决权力产生合法性的问题。无论公检法的任何一家，也无论市、县司法系统内部是何种关系，都是依据《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，其主要行政首长经选举后任命（如检察长、法院院长）或直接任命（如公安局长）的。实行行政省直管县，如继续由各县（市）人大组成代表团，选举市检察院检察长和市中级人民法院院长，则问题又回到原来的起点--实质上的行政市管县；如按行政省直管县操作，各县（市）人大不再参加市人大选举，市公检法对县公检法的领导和指导则失去法理性基础，市公检法对县公检法办案的干预则成了违法行为，而且，在体制上设置司法部门的违法，这是不可以想象的。

三是司法架构特殊性产生的障碍。

财政省直管县以后，县摆脱市管辖的要求日益迫切。以公安为例，目前，国家对县级公安在财政上实行的是三级（即中央财政、省财政和县财政）保障，在财政上与市没有任何关系，而县公安局在人员编制上却受制于市，市对县的各项检查、督察、明查暗访又让县公安部门放不开手脚、动辄得咎。因此，县级公安直属省厅领导的要求强烈，而且，这也是省直管县的一个必经步骤。

如前所述，我们已经论证了中级人民法院存在的必要性，而《中华人民共和国宪法》第三章第七节第一百三十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机

关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这就十分明确地阐明了公检法三家之间的关系。我们不能想象没有审判的刑事拘留，也不能想象没有监督的司法，公检法三家一存俱存、一亡俱亡，这是现代国家司法行政最起码的要求。司法架构的特殊性，决定了司法体制本身就是司法改革的一大障碍，跨过这道坎，还必须另辟蹊径。

行政障碍

一是行政关系的障碍。

《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第一章第八条第六款规定：县级以上地方各级人民代表大会“选举本级人民法院院长和人民检察院检察长；选出的人民检察院检察长，须报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准”。依据《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》、《公安机关组织管理条例》规定，市中级人民法院与县基层法院的关系为指导关系，市人民检察院与县人民检察院的关系为领导关系，市公安局与县公安局之间的关系也是领导关系。

行政省直管县后，市与县（市）同为省直管的行政单位，市与县（市）的关系成了平行关系，县（市）与市不再存在行政隶属关系，即使市比县（市）高半级，也不能对县（市）行使管辖权。与之相适应，司法系统的领导与被领导、指导与被指导关系，再无存在的理由，这既与现行法律法规相悖，也与现实需求相悖，成为行政省直管县，司法体制改革难以逾越的障碍。

二是编制与经费的障碍。

行政省直管县之前，司法机关办案经费略显不足。再以县公安局为例，由于有市公安局技术装备和技术力量的支持，经费虽有缺口，但问题不是很大。行政

省直管县后，县级公安局连必需的DNA检测设备都没有，技术装备投入需要加大；人员素质相对较低，培训力度需要加大；没有了市对县的支持，独立承担案件增多。因此，如再沿袭过去的投入规模，经费将严重不足。这是行政省直管县出现的新情况--资源不能共用，信息技术不能共享。

在人员编制上，据了解，警力配置占辖区人口比率，全国是万分之十，湖南是万分之八，衡阳市是万分之七点九，耒阳市是万分之六，衡东县则是万分之四点三。而在沿海发达地区，警力配置占人口比率已达到万分之十四。可见，在衡阳市，到了县（市）一级，警力严重不足。行政省直管县前，由于有市级公安局统一调配，协同作战，尚可弥补这一缺陷。行政省直管县以后，变成了各人自扫门前雪。由于任务加重，缺乏市级警力的支持、缺乏先进刑侦技术人才，原来的编制将远远不能满足实际工作的需要，这也必将成为行政省直管县的障碍。构想

1.打破地域界限，设立片区公检法

在与市中级人民法院领导座谈时，一提起审理案件，他们就颇感无奈。公检法的婆婆太多，有党委、政府、人大、政协和政法委；难度太大，各个方面的关系，扯不清，理还乱。比如说市中院要建房，这就涉及到规划、国土、建设、人防、消防、自来水、电业、天然气等职能部门，这些部门或多或少都有案子在法院，从而影响法院独立办案。可见，现有的司法体制，本身就存在弊病。

笔者设想，为避免现行司法体制的弊病，消除行政省直管县，司法体制改革存在的诸多障碍，应考虑撤去市级公检法机关，打破地域界限，设立片区公检法机关。以湖南为例，分别设立湘南、湘北、湘东、湘西和湘中片公检法，每个片区负责二到三个原市级架构行政区域的司法行政。

设立片区公检法。一是减少了婆婆的干预，使公、检、法真正形成三权鼎立的制衡机制。二是打破了地方保护主义，克服了人情风、关系网对司法的干扰。三是解决了行政省直管县、司法体制改革的难题。因此，设立片区公检法，这应当是目前的最佳选择。

2.理顺行政关系

一是理顺片区公检法与省公检法的关系。片区公检法与省公检法是领导与被领导的关系，片区公检法财政由省财政支出，人员由省公检法统一调配，直属省公检法领导，对省公检法负责。

二是理顺片区公检法与县（市）区公检法的关系。片区公检法与县（市）区公检法是指导与被指导的关系，县（市）区公检法财政仍实行中央、省、县（市）区三级保障，人员主要通过招考，大学毕业生分配、调配等方式满足需要。为避免因改革幅度过大引发的混乱，县（市）区公检法行政上仍归当地政府领导，主要行政首长由地方人民代表大会选出，对人民代表大会负责。

片区公检法与县（市）区公检法的关系，定位为指导关系，这样有利于发挥县（市）区公检法的积极性，增强办案的独立性。

三是加强片区公检法之间的人员流动。片区公检法虽直属省公检法领导，人、财、物由上级掌控和调配。但片区公检法坐落在一个地方，时间长了，也会出现各种纠葛，产生新的人情风和关系网，这就有必要对片区公检法人员实行合理流动。而片区公检法直属省公检法领导，也为这种流动提供了可能。通过人员的流动，在减少司法腐败的同时，还可以学习各片区办案的经验，增长办案人员的才干。

在经费上，我们认为，应充分考虑行政省直管县后，县（市）区实际工作的需要，加大三级保障的力度，从而更好地完成打击犯罪、保护人民的职责。在编制上，我们认为，在按国家规定的名额配齐外，还要根据各地的实际情况进行合理调配。以治安为例，经济发达地区比经济落后地区案发率高，民风强悍地区比民风淳朴地区案发率高。衡阳市所辖耒阳市，民风强悍，经济较发达，刑事发案率占衡阳市的1/3～1/4，命案占衡阳市1/3，曾经一天发生三起命案，使得耒阳市公安局难以招架。衡东县民风淳朴，警力配置占人口比率虽低于耒阳市，却相对清闲。因此，警力的配置也要因地制宜，不能一概而论。

3.修改现行法律

一是要删除与行政省直管县相矛盾的法律条文。如人民代表大会和地方各级人民政府组织法第二章第二十一条，第三章第四十八条，人民法院组织法第二章第二十二条第三款，人民检察院组织法第三章第二十三条。

二是要修改容易产生歧义的法律条文。如宪法第三章第五节第九十七条，人民代表大会和地方各级人民政府组织法第二章第八条第七款。

三是要增加与行政省直管县相适应的法律条文。这里有大量的工作要做，由于行政省直管县是全新的事物，各项法律均没有涉及，这就需要对现行法律进行全面疏理，使法律规定与行政省直管县相适应。

四是要对“市”作出准确定位。明确市的职责、权限和法律地位。