第一篇：第二届中国律师版权实务论坛”综述
“第二届中国律师版权实务论坛”综述
http://www.teniu.cc 2012-8-10 13:44:56 来源：中国律师网
5月26日至27日，在美丽的杭州西子湖畔，全国律协知识知识产权专业委员会和浙江省律协共同主办了“第二届中国律师版权实务论坛”。来自全国各地的知识产权律师、互联网企业代表、版权管理部门、法院知识产权庭法官、以及媒体人士共170多人汇聚一堂，共襄“第二届中国律师版权实务论坛”。浙江省律师协会沈田丰副会长、浙江律协陈三联秘书长、浙江省版权局单烈局长等出席了开幕式。此次论坛的特点是：
1．更加注重实务性、前沿性、专业水准较高 此次论坛主题为“版权产业面临的问题及解决方案”，论坛围绕影视、动漫、游戏、软件等著作权领域最新法律问题，从政府监管、司法裁判、企业需求以及律师服务等多个角度开展实务研讨，探寻版权业和谐发展之路，具有很高的 “专业技术” 含量和“新颖性”。
论坛分为主题演讲和三网融合中的法律问题、电子商务法律问题、版权侵权案件举证及损害赔偿数额认定、动漫产业发展法律问题、山寨版游戏的不正当竞争问题、网络著作权司法解释意见与建议等六个板块、三个分论坛。
论坛收到的论文，内容涉及IPTV著作权问题、销售侵权复制品的问题、著作权法修法、委托创作作品著作权归属问题、网络游戏的知识产权保护、交互式网络电视对现行著作权的挑战、影视作品侵权研究、动漫作品权益人权益保护、桌面游戏卡牌文字独创性考察、原创影视音乐作品著作权保护探讨、原创动漫作品保护途径、计算机软件侵权探讨。合作作品认定及著作权的归属，网络交易平台服务提供商的法律责任，网络时代电影作品版权的法律保护，版权许可与特许经营等等问题。
举办“版权论坛”的目的是要将这个论坛作为平台，促进律师、管理者、法官、学者、企业界、媒体人士的探索、交流、了解、合作，将“论坛”越做越大，越办越好，使政府、立法、司法部门能持续支持论坛，使愈来愈多的企业和知识产权律师能关注参与并从中受益，为建设创新型国家、建设文化强国中有所作为。
2.更具开放性包容性，发言踊跃，气氛活跃 论坛受到各界广泛重视，参会人员包括知识产权律师、互联网企业代表、版权管理部门、法院知识产权庭法官、以及媒体人士。参会的八十多名律师来自北京、上海、天津、重庆、浙江、江苏、山东、江西、河南、河北、内蒙、广东、湖南、四川、云南、新疆十六个省、市、自治区，包括腾讯、迅雷、盛大、中国电信浙江分公司、浙江广播电视集团、中国电影公司、上海东方传媒集团、香港IP FORWARD知识产权集团、盛霆公司、华数传媒、上海肯尼思公司等三十多家网络传媒企业派代表参会。日本CODA(北京代表处)代表、韩国著作权委员会（北京代表处）代表处也派代表参会。
3.组织高效，内容丰富，议程紧凑 会议设三个分论坛六个板块。全国律协知识产权专业委员会执委李德成主持“主题演讲板块”，江苏省高级人民法院知识产权庭汤茂仁庭长法官、盛大集团林华博士和马浩广律师、全国律协知产委委员王韵和王国华律师、全国律协知产委委员孙彦律师、全国律协知产委委员和广东省律师协会知识产权专业委员会主任邓尧律师、黄娟律师（浙江一墨律师事务所合伙人律师）分别主持了“三网融合中的法律问题”、“电子商务法律问题”、“版权侵权案件举证及损害赔偿数额的认定”、“动漫产业发展法律问题”、“山寨版游戏的不正当竞争”以及“网络著作权司法解释意见与建议”分论坛研讨活，大家就共同关心的法律问题进行了坦率而深入的讨论。
会议期间，全国律协知识产权委员还组织委员和与会律师对著作权法修改中的重要问题进行了认真、细致、深入的讨论。利用晚上时间，就最高人民法院对网络著作权司法解释征求意见稿进行逐条讨论。
