中国社会科学院法学研究所所长李林致辞

第一篇：中国社会科学院法学研究所所长李林致辞

在法学系2015届研究生毕业典礼上的讲话

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各位老师，各位家长，各位同学：

今天是一个值得铭记的金榜题名的辉煌日子！在此，我谨代表中国社会科学院法学研究所、国际法研究所，代表法学系和法学系全体老师，代表陈甦书记和穆林霞副所长，对今年我们法学系234位同学（法学博士、法学硕士、法律硕士）能够刻苦学习，努力拼搏，完成学业，顺利毕业，表示热烈祝贺！

我一般不太习惯事先准备讲稿，多是根据临场感受有感而发，所以很多场合我不太愿意去讲话。但是，对于法学所/国际法所/法学系的学生，无论是开学典礼还是毕业典礼，只要时间能够安排得过来，我是一定要参加的，参加了就要讲话。为什么？因为这不仅是所长和系主任的责任，更是老师的一份感情，这是一种情分，是一个缘分。研究生毕业，对你们每一个同学来讲意味着什么？研究生毕业，意味着你拿到了一张火车票，一张可以登上列车、载你驶向人生幸福未来的火车票。但是，这只表明你有资格可以上车了，却不能保证你一定会乘车达到成功和幸福的终点。研究生毕业证（学位证）这张火车票，仅仅是你实现梦想、获得成功、达到幸福终点的必要条件，而不是充分条件。研究生毕业，意味着你走向社会，走向独立，走向未来。然而，未来是什么？未来是不确定的。所以，同学们研究生毕业，意味着新的努力、新的奋斗、新的人生的新开始。刚才有同学在发言中讲了许多毕业感言，老师代表也讲了很多离别赠言。我边听边想一个人生的哲理：如果说法学系三年前的开学典礼是师生见面，那么我们的见面是为了今天师生的分别，而今天毕业典礼后的分别，又是为了明天师生的再见面。这就是生活的辩证法。

十多天前，我带中国社科院青年学者代表团访问日本。代表团参观了松下幸之助研究所。松下先生只受过四年小学教育，十岁时便离开家去当学徒学做自行车生意。在这样的人生起点上，松下先生不断努力、不断学习、不断拼搏、不断发展，抓住人生的一次又一次机遇，最后造就了他的“松下帝国”。在松下幸之助研究所里，一进门看到的是个巨大的“道”字，这是一个被松下先生奉为座右铭的字。这里的“道”，不仅是指为人之道，处世之道，经营之道，用人之道，也是一种社会道德和社会责任，更是一种理念、道路和价值的选择。就是说，一个人，如果道路选对了，方向选准了，方法用对了，加上持之以恒的努力，那么他人生的未来将是无可限量的。正如松下先生所言：事情一旦决定之后，必须坚持到底，不得自己迷失方向，或被他人言行迷惑，否则不会成功。总书记曾经说过：道路决定方向，道路决定前途，道路决定命运。今天你们从中国社会科学院研究生院法学系毕业了，如果今后的道路或者方向出了问题，那张火车票把你们带到了与你们人生旅途相左甚至相反的某个地方，那么，未来对于这些同学来讲，可能就会产生一种不愿意看到甚至是悲哀的结果。

法学所/国际法所/法学系每年都有毕业生。对于你们而言，每个盛大隆重的毕业典礼都是人生的唯一。但对于我们老师而言，每年都要参加表面上形式相同，但内容各异、主体不同的毕业典礼仪式。在每一次毕业典礼上，我都希望讲一些内容不尽相同的话。今天，我讲“三个‘三’”，作为在毕业典礼上送给每个同学的临别赠言。

第一个“三”，是希望同学们能够在未来的工作和发展中注意“三个结合”，即西医与中医相结合、法治与政治相结合、理论与实践相结合。

第一个结合，是要把法学的“西医”与法治国情的“中医”结合起来。同学们在法学系学了两、三年甚至五、六年，不管学了多长时间，大家从法学系毕业了。大家回过头来想一想，研究生学习期间，同学们实质上始终围绕着法学、法治这类关键词展开阅读、学习、思考和研究。然而，究竟什么是法学？什么是法治？同学们学到的法学和法治知识，归根结底，就是“西医”。法学和法治的概念、原则、方法、逻辑、规范，甚至诸多的名词、每一个法学细胞，都流淌着“西医”的血液及其元素。大家研究生毕业了，学到了诸多主要是“西医”的法学和法治知识。但是，大家未来将面临的中国社会，面对中国的国家机构、政法机关、政法队伍，它们（他们）在实践行为中认同和实行的，主要是类似于“中医”的法治理念、法治原则、法治方法、政法思维，等等。所以，同学们走上社会，到国家机关、政法部门、公司企业、教学科研单位甚至到律所等工作，未来能否成功，第一步就需要下功夫学会把法学法治的“西医”与中国法治国情的“中医”有机结合起来，而不要“言必称西方法学或者法治”。同学们将两者结合得越成功、越彻底、越全面，未来的发展将会越顺畅、越成功。

第二个结合，是要把法治与政治结合起来。这里讲的“政治”，不是让同学们去钻营、做政客，而是说大家要懂得中国改革发展的大势、大局、大战略，这是中国最大的政治。即使同学们在一个基层部门、在一个具体单位、从事某个具体，哪怕你是教书、做研究的，如果不懂得中国的政治，是不会有前途的。懂得中国的政治，才知道前进的方向，才知道自己未来发展的那个“道”在什么地方，才能把所学的专业知识即“西医”与法治中国的国情、法治社会的社情、依法治国的现实很好地结合起来，才能成为一个成功的法律人、法学人、“社科法律人”。在中国，把法治与政治结合起来，必须始终牢记中国共产党的领导，这是建设中国特色社会主义法治最根本的保证，是中国政法建设最突出的特色，也是全面依法治国最基本的前提。

第三个结合，是要把法学理论知识与中国法治建设实践结合起来。大家即将走出中国社会科学院研究生院法学系，走出法学所/国际法所，走出“正直精邃”的这个沙滩北街15号小院，即将奔向未来的四面八方。同学们怀揣着自认为是满腹经纶的各种法学理论、法治知识，自认为是“国子监”出身的社科法律人。但是，当大家到了政法实际部门，到了国家机关和其他企业事业单位工作以后，同学们很快会发现，大家在校园里学到的法治知识、法学理论、法律学问是如此的苍白无力，如此的稀少不够用。即便是这种苍白、稀少的理论知识，如果同学们不注意与千变万化、生动丰富的法治实践相结合，不注意在司法改革、依法执政、依法行政、科学立法、法治宣传教育等法治实践中得到运用和发挥，那么你们学到的什么都不是，只是一堆虚无缥缈的概念名词，是一些毫无意义的空气振动。所以，大家一定要有谦虚好学的态度，把在校园里、书本上和老师讲授中获得的法学理论与法治中国建设的具体实践结合起来，虚心向法治实践学习，在实践中丰富和发展所学到的法学法治知识，而且要终身学习、终身提高。

“西医”与“中医”相结合，法治与政治相结合，理论与实践相结合，就是我讲的第一个“三”。

第二个“三”，是希望同学们有“三个认同”，即文化认同、情感认同和政治认同。

我对很多同学和朋友讲过，大家都是同一所法律院校的毕业生，走入社会20年、30年以后，为什么有些人会成功、有些人会失败、有些人混得不好不坏，为什么有些人挫折多多、有些人顺畅发展„„？决定的因素非常多，但其中一个非常重要的因素，就是“认同”问题。作为一个中国人，一个中国的法律人法学人，一个在中国生存发展的中国人，如果不能解决好“认同”问题，那么，他失败受挫的概率必然是极高的。因此，同学们要解决好“三个认同”的问题。

第一个认同，是对中华文化的认同。同学们在内心深处，对于中国的传统文化、社会文化和家庭文化，要有一种自觉的认同。这是每个中国人否认不了也割裂不开的事实。中华文化的历史传统和社会存在，像基因、血液、细胞和皮肤一样，与每个中国人同在，即使有人不认同，但中国人的黄皮肤不会改变，中国人的基因构成不会改变；即使有人不认同，中国人喜欢吃中餐、用筷子、“舌尖上的中国”等等不会改变。所有这些，就是中华文化基因，是我们不能选择而只能接受和认同的事实。所以，同学们与其回避或者否定这种中华文化基因的存在，不如认真地面对、积极地认同。同学们要从根本上认同中华文化的根基，认同中华文化的基因，认同中华文化的存在和影响。在中华文化认同的基础上，找到自己的立足之地和发展之源。

第二个认同，是要有情感认同。这种情感认同主要是对国家、对民族、对社会、特别是对中国法治，要有充分的情感认同。与政法机关领导打交道时，不时听到有的领导发表对法律法学人才的评价和看法。他们表达的话语可能是一种忠诚度的考察，一种政治评价的标准。但是，从专业和学术角度来看，其核心是要树立对中华人民共和国、对中华民族、对中国人民、对中国特色社会主义社会、对中国特色社会主义法治等的情感认同，要发自内心地树立对中国法律专业共同体、对中国法律体系和政法体制的情感认同。这种情感认同，类似于一个人对自己母亲的认同。如果一个人对自己母亲都不认同，甚至排斥和否认自己的母亲，那么，他怎能在这个家庭中得到更好的呵护、更好的生存和更好的发展！所以，情感认同是非常重要的，是在法学法律知识之外但又是同学们生存发展至关重要的要素。

第三个认同，是政治认同。政治认同不是政治投机，不是要同学们做政客、野心家、投机分子，而是要大家关心国家大事，关心国家的路线、方针、政策，关心党和国家的事业。不管同学们今后从事哪一行、哪一业，只有在对国家路线、方针、政策的高度认同过程中，才会有自己更好的前途和发展。现在连广大股民都知道，要想炒股成功赚钱，一定要看中央电视台的新闻联播。看新闻联播，实际上就是在关心政治，股民只有跟进中央的政策，才能及时获利。这实际上也是一种功利性的政治认同。希望我们在座的各位社科法律人，不要搞这种功利性的政治认同，而要有自觉的政治认同。正如我前面讲到的，大家要把法治和政治结合起来，结合的基础就是自觉的政治认同。同学们未来要有前途，无论做律师，在企事业单位工作，还是到政法机关或其他国家机关工作，一定要记住政治认同的基础和前提。中国大陆的提法是“政法大学”，在台湾地区是叫“法政大学”。这既是两岸不同的政治理念和法治语言，也是不同的政治模式和法治道路。

第三个“三”，是“三个铭记”，即铭记父母的养育之恩，铭记母校的培育之恩，铭记导师的教导之恩。

第一个铭记，要铭记父母的养育之恩。一个人如果人性有瑕疵，人性有弱点，不能对家庭尤其不能对父母尽孝，那不管从修身、齐家、治国、平天下的角度讲，还是从忠孝两全、服务国家社会的角度讲，这个人内心深处的道德修养是不够的。松下先生在他的回忆录中讲到，他做所有的事业，母亲是他的精神支柱。在他受挫的时候，母亲鼓励他；在他成功的时候，母亲提醒他，给他泼冷水降温，让他树立社会责任感，回报社会„„所以，一个人如果不能用感恩之心来对待自己的父母，那么这个人很可能对国家、对社会、对他人不会有真正的感恩之心、责任之心、真诚之心。所以，同学们的感恩之心，应该从孝侍父母做起。

第二个铭记，要铭记母校的培育之恩。同学们要铭记母校研究生院、法学系，铭记法学所/国际法学所对各位同学的培育之恩。没有这个学习研究的环境，没有诸多的老师和工作人员构成的教学体系，没有法学所/国际法所沙滩北街这个小院，没有“正直精邃”的精神激励，没有所有这一切，就不会有今天234位同学的金榜题名。母校是一个概念、一个符号、一种象征，它是中国社会科学院研究生法学系的集体主义精神，是法学所/国际法所与众不同的法治文化、法学教育文化、法学研究氛围的特色所在。过去几年，同学们在法学所/国际法学所和法学系收获了各种法学知识，获得了各种法治经验，受到了各种法观念熏陶，取得了大丰收。如果说，过去同学们以在中国社会科学院研究生院法学系这个“国子监”深造学习而骄傲，那么，正如刚才有同学发言讲到的，未来法学所/国际法学所和法学系要以每一个同学为骄傲、为期待。我们骄傲和期待的前提，是大家要有一种对母校培育教导的感激之心。毕业以后，同学们要经常回校、回所来看看，看一看我们的大楼，看一看大家曾经走过的每一条小路，看一看我们办公楼道里大师们的画像，看一看所里“正直精邃”的牌匾，看一看所里的每一位老师、每一间办公室„„每当看到法学所/国际法所/法学系这些“法律文化”的具象和存在，对大家将是非常重要的历史记忆和未来启迪。

第三个铭记，是铭记各位老师的教导之恩。法学所/国际法所的各位老师，包括为大家服务的从事行政后勤工作的老师，对同学们都有直接或者间接的教导之恩。我们的老师与其他政法院校系的老师比起来，最大的特点就是我们的老师尊重每一个同学，尽可能地发挥每一个同学的自主性，然同学们在法学研究方面早日走上轨道。而不是像某些高校法学院那样，采取填鸭式、灌输式方法让同学们学习，强迫同学们接受知识。以学生为主体，以学生为主导，是我们长期以来形成的优良传统，如果用经济学的理念来解释，就是我们的教学更倾向于是一种自由市场经济式的教学方式，它让同学们作为市场主体（学习主体），从而能够更多更好地发挥自己的主动性、能动性。当同学们需要指点帮助、耳提面命的时候，导师们再有针对性地指点指导、答疑解惑。法学所/国际法所老师和法学系管理所要做的，主要是宏观调控，是方法、思路、风格、特色的培养。宏观调控的法学教学方式固然有它的不足，但实践证明，这是我们长期以来成功实践形成的优良传统，是法学所/国际法所培养研究生的特色和优势。在这个宏观调控的教学指导过程中，每个老师不仅在法学法治专业知识方面给予大家一种传授，更重要的是在做人做事做学问的各个方面，耳濡目染、潜移默化地教会大家很多书本里所没有的东西。我特别希望同学们能够记住所有老师对大家的恩德、教诲和善意，忘掉所有老师对你们不得已的疏忽、指责，忘掉那些让你们觉得不愉快的话语。包容、大度、坦诚„„这些品德是一个未来成为成功人士所应具备的胸怀、品质和理智，希望以感师恩为核心的这些优良品德能够在未来引导同学们走向成功、走向辉煌！