知识产权专业委员会执委、重庆索通律师事务所律师张利作了论坛闭幕式总结。她希望通过“版权论坛”这种形式，使版权领域专业人士能更好更充分的沟通交流碰撞，探寻切实可行的问题解决方案，使“中国律师版权实务论坛”成为版权法律专业研讨的重要平台。
此次论坛得到政府版权管理机关、司法机关、版权企业事业单位以及众多律师的积极响应，一方面说明社会各界对版权法律问题更为关注，另一方面也说明会议议题抓住了版权领域的焦点。
知识产权对于文化产业、文化事业的发展，对于文化传播、文化繁荣，对于建设文化大国和文化强国从来没有像今天这么重要和必要。对于政府来说它是发展保护和规范文化市场的重要手段。对于司法机关来说，它是为经济社会发展保驾护航的重要内容。对于文化事业主体来说，它是权利和利益的保障利器。而对于律师来说，它既是很有发展潜力的业务领域，也是极具魅力的专业范畴，它的发展、创新、蜕变给予律师不竭的探索空间和业务源泉，给了律师行业一次次业务挑战和机遇，也是举办版权实务论坛的动机和动力所在。从论文内容可以看出，律师在服务国家经济社会发展，服务文化产业发展中的与时俱进，能动作为，彰显了律师的专业精神和职业素养。
此次论坛由浙江天册律师事务所承办，浙江一墨律师事务所、浙江亿维律师事务所协办，他们周密的安排、精心的组织、出色的服务是此次论坛成功举办的保证。浙江广播电视集团“新蓝网”也协办了此次论坛。
去年，全国律协知识产权专业委员会与广东省律师协会合作、由广东华进律师事务所承办，在广州成功举办了“首届中国律师版权实务论坛”，为本次论坛的成功举办，开创了良好的开端。
会议期间，进行了优秀论文评选。
附：获奖律师名单和论文
张昀、谢冠斌(北京市立方律师事务所):《需大刀阔斧，更需精雕细琢》
邴朝祥(浙江一墨律师事务所):《浅议卡拉OK活动中侵犯著作权的认定》
李雪宇、刘雯婷(云南八谦律师事务所):《论网络游戏的知识产权保护》
程跃华、梁结文(广东三环汇华律师事务所):《揭露华盖“周老虎”的真面目》
姚岚秋(上海东方传媒集团有限公司):《著作权法》修改草案的几个问题辨析
张昱(包头稀土高新区检察院):《论销售侵权复制品罪被虚置的原因及改进措施》
皮轶之(南京市鼓楼区法院):《我国KTV场所的著作权困境及解决途径刍议》
附：“第二届中国律师版权实务论坛”主题演讲择要
主题演讲一：版权法修改的热点问题
演讲人：王自强（国家版权局法规司司长）
王司长在发言中，就《著作权法》第三次修法中新闻出版总署、国家版权局的定位，新闻出版总署、国家版权局在著作权法第三次修法中的基本思路，著作权法第三次修法的基本过程和成果以及著作权法第三次修法中社会和公众关注的焦点问题、难点问题介绍了情况。
去年7月13日新闻出版总署正式启动《版权法》第三次修法。此次修法所遵循的原则，一要尊重法理，就是著作权的基本理论。二是要比对国际公约和世界各国现行法律制度的规定，还有现行中国的著作权法律规定，但是最重要的还是中国著作权现实发生的变化，理论和立法必须要服从著作权保护的现实。基于这三点，这次修法把握的一个关键问题是，既要保护著作权人的权利，又要有利于作品的广泛传播。既要反对市场的垄断行为，也要防止权利的滥用。就是要在保护著作权人基本权利的前提下，促进作品传播成功，推动经济的发展和文化的繁荣，以满足广大群众的精神文化需求，这就是国家版权局，新闻出版总署在第三次修法中的定位。具体点说，叫做坚持一个理念，遵循三个原则，追求三个效果。坚持一个理念，就是集思广益解决问题，就是要开门立法，要保证法律在制订过程中有强大的民意基础，保证立法过程的公开透明，充分吸纳来自社会各界具有建设性的意见。我们遵循三个原则是，第一是独立性原则，就是要立足中国国情，反映中国特色，结合中国实际，解决中国问题。第二是平衡性原则。利益平衡原则也是知识产权里面重要的原则，著作权法是调整创作、传播和使用整个“法律链”的基本制度，必须处理好权利人、传播者和公众三个方面的利益平衡。第三是国际性原则。这是知识产权制度所具有的特殊性。知识产权的行使不受时间和空间的约束，它需要国际的合作，需要建立国际制度。中国已经加入了六个有关的国际公约，要信守我们的承诺，按照公约制订的一般原则和基本精神来制定我们的法。我们追求的高效率，高质量、高水平。就是要找准问题，促进产业发展，还要有前瞻性，要适应科学技术文化发展，有极大的包容性和前瞻性。