党的十八大、尤其是十八届四中全会以来，中国的法治建设驶入了快车道，进入到新阶段、新时期。全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党整体战略布局的提出，依法治国在执政党和国家政治生活中的地位提到了前所未有的高度，成为“四个全面”战略的重要组成部分。这意味着什么？意味着依法治国在中国的政治生活和社会生活中越来越重要，意味着中国正在进入“法学家治国”的时代。“法学家治国”，需要更多的法律人，需要更优秀的法学人，需要我们法学系培养大量优秀的法律人法学人。我去年年底到台湾去，台湾一些著名教授、大律师、大法官讲他们对四中全会决定的看法，认为四中全会决定是符合中国现实国情和社会文化实际的，他们担心的是大陆有没有大量合格高素质的公民、特别是大批高素质的法学人法律人能够与全面依法治国的制度建构相匹配。他们说，全面依法治国的种种制度设计和改革措施很好，如果这些改革完成了、制度建造起来了，有没有高素质的法律人才去运用和驾驭，就是一个关键。我想，台湾同行的看法是很值得我们思考的。中国到2020年要全面建成小康社会，到2050年要实现国家富强、人民幸福、中华民族伟大复兴中国梦。未来中国的全面发展，法治将是越来越重要的组成部分。法学家治国的时代，将给法律人法学人提供更多的机遇，同时也会带来更多的挑战和压力。同学们要看清国家发展的这个大势，把握时代前进的这个大运，迎着“中国梦”这个大势去规划人生，去塑造自己，去创造自己事业美好辉煌的未来。今天临别之时就给大家讲些。再次祝福大家在未来取得更大的成就！希冀同学们在全面推进依法治国、加快建设法治中国的伟大实践中，做出无愧于自己和时代、无愧于母校和老师的更大贡献！

谢谢大家！谢谢！

李林

2015年6月26日

第二篇：中国社会科学院日本研究所2014年招聘启事

中国社会科学院日本研究所2014年招聘启事

中国社会科学院日本研究所是从事当代日本研究的学术机构，为国务院直属事业单位中国社会科学院38个科研院所之一。我研究所目前急需从事日本外交、日本经济，以及《日本学刊》编辑工作的专门人才，现依照院所人事管理相关规定，向所内外公开招聘国际关系专业2014年出站博士后，国际经济专业应届高校博士毕业生和胜任《日本学刊》编辑工作需要的应届硕士毕业生各一名。具体要求如下：

一、聘用条件

具有良好的政治素质和职业道德、敬业精神和服务意识，热忱于社会科学研究，遵纪守法，具有良好的敬业精神和团队合作精神；具备岗位所需的专业能力，在国家核心期刊上发表过学术论文或在权威期刊上发表过学术论文，具有编辑工作经验且已取得编辑任职资格证书者优先，年龄一般在35周岁以下，熟练使用Microsoft Office各种软件；

具备适应岗位要求的身体条件，身心健康，汉语文字功底扎实，能够胜任相关研究、编辑岗位；能够在国外独立研究，能够参与国情调研工作，能够熟练阅读、利用本专业的外文资料；能够负责中日文稿件责任编辑工作。

二、岗位职责

参与高级研究（编辑）人员主持的科研项目，担任科研或编辑助手；

参加集体项目和重点课题的研究（编辑），独立承担或主持所级重点课题项目或青年课题项目；

每年按计划完成规定以上数量的学术论文或阶段性科研成果或编辑任务，参加国内外学术活动，接受研究室、编辑部的工作安排，承担交办的其他任务。

三、具体要求

外交研究室 需引进国际问题相关专业出站博士后1名，要求主要从事国际关系理论及日本外交战略及政策研究，出版过学术专著，精通英、日语，外语听写读能力很强。

联系人：吕耀东、屠亮智

通讯地址：北京市东城区张自忠路3号东院

邮编：100007

电话：010-64028284、64032081

E-mail：lvyd@cass.org.cn，tulz@cass.org.cn

经济研究室 需引进2014年应届经济相关专业博士毕业生1名（非北京生源），要求系统地接受过经济专业的培训，具有扎实的经济学理论基础，能够熟练运用日语进行国际学术交流，同时具备一定的英语能力者优先。

联系人：徐梅、屠亮智

通讯地址：北京市东城区张自忠路3号东院

邮编：100007

电话：010-64036369、64032081

E-mail：xumei@cass.org.cn，tulz@cass.org.cn

日本学刊编辑部 需引进2014年应届硕士毕业生1名（北京生源），要求汉语文字功底扎实，具有良好的敬业精神和团队合作精神，年龄一般在30周岁左右，日语一级或英语六级以上或相当水平。联系人：林昶、屠亮智

通讯地址：北京市东城区张自忠路3号东院

邮编：100007

电话：010-64039045、64032081

E-mail：rbxk@cass.org.cn，tulz@cass.org.cn

四、聘用程序与待遇

招聘程序：自发布招聘通知之日起，凡符合应聘条件者均可报名，有意应聘者请将个人简历、相关证明复印件材料（已取得的重要科研成果证明、国内外任职情况证明、最高学位证书等）、发表主要论著（或概述）等资料，发送至中国社会科学院日本研究所上述相关邮箱。截止时间：2014年3月底。邮寄所有应聘资料不予退还。

按照“严格评审、择优录取”的原则，日本研究所开展受理应聘人申请、考试、考察和确定候选人等工作。一旦录用，将按照中国社会科学院统一的人事管理规定办法签订聘用合同，工资及福利待遇按院、所两级单位有关规定执行。

第三篇：借鉴保释制度的若干思考(柯葛壮 中国社会科学院法学研究所 研究员)

借鉴保释制度的若干思考

柯葛壮

中国社会科学院法学研究所

研究员

上传时间:2007-2-13

关键词: 保释制度/取保候审/审前羁押/未成年人

内容提要: 保释并不是个人绝对的权利。虽然保释的运用是基于无罪推定的原则，但在刑事诉讼运作过程中，审前羁押的适当运用仍是必要的。正确认识公民个人的保释权，处理好保释权与国家刑事侦查权之间的相互关系，求得两者的平衡点，也许更有利于在我国引进或移植保释制度。保释作为一种权利而言，首先，应理解为是一种程序性的权利，即刑事诉讼程序上的申请保释权或要求释放、恢复自由的权利。这种申请权必须获得法律程序上的相应的保障。其次，保释也不是纯粹的权利，而附有许多相应的义务。笔者在借鉴保释制度的基础上，对改革和完善我国取保候审制度提出以下强化保证人的责任、强化对被取保候审人的约束性以及强化对保释尤其是对未成年人保释的社会保障机制等三项建议。

一

为保障公民自由权利不受侵犯，减少羁押对犯罪嫌疑人人身自由权利可能造成的损害，现代法治国家都建有保释制度。在英国法上，保释是指被羁押等待侦查或审判的人提供担保，保证按规定日期出庭，并履行必要的手续后予以释放的制度。嫌疑人、被告人在诉讼的各个阶段，即从其受到羁押起，直至被定罪判刑后决定提起上诉的各个阶段，都存在保释的问题。保释分无条件保释和附条件保释。前者是指由嫌疑人出具一个保证书，保证不妨碍侦查和不逃避审判。后者是指由预审法官对嫌疑人规定几条要求（比如：不得离开居住的地区，定期向警察机关报告情况等），被保释人无正当理由不按时到庭的，要逮捕被保释人，以潜逃罪论。保释申请如果被警察机关或治安法院拒绝，被告人可以向刑事法院或高等法院申诉。保释制度与西方国家的人身保护令制度是紧密相连的，保释制度构成人身保护令制度的重要内容。当法院作出撤消羁押的决定时，人身保护令的申请人也可能同时获得了保释。有的在申请保释时，又是通过人身保护令式的审查程序而予撤消羁押，获得释放。可以说人身保护令制度和保释制度是基于同一人权理念而产生发展起来的，是互为内容、互相渗透的人权保护机制的两个侧面。例如，在保释制度发达的英国，在其早期的人身保护令制度中，就规定当犯罪嫌疑人自签保证书或者提供保证人时，治安法庭就必须裁量决定是否释放被监禁者，除非该犯罪嫌疑人触犯了不可保释的罪行，否则，都将予以保释。

在英国，保释制度被认为具有多方面的作用，尤其在保护未成年人方面有以下几点好处：（1）它能降低法律程序的费用；（2）它能把对未成年人的教育、家庭生活和社会网络的干扰降到最低程度；（3）降低未成年人面临的危险，否则因羁押而使他们处于一种由其他犯罪分子组成的社会环境，他们大多自由活动时间用在讨论犯罪和获得新的违法手法上，他们将变得更倾向于犯罪和违法行为；（4）它能减少使未成年人难以重新融入他们离开过的社会的羞耻心危险；（5）对许多未成年人来说，还押期是危机期，是十字路口。在这里，他们以前行为的后果，以及他们生活的方向变得很清楚。研究告诉我们，这种危机能使未成年人成长和变化的潜力变得最大，而这能使青少年司法工作者进行有效的干预。虽然被关押在罪犯拘 1 留所的青少年也有这种危机，但过分拥挤和被关押者的亚文化往往意味着这种危机是通过其它的、欠积极的方法解决的；（6）在青少年司法工作中，广泛使用保释能使青少年司法系统以国家所有部门都希望达到的《联合国儿童权利公约》的精神和标准进行运作。[1]

西方国家推崇保释制度，与他们崇尚公民自由权利有着十分密切的关系，并且同他们对国家权力运行的不信任，担忧国家权力过度对个人自由的不当侵犯也密切相关。但保释并不是个人的绝对的权利。虽然保释的运用是基于无罪推定的原则，但在刑事诉讼运作过程中，审前羁押的适当运用仍是必要的，不可或缺的。如果认为审前羁押是与无罪推定原则相抵触的，那么任何羁押制度都必将崩溃无疑。然而，事实上哪一个国家不存在羁押制度呢？《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”这一条款在强调保障人身自由的同时，也并不反对合法、正当的逮捕和拘禁。欧洲人权公约和欧盟委员会已经明确指出有关审前羁押的正当理由。这些理由是：（1）担心被告人逃跑；（2）干扰司法进程；（3）预防犯罪；（4）维持公共秩序。[2](P17)这一规定也表明，保释并非绝对的权利。在具备上述理由的情况下，保释就会遭到拒绝。英国是最强调保释权的国家之一，但目前的数据表明，警察对15%的案件拒绝保释，但也有一些研究认为这个数字在20%-28% 之间。[2](P18)那么，是否能认为上述20%-28%的被羁押人的人权（保释权）受到了英国当局的侵犯呢？

过度地、片面地强调犯罪嫌疑人的保释权，对于保障社会秩序、社会利益和被害人利益也有不利之处。正确认识公民个人的保释权，处理好保释权与国家刑事侦查权之间的相互关系，求得两者的平衡点，也许更有利于在我国引进或移植保释制度。另一方面，对于保释制度我们也应当持辩证的观点，即使象英国那样的保释制度也并非完美无缺，据统计，12％的被保释的被告人不能按时出庭，将近1／4的被告人在保释期间再次犯罪，在英国，保释制度正面临巨大的公众压力。因此，英国的法律正努力在个人自由、无罪推定与公众压力、保护被害人及证人之间寻求一种平衡。[3] 另外，特别是对未成年人犯罪案件，我们在强调挽救和保护一面时，别忘了对严重犯罪的打击一面。每年英国有700万的犯罪事件是由18岁以下的未成年人犯下的。青少年犯罪成为英国越来越严重的社会问题，几乎成了英国城市的一个发展趋势。伦敦大都会警察局重案组的警官贝克说: “他们不惧怕法律的权威，我都不知道他们到底清楚多少法律的权威。被学校开除，几进宫，所有一切都对他们无所谓，丝毫不会在他们心里产生什么影响。他们把进监狱当成好玩的事。被抓住后，他们很会耍花招。别看年龄不大，但在恐吓证人、拖延审判程序上可是行家里手，要么开假医疗证明，要么干脆不出庭。一旦被抓后，很快就被保释，保释期间又犯下新的罪行。”针对未成年人犯罪的严重趋势，今年9月，英国全国开始实行一项新的法案。法案规定，12～16岁的青少年犯罪嫌疑人，如果曾有案底，属于惯犯，法庭就可以在案件审理前把他们关起来。法案是根据内务大臣布伦基特今年4月在一个打击青少年犯罪会议上签署的命令制定的。布伦基特当时说，实施严厉的监禁措施是其他打击犯罪的方式的必要补充。“其他打击犯罪的方式”包括:6月在全国推广的给问题少年戴电子标签，以便监督其违法犯罪行为。在4月的会议上，内务部扩大了一项计划，如果某少年屡教不改，属惯犯，当局就强制其父母接受有关如何抚养子女的特殊培训课程。[4]英国对未成年人犯适用保释的实际情况及采取的补救措施，同样值得我们注意。保释作为一种权利而言，首先，应理解为是一种程序性的权利，即刑事诉讼程 2 序上的申请保释权或要求释放、恢复自由的权利。这种申请权必须获得法律程序上的相应的保障，司法机关必须依法定程序对于该项申请进行负责的审查，并作出决定。但是否批准保释，是否恢复申请人的自由，则属国家权力支配的范畴。国家只能保障被羁押人申请保释权的实现，但不能保障申请后一定获得保释。其次，保释也不是纯粹的权利，而附有许多相应的义务。如提供担保，限制居住、限制活动范围，按时接受审讯，不得接触证人等等。其自由受非羁押性强制措施的约束和制约。就拿英国来说，保释作为一种权利，也并非没有限制，英国的保释分为无条件保释和有条件保释。有条件保释除缴纳保证金外，还包括在地址明确的居所居住、限制个人活动场所、不得私自同某些人接触、不得影响证人、在指定时间如每天上午到警察局报到、宵禁、设立电子监控装置等安全措施。因此，从实体上而言，保释（尤其是附条件的保释）更多地是承担义务，被羁押人在申请保释的同时，就意味着他愿意保证承受保释所要求的种种义务。

对保释权的认识和运用，各国也并不完全相同。如意大利1989年实施的新《刑事诉讼法》在人权保障方面较之旧法有很大的进步，但没有再保留原有的保释制度。[5]而在日本，其保释制度仅适用于被告人，而不适用于嫌疑人。适用保释的范围也比英美法系小得多。[6]在美国，所谓的宪法上的保释权，也只是在宪法第八修正案的一句原则规定，即“不能要求过多保释金。”但最高法院从未决定不能要求过多保释金条款是否确立了保释权利。在美国的司法实务上，不仅被指控犯死罪的被告人无权获得保释，并且对于存在逃跑危险或者在释放期间可能有碍司法的被告人，法庭一直拒绝予以保释。法官还故意采取用高额保证金的办法使得申请人因交不起保证金而无法获得保释。在美国的保释理论上也存在长期的争论和冲突，与正当程序模式支持者的观点相反，犯罪控制模式支持者认为，面对审前释放的被告人在保释期间犯新罪，以往的保释权利需要修改。[7] 因此，我国在引进和借鉴保释制度时，应保持清醒的认识，应根据本国情况设置保释制度，不能以某一外国法的保释制度为唯一蓝本。

二

我国刑诉法上的取保候审制度，实质上就是保释制度在我国的运用。尤其是我国1996年修订的新刑诉法对取保候审制度作了较大的变动和改革，从立法指导思想上更体现了保释制度中蕴含的人权保障理念，旨在更好地发挥取保候审替代羁押的功能。但在实践运作中，这一立法旨意未能受到刑事侦查和司法实务部门的充分重视，而在追究犯罪的过程中，仍偏重于采取拘留、逮捕的羁押措施，并且长期羁押、超期羁押、变相羁押的现象较为严重。犯罪嫌疑人包括未成年人一旦被批准逮捕之后，要求变更为取保候审或其他较轻的强制措施就显得困难重重。新刑诉法所特别增设的律师在侦查阶段为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审的获准率也微乎其微。羁押措施的多用、滥用和取保候审适用率的低下，是同国际上通行的强制措施适用的比例性原则相违背的。依照国际刑事司法准则的规定，对受到刑事犯罪指控的人进行审前羁押是例外而不是常规做法。我国已经加入的《公民权利和政治权利公约》第9条第3款明确指出：“任何因刑事指控而被逮捕或拘禁之人⋯⋯ 有权在合理的时间内受审判或释放。等候审 判的人受监禁不应作为一般规则。但可规定释放时应保证在司法程序的任 3 何阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”人权委员会在它的第8总评论中再一次确认：“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂。”[8]《保护羁押或监禁人的原则》第39条指出：“除了在由法律规定的特殊案件中，由司法或其他机关由于司法利益而决定，被告人应有权被释放等待审判。”特别是对青少年，《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》，联大1985年通过）第13条第1、2款规定：“青少年被羁押等待仅应作为万不得已的手段使用，而且时间尽可能短。如有可能，应采取其他替代办法。”在对该《规则》的注释中，还建议各国设计新的措施用来避免关押。因此，控制和慎用剥夺人身自由的严厉的羁押措施，改变取保候审适用少、适用难的状况，应成为我国刑事诉讼中完善强制措施制度，尊重和保障人权以及加强对未成年人保护的一项重要改革内容和任务。在此，笔者在借鉴保释制度的基础上，对进一步改革和完善我国取保候审制度提出以下几点粗略的看法：

（一）强化保证人的责任

我国的取保候审制度虽然有保证人制度，但保证人责任性不强，在司法实践中往往发生担保落空的情况。为了使保证人的保证责任落到实处，立法上应强化保证人的责任，设立保证人交纳保证金的制度，以担保其履行保证人的义务。增设保证人交纳保证金，便于当犯罪嫌疑人本人无经济能力提供保证金时，可改采人保并由保证人交纳保证金的担保方式，或者当保证人信誉度不足时以附加保证金提高其保证力。特别是在未成年人案件中，未成年人本人无力交纳保证金，一般均须由其监护人作为保证人，因而更有必要要求保证人交纳保证金，促使其履行监护和保证的责任。在现行立法中，对保证人的处罚方法，除构成犯罪的，依法追究刑事责任外，就只有罚款。罚款虽也是一种经济性质的制裁，但属于事后制裁，具有不确定性，并且罚款的执行也比较麻烦。而由保证人事先交纳保证金，可使保证人事先明确责任的后果和份量，增强事先的预警和约束作用；并且在需要处罚时，没收保证金也便于执行。

为加强保证人的责任，除对保证人增设保证金外，还应进一步明确保证人的义务。而我国刑诉法对保证人义务及其责任的规定不够健全，以至难以追究保证人的责任。规定不足的表现为：（1）刑诉法第55条第一款第一项规定的保证人应当履行的义务为：“监督被保证人遵守本法第五十六条的规定”，但对如何“监督”，缺乏具体规定。（2）该条款第二项规定的保证人的义务为：“发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。”但如何确认“发现”和“及时”也是一大难题。（3）刑诉法第55条第2款规定：“被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可见立法对保证人未尽监督义务，或监督不力的，未设定任何法律责任，不受任何处罚。这就使监督义务成为虚设。保证人也不会对此项义务予以足够重视和切实履行。这些法律漏洞的存在，显然对保证人不能形成有力的约束。在实际操作上也多有不便。

为此，应将保证人的责任加以修改，既使保证人明确自已应承担的保证责任和法律后果，也使司法机关有明确的追究依据。笔者认为，在取保候审中，保证人必须起到保证被保证人全面遵守刑诉法第56条规定的作用，而不仅仅是主观上的监督和及时报告的义务。也就是说，保证人的保证责任同被保证人的行为是捆绑在一起的，是连带的。因此，只要被保证人有违反刑诉法第56条规定的行为，就应视为保证人没有履行好监督义务，没有起到保证作用，就要追究保证人的法律责任，部分或全部没收保证人的保证金，或者处以罚款。如果保 4 证人及时报告并且有效阻止了被保证人违法行为的发生或避免了危害后果的发生，则可减免没收保证金或罚款的数额。唯有如此，才能真正加强保证人的责任性，才能促使其自觉地、全面地履行好监督和报告义务。同时，由于保证人负有连带责任，对被保证人也造成强大心理压力，促使被保证人不敢轻举妄动。

（二）强化对被取保候审人的约束性

英国的保释制度中对被保释人设定了多种约束性措施，例如有居住限制措施、活动时间或地点的限制措施、定时向警察局报告、禁止联系和通讯、交出护照、电子监控等等，此外还有富有特色的保释旅馆和针对未成年人的保释寄宿所。这些制度的存在，就为羁押措施的替代提供了更多的途径，也便于针对不同的保释对象采取不同的约束性措施。相比我国的取保候审制度，刑诉法虽也规定被取保候审人“在传讯的时候及时到案；”“不得以任何形式干扰证人作证”；“不得毁灭、伪造证据或者串供”等义务，但显得较为笼统，不够具体和灵活。在适用于未成年人时其约束性也不能体现同成年人的区别。

笔者认为，英国的附条件保释值得我国借鉴。首先，监视居住可独立适用，也可附加于取保候审适用，也就是说，把监视居住中规定的“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”和“未经执行机关批准不得会见他人”两项义务也可以作为被取保候审人的附加义务，从而强化对被取保候审人的约束性。其次，在立法上增加对被取保候审人的约束性措施，可授权司法机关在法定的多种约束性措施中选择适用一项或多项措施，以便因人制宜，特别是针对未成年人，在决定予以取保候审时，应加强监护和保护措施，预防他们重新犯罪或受外界不良影响，可视情况限制他们接触某些人、禁止去某些活动场所、规定在什么时间回家等等。再次，对无固定住处的或介于捕与不捕之间的或有某种特殊需要的，也可设立保释旅馆或其他简易居住场所（性质上区别于看守所），予以非羁押性限制措施，尤其对于未成年人，即使是属于应该羁押的对象，也应避免羁押，可设立未成年人保释寄宿所，在更宽松的、缓和的环境中等候审判。

（三）强化社会保障机制

英国保释制度得以发挥积极的作用得益于保释支持机构的工作以及完善的保释保障机制。其中最有成效的是未成年人保释支持小组，它由警察、教育监管和医疗部门组成，有社会工作者、警察、教师等协作，街道还有专门的工作者。经费也由这些组成部门支付，也有中央部门拨款，这一机构须负责被保释未成年人受教育的权利不被中断，因此，未成年人很少被羁押，即使被羁押，也与成年人分开。有时也可将被保释者放在社区志愿者家里看管。对于获保释无家可归者、或殴打家庭成员、或法官不相信家庭能防止其重新犯罪者，则建立了保释寄宿旅馆。白天可以出去工作，会见亲友，但要事先告知，晚上11点以前必须回来。此外，还有一种家里保释的做法，即可以通过一种电子转换装置进行监视，被保释人离开200米即自动报警，执行的对象一般为比较严重的犯罪、重新犯罪和暴力犯罪者。保释支持小组特别关心10-17岁的未成年人。他们主张未成年人获得一个合适的成年人的帮助，并与拘留警官、治安法官争取保释。保释支持小组参与申请保释，法庭往往听取保释支持小组的意见。[9] 可见，英国在动用社会力量建立一整套完备的保释保障机制以及各种保释监控措施方面，有不少好的经验。我国在保护未成年人权益、预防未成年人犯罪方面建立有较为完备的综合性的社会体系，在少年犯的缓刑考察、缓诉考察、刑满释放后的帮教等工作上也都 5 有一些特色的经验，但在支持和帮助未成年人取保候审方面，欠缺较多。为此，应借鉴英国的经验，健全未成年人取保候审的社会保障机制。

注释:

[1]（英）约翰·毕茨.青少年犯罪问题[J].2002:(3).[2] David Evans“.保释制度国际研讨会”论文集[C].中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心,2003:17-18.[3] 谢庆.保释制度国际研讨会系列报道之一[N].法律服务时报,2003-64.[4] 李孟苏.孩子们怎么了,2002-09-26，www.teniu.cc[EB/OL].[5] 孙长永.侦查程序与人权比较法考察[M].北京:中国方正出版社,2000:248.[6] 熊秋红.“ 保释制度国际研讨会”论文集[C].中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心,2003:178.[7] 岳悍惟.“保释制度国际研讨会”论文集[C].中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心,2003:338.[8] 陈光中,丹尼尔·普瑞方廷〔加〕.联合国刑事司法准则与中国刑事法制[M].北京:法律出版社,1998:193.[9] 陈卫东,刘计划.“保释制度国际研讨会”论文集[C].中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心,2003:109-110.出处:《青少年犯罪问题》2004年第1期

第四篇：我国银行业反垄断执法难题(席月民中国社会科学院法学研究所)

我国银行业反垄断执法难题

席月民中国社会科学院法学研究所

上传时间:2008-6-6

关键词: 银行业 反垄断法 执法

内容提要: 我国银行业的市场化改革肩负着反垄断的神圣使命，《反垄断法》的出台为银行业反垄断提供了重要的法律依据和可靠的法律保障。本文首先结合实例，就当前我国银行业垄断行为的表现及其危害进行了客观剖析，然后探究了银行业垄断行为产生的原因，最后就银行业反垄断执法难题及其化解展开了重点论证，并提出了自己的执法建议。

一、当前我国银行业垄断行为的表现及其危害

我国银行业的竞争已经出现区别于过去以国家垄断形式为主要特征的新型垄断行为，这些垄断行为给金融市场和消费者所带来的巨大危害不能不引起我们的重视。具体表现在：

(一)相互串通收费，形成价格联盟。以银行卡跨行收费事件为例，2006年6月1日，跨行查询收费正式开始实施。但几乎与此同时，包括新华社在内的多家媒体对这一收费提出了“究竟是‘国际惯例’还是‘垄断行为’”的质疑。透视该收费标准的制定过程，我们发现，银行卡跨行收费实际上是中国银联与大银行协议一致的结果，其事先并未征得广大客户的同意，而属于此类收费的还有小额账户管理费、借记卡年费、跨行取款费等。应该说，价格竞争本身是市场竞争的基本方式，但价格联盟在反垄断法中却是一种本身违法的卡特尔类型。

(二)滥用市场支配地位，损害小企业和消费者利益。在我国，小公司在银行开户难的问题十分突出。一般来说，小公司注册登记后，商业银行对小公司开户往往设置资本金、存款余额等限制，即开立企业基本存款账户的最低标准是50万元或100万元，并保证在账户中维持3万元到50万元不等的存款余额。难怪有人评论说，商业银行通过提高开户门槛的作法，将小公司拒之门外，这直接促成了为小公司办理开户手续一条龙服务的中介公司的火爆。【1】然而，商业银行设置开户门槛并不符合有关规定属于歧视政策。【2】应该看到，拒绝交易只是当前我国一些银行滥用市场支配地位的一种表现，捆绑式搭售、强制交易、价格歧视等其他行为也有不同程度的存在。即使市场主体拥有的不是市场支配地位而是相对经济优势地位，这种经济优势仍然有可能被滥用，而传统的民商法在交易自由与自愿精神的指导下很难对这种滥用行为进行规制。【3】

(三)并购重组使银行集中加剧。自20世纪90年代中期开始，外资并购逐渐成为我国吸引外资的重要方式我国商业银行改革也把引进境外战略投资者作为有助于巩固银行的资本基础、促使中资银行股权结构多样化、提升银行业的公司治理和全面管理水平的重要举措。在我国，外资银行的参股和并购战略有以下几个变化值得关注：一是被参股银行的规模和地域性不断扩大，逐渐从沿海省市、发达地区向内地扩展；二是参股的对象由商业银行向其他金融机构扩展，如保险公司和基金公司；三是参股的途径趋于多元化，合格境外投资者(QFII)机制的实施以及中国商业银行上市进程的加速，为外资银行通过证券市场进行并购提供了可能。【4】我们必须看到，金融机构跨国并购，很大程度上是为了迅速获取市场上的相对垄断地位，以获得定价权或提供领先服务的竞争优势，因此加强对银行业并购的反垄断审查和管

1理日显重要。

(四)行政权力限制市场竞争。行政性垄断是一种制度性的、具有取消竞争功能的垄断情形，在中国不仅种类多、范围广，而且危害大。【5】以房贷强制保险为例，消费者要获得所需购房贷款，必须对整个房屋(按房款算)进行全额保险，并将保单交给银行。一些商业银行依据中国人民银行于1998年5月9日颁行的《个人住房贷款管理办法》，在其本行个人住房贷款管理办法中作出了上述规定。2005年2月22日，浙江省消费者协会、浙江省律师协会、浙江大学法学院联合向央行发出建议书并抄送银监会，要求重新审查中国人民银行《个人住房贷款管理办法》中有关不适当的内容，提出无论从合法性还是必要性角度，作为部门规章的《办法》都不应将购买房贷险作为办理房地产抵押贷款的强制性条件。【6】尽管中国人民银行于同年4月4日进行了复函，并表示对该问题非常关注，但至今仍未与银监会对该办法进行修改。笔者认为，该办法的规定直接限制了房贷市场和保险市场的公平竞争和自由竞争，已然构成了行政垄断行为。

上述垄断行为的存在直接损害了广大消费者的利益，限制了市场竞争，使金融市场的供给严重不足，加剧了资金供应的紧张程度，为“地下金融”提供了机会，从而严重扰乱了金融秩序，影响了金融稳定。【7】事实表明，加强我国银行业的反垄断执法工作已经刻不容缓。

二、银行业垄断行为产生的原因剖析

(一)理论认识仍有误区。目前在理论界和实务界仍有部分认识误区，即认为银行业垄断经营是社会主义公有制发展的需要，是保障国家金融安全的需要，不应受到反垄断法的追究。如有人提出，银行业应该是垄断法适用豁免的对象，其主要依据是公共利益要求和垄断的经济效益性。【8】当把银行业垄断与金融安全、经济安全乃至国家安全联系在一起时，商业银行的重要性即被凸现出来，银行业垄断的合理性似乎在这里找到了最好的注脚。但问题是，公有制与银行业的垄断经营有没有必然联系，不能只从计划经济的传统体制中去找答案。适合理想社会主义的国家垄断信用并不适合现实中的中国，20多年的改革开放实践对此给出了有力证明。必须看到，放松管制已经是全球金融业发展的大趋势，把银行业整个行业纳入反垄断法的适用除外并不妥当，对金融安全并无益处。多年来，银行业垄断不但未能减少国有银行的不良资产，反而成为其巨额不良资产产生的重要原因；不但未能给金融市场带来稳定，反而使“地下金融”愈演愈烈使金融市场更为混乱。行政权力对商业银行业务经营活动的直接干预，不但限制了市场竞争，而且扭曲了市场行为，结果是政府对市场的干预越深、干预的时间越长，反而越加大了金融风险。因此，不能把银行业垄断与国家金融安全划等号。

(二)社会责任意识不强。公司社会责任是公司法理论发展的产物。过去，人们往往认为公司是由股东、债权人和公司本身三者构成的利益平衡体，现在，公司社会责任理论突破了这一狭隘的看法，引入了更多的利益相关主体，承认了公司经营对于众多利益相关者的影响，要求公司承担更广泛的责任。我国现行《公司法》顺应了这一趋势，在追求股东利益最大化的同时，强化了公司的社会责任。【9】由于《公司法》同样构成银行法的重要法源，因此，无论是《公司法》总则第5条的规定，还是其后分则中第45条、第52条、第68条、第71条、第109条以及第11条等规定，对银行设立、治理、运营、重组等各个环节都应有约束力，银行应予以严格执行，并注重弘扬社会责任精神。但从目前的实践看，利润和股东收益仍是商业银行经营的主要目标，银行业垄断行为的出现与《商业银行法》等专门金融机

构立法对银行社会责任的规定缺位不无关系，与商业银行及其高管人员的社会责任意识不强更有着直接联系。

(三)反垄断法制不够完善。反垄断法是保护市场竞争，防止和制止垄断行为，维护市场秩序的重要法律制度。但在《反垄断法》出台以前，有关银行业反垄断的相关法律规范却主要散见于一些法律、行政法规和部委规章中。这些法律、法规的特点是：部委规章居多，立法的权威性不够；立法形式散乱，不统一甚至冲突；立法内容存在疏漏；禁止性规范多于制裁性规范，导致责任追究不足。如《商业银行法》第9条规定，商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。这样的规定只是表明了商业银行的业务经营活动同样适用竞争规则，但在反垄断领域明显缺乏具体的可操作性。一些商业银行之所以明目张胆地实施拒绝交易等垄断行为无视广大消费者和小企业的利益，显然与我国银行业反垄断方面经济法制的不够完善有关，司法介入乏力的状况从一个侧面反映了我国银行业反垄断法制的尴尬。

三、我国银行业反垄断执法难题及其化解

《反垄断法》的出台，为我国银行业的反垄断执法和司法提供了重要的法律依据和可靠的法律保障。重视并有效化解银行业反垄断中的执法难题，是今后贯彻执行《反垄断法》，完善银行业反垄断法制的关键。

(一)反垄断执法机构与银监会的管辖分工和协调。与美国的司法模式不同，我国的反垄断执法借鉴了欧共体的作法，采取了行政模式。早在《反垄断法》的起草过程中，反垄断执法机构和行业监管机构之间的管辖问题即受到了学界的高度关注，现在，解决该问题变得更为实际和迫切。银监会作为我国银行业的行业监管机构，旨在促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心，保护银行业的公平竞争，提高银行业的竞争能力，因此，银监会对银行业的反垄断案件理应有一定的管辖权。就银行业反垄断执法而言，问题直接表现为国务院反垄断执法机构与银监会的案件管辖权所面临的冲突与化解。有学者提出，行业监管机构主要处理市场准入和与互联互通相关的案件，而在企业并购、垄断协议以及一般的滥用行为等方面，管辖权则应交给反垄断执法机构。【10】笔者对这一观点深表赞同。笔者认为，为减少摩擦和节约执法成本，两个机构应就银行业反垄断案件的管辖权进行合理划分，避免越俎代庖，禁止随意扩大或缩小管辖范围。在这一问题上，有赖于将来国务院制定《反垄断法实施细则》予以明确。笔者建议，凡涉及银行的设立、变更、终止以及业务范围的审批，涉及对“问题银行”的接管或者促成机构重组，涉及对违法经营、经营管理不善等银行的撤销，以及涉及对擅自设立银行或非法从事银行业务活动的取缔等案件，应由银监会予以管辖；而涉及银行并购、垄断协议以及滥用市场支配地位等案件，则由反垄断执法机构管辖。二者之间是特殊管辖权与一般管辖权的关系，其中银监会的管辖权属于特殊管辖权。特殊管辖权确定的意义在于限制行业监管部门依据特别法排除反垄断机构管辖权的可能，从而明确反垄断法对行业竞争事项上的一般适用原则和只在特定事项不予适用的例外原则。【11】另外，根据《反垄断法》第31条规定，对银行业中的外资并购等经营者集中行为，如果涉及国家安全则必须进行双重审查，即反垄断审查和国家安全审查，此类案件的双重管辖权并非上述排斥关系，而是一种并列关系，因其审查的目的不同不能相互替代，因此还应加强反垄断执法机构和银监会之间的深层对话，创建双方的反垄断协调机制。

(二)竞争政策与金融政策的有机协调。《反垄断法》的出台，使国家的相关竞争政策实现了制度化和法律化，为银行业的自由竞争和公平竞争提供了可靠的法律保障。然而，竞争政策的推行并不是孤立的，在银行业反垄断执法中，竞争政策的执行会受到国家金融政策、财政政策、产业政策、税收政策、环境政策等经济政策的直接影响。当前我国经济发展的突出特征是不平衡，这种不平衡既表现在城乡、地区、不同产业和行业、不同利益群体、经济和社会发展之间，也表现在投资和消费、内需和外需、民营和外资、大中型企业和小企业之间。由于相关经济政策的调整和变化，其相互之间能否实现有机协调，能否在磨合中实现各自的政策目标，是银行业反垄断执法将要面临的又一难题。在欧共体，竞争政策较其他政策有优先适用的地位。【12】欧共体条约强调保护欧共体市场的有效竞争，强调其成员国以及欧共体的任何活动都必须与开放和自由竞争的市场经济制度相一致，因此，欧共体竞争政策的优先适用性与其市场经济的发达和成熟状态是相适应的。我国的国情则有所不同，尽管我国已经建立社会主义市场经济体制，但目前仍处于转型过程中各种经济变量因受变革因素的冲击而更为活跃，我国的金融市场还存在着结构性缺陷，金融控股公司还处于试点阶段，金融分业经营、分业监管的体制在短期内不可能改变，因此赋予竞争政策在银行业发展中的优先适用地位显然不合国情。笔者认为，不同的经济政策有着不同的功能，金融政策以货币政策为主，旨在维护币值稳定并以此促进经济增长，是国家宏观调控的核心手段和工具，故在银行业反垄断执法中应较竞争政策优先适用。鉴于竞争政策与金融政策之间的互动性，笔者建议，反垄断执法机构在执行竞争政策时，应优先考虑国家金融政策的落实，这样才能避免竞争政策对金融政策的负面冲击，确保国家金融调控的有效性和宏观调控的差异性，促进社会总供给与总需求之间的平衡，以实现国家金融安全和国民经济的可持续发展。

(三)银行业垄断行为的量化标准。银行业反垄断执法中，“度”的合理把握是永远无法回避的一个难题，其直接触及国家利益、社会利益、银行利益以及消费者利益。因此，对于该问题的分析研究，必须采取理性的态度，克服狭隘的部门利益、地方利益以及民族主义情结，将其进行必要的量化处理。从世界范围看，德国和日本在该问题上比较严格，而美国则相对比较灵活。透视我国的《反垄断法》，其在垄断行为的认定和处罚上借鉴了德国和日本的经验，在第19条、第22条等一些条文中进行了一定的量化处理，规定了具体的量化标准。根据该法第27条规定，反垄断执法机构在审查经营者集中时，应主要考虑参与集中的经营者在相关市场的份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响以及对国民经济发展的影响等，这就要求反垄断执法机构对被指控的经营者集中行为进行结构——行为——效益的经济定量分析。这些经济定量分析的引入，对反垄断中的定性分析有着直接影响，因此银行并购是否构成垄断，对相关指标进行定量调查分析时量化标准的确定至关重要。但此时第22条的量化标准是否科学，对银行业集中是否适用，则需要采取灵活态度进一步研究确定。笔者认为，必要的技术分析需要因时、因地而做出，决不能搞一刀切，必须把限制竞争与成本优势、规模优势进行区别。有学者曾提出，反垄断法中的量化问题必须通过民主与法治的手段和途径予以解决。我国《反垄断法》的制度与条文设计包括量化问题的设计，并不是越细越好，越具体越好，更不是越严格越好。就我国来说，采取什么样的反垄断政策，何时宽松，何时严格，都应该由民主的机制适时因地而作出。【13】笔者赞同该种观点，故建议在这一

问题上赋予法院以一定的自由裁量权，其在处理银行业反垄断案件时可以根据具体情况进行分析判断，不应将《反垄断法》对垄断行为认定的量化标准绝对化，应在追求法律稳定性的同时保持足够的灵活性。

(四)银行业垄断的行为豁免。《反垄断法》第15条、第28条等对垄断协议和经营者集中等垄断行为豁免作出了具体规定，这些规定构建出了我国反垄断法的适用除外制度。反垄断法的适用除外制度旨在抑制过度竞争，以免资源浪费，其并不构成市场进入壁垒，只是采取了一种避免激烈竞争的规制方法。【14】因此，该制度是反垄断法中维护国家利益和社会公共利益，协调国家产业政策等经济政策所不可或缺的制度。根据该法第28条规定，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。当然，我国《反垄断法》直接将垄断行为的豁免决定权交给了反垄断执法机构。从银行业的反垄断执法看，银行业垄断行为的豁免同样适用上述规定。但需要强调的是，2006年8月8日商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会以及国家外汇管理局联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，其第54条对并购申报豁免所作出的具体规定对银行业垄断而言具有重要价值，银行业垄断的行为豁免应在《反垄断法》第28条的基础上，以该规定为蓝本进行合理构建。笔者建议，就垄断协议而言，应将登记或批准作为其豁免的形式要件，并适用合理原则进行分析；对经营者集中而言，应严格执行申报程序规定，并以获得批准为豁免的必要条件。另外，在禁止行政垄断方面，较之于《反不正当竞争法》第7条而言，【15】《反垄断法》在第五章中增加了四种行政垄断行为，如滥用行政权力排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动、排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构、强制经营者从事规定的垄断行为以及制定含有排除、限制竞争内容的规定等，从而表现出了明显的进步和可喜的勇气。但不足之处在于，其没有规定适用除外制度。因此笔者建议，在制定《反垄断法实施细则》时应增加一条规定，即“行政机关和公共组织为保护国家利益和社会公共利益，运用行政权力排除、限制竞争的除外。”

(五)《反垄断法》的域外适用。从实际情况看，反垄断法的域外适用问题已成为目前各国反垄断法发生冲突的主要因素之一。各国反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断，另一方面又严格管制外国企业对本国市场的垄断。为了能够在跨国公司限制竞争的活动中保护本国消费者的利益，各国唯一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法。【16】当前，经济全球化和金融国际化的进程不断加快，突发性、区域性和关联性已成为金融国际化背景下金融危机的重要特征，因此，反垄断法的域外适用理所当然地成为构筑我国金融安全机制中的重要一环，对我国金融业全面开放格局下的金融体制改革和金融结构调整具有重要意义。笔者认为，我国《反垄断法》第2条关于域外适用的规定十分重要，但从实际操作的可行性看，还应作出必要的限定，尽量避免片面的、极端的做法而引起不应有的法律冲突。有学者曾提出，在我国的反垄断法中，可考虑将外国企业在中国境外从事的垄断行为对境内市场竞争产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者不利影响作为对其适用的基本要件，并确立利益衡量原则作为对该基本要件的补充。【17】该学者的观点有一定的合理性，笔者认为，反垄断法的域外适用制度必须兼顾本国与其他国家的主权和经济利益，尽量避免并着力化解各国相互之间在反垄断法域外适用中的矛盾和冲突，因此建议

在银行业的反垄断执法中借鉴和吸收该观点，把外国银行等金融机构所从事的对境内市场竞争产生限制或不利影响的垄断行为，以“直接性”、“实质性”以及“合理预见性”作为必要条件予以限制，尽量减少与其他国家和地区间的不必要冲突，使我国金融业的发展免受国际上一些人为因素的侵蚀和恶意伤害。

原载于《法学杂志》2008年第1期。

注释:

【1】《商业银行提高开户门槛向小企业强加风险》，资料来源： http： //finance.sina.com.cn/g/20060708/16082716238.shtm，l 2006年7月8日。

【2】《拒绝存款人的开户请求商业银行涉嫌违法》，资料来源： http： //finance.sina.com.cn/g/20060708/16252716252.shtm，l 2006年7月8日。

【3】孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，载《法学家》2004年第6期。

【4】苗燕：《外资银行并购倾向于中小银行》，载《上海证券报》2007年1月10日。

【5】曹士兵：《论中国反垄断立法》，载《法制与社会发展》1996年第3期。

【6】参见《住房贷款强制保险政策有望调整》，载《法制日报》2005年4月12日。

【7】参见《中国地下金融规模近万亿》，载《华西都市报》2005年1月21日。

【8】参见游国城、郑赛花：《论反垄断法适用豁免制度》，载《重庆工商大学学报》(社会科学版)2006年第4期。

【9】《中华人民共和国公司法》第5条第1款规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”

【10】王晓晔：《垄断行业改革的法律建议》，载《学习时报》2007年2月2日。

【11】史际春、肖竹：《〈反垄断法〉与行业立法、反垄断机构与行业监管机构的关系之比较研究及立法建议》，载《政法论丛》2005年第4期。

【12】王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版，第29页。

【13】徐孟洲、侯作前：《论反垄断法中的量化问题》，载《法学杂志》，2002年第3期。

【14】曹士兵：《论中国反垄断立法》，载《法制与社会发展》1996年第3期。

【15】《反不正当竞争法》第7条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”

【16】王晓晔：《美国反垄断法域外适用评析》，载《安徽大学法律评论》第2卷第1期，安徽大学出版社2002年版。

【17】王先林：《论我国反垄断立法中的域外适用制度》，载《法学杂志》2006年第1期。出处:法大民商经济法律网

第五篇：研究所所长(中心主任)岗位职责

1.全面负责所(中心)内学术管理工作，制订研究所(中心）的建设与发展规划；负责研究所(中心）的人财物的统筹与管理；负责本所的具体建设工作。

2.负责制订工作计划，确定工作任务与目标，并组织实施。负责定期进行自查、自评、及阶段工作总结、汇报。

3.及时掌握国内外本学科领域的发展现状和趋势，组织本所(中心)学术交流活动。

4.组织本所(中心)人员进行各级各类科研项目的申报，对申报的项目进行审査与指导，提高项目申报的质量。

5.掌握本所(中心）科研工作现状，从凝练学科建设方向和提升专业建设水平的需要出发，不断汇聚科研创新团队，增强科研实力。

6.随时了解本所(中心）的项目在研过程，参与项目中期评估、结题验收、鉴定和报奖等各个环节的工作，并协调处理与课题科研活动开展的相关事宜。

7.负责本所(中心)科研成果的转化工作，与中小学等有关机构或部门联系洽谈，并协调科研成果转化或技术转让协议的签订。

8.负责本所(中心)专兼职研究人员聘任以及科研工作量的确定与审核工作。

9.积极推动学科建设工作，根据本专业领域教师和科研工作条件等有关情况，向学院提交合理化建议，协助学院稳妥地实现整体发展规划。促进本专业领域方向的学位点申报准备工作。

10.主持本研究所的日常管理工作和学校、学院安排的其他工作。