现在这个征求意见稿是8章88条，和现行著作权法的6章61条比较，增加了2个章节、27个条款。这个草案大的变化有四点：一是体例逻辑变化，二是增加了权利内容。比如说作者单设了，艺术作品增加了摄影作品保护区，美术作品的延续权增加了报刊的专业出版权，对表演者增加了出书权和在特定情况下的过程权；唱片是最大的受益者，增加了表演权和广播权，还增加了其它权利；增加了信息网络传播权。第三，也是引起争议大的问题，侧重考虑了授权机制和商业模式，强化了集体管理的作用。这是考虑到分散的作者难以行使权利，以及使用者针对此种情况应该承担的法律责任的情况。这部分的核心问题是建立一个合理、健康、有序的版权使用机制。第四，加大了保护力度。在执法手段上，在侵权者的责任义务上都进行了强化。
3月31日，新闻出版总署、国家版权局在国家版通过官方网站向社会公开征求意见，与此同时柳斌杰局长和阎晓宏副局长以书面形式向立法、司法、行政、群众团体、以及中央级的相关行业协会等37位正副部长发出征求意见函，向国家相关的48个部门送出征求意见稿。截止5月10日，收到反馈意见24567件，在百度的微博搜索结果140万件，在新浪微博搜索里有26万件，足以说明公众对修法关注程度。收到31个部委的书面报告、29个省级版权管理机关的反馈意见、3个司法部门的意见书、6个科研单位的书面报告，以及110多件行业协会，产业界组织的报告。还收到来自境外各国和地区政府、业界组织意见18件，书面意见1600多件。这些意见可归纳为，一是对新闻出版总署、国家版权局开门立法公开透明的方式给予充分肯定。第二，建议应加强版权保护、加大打击力度，提高侵权者的责任风险。争议较大的是“法定许可”制度、集体管理制度、“避风港”制度和关于著作权人难以行使权利时的使用人权利问题（针对知道自己的权利被别人使用、但又不知道谁在使用，而且不能控制这种使用、也不能在这种权利中获得利益的情况）。
在提问阶段，王司长认真回答了提问。
提问一：著作法第45条里面讲到的电台、电视台有权禁止未经许可的转播行为，网络转播是不是也在这个转播规定之内？
王司长：实际上没有变化，只增加的信息网络传播权。广播组织的权利，实际上就是对他传播作品发出去的信号所享有的权利。
提问二：信号的传播是不是只有两种方式，就是有线和无线？
王自强：在此次修法对于这个问题是以行为而不是主体来界定责任的，用“播放权”这个概念，就是考虑到三网融合、电台（有线）电视台（有线）以及网络传播方式的发展，使立法更有前瞻性和包容性。
提问三：国务院著作权行政管理部门负责著作权集体管理组织的审批和监督管理，现在有一些著作权管理部门就是这个集体组织的发起人，这种情况下版权局既做审批又做监督是不是合适？
王自强：集体管理制度是衡量一个国家版权保护水平高低的重要标志。集体管理的做法是上世纪九十年代初没有法律制度支撑的时候首先由中国音乐家协会发起的，初衷是为了保护作者权利。当时中国音乐家协会和国家版权局确实是参与了。2004年12月份集体管理条例出台，国家版权局的职责回归为审批和监管。
提问四：第69条第一款所涉及单纯的网络技术服务跟现在的百度搜索，或者谷歌搜索之间有什么关系？
王自强：“避风港制度”的引入贯彻了民事法律中的两个原则，第一个原则是中立原则，第二个原则是过错原则。美国的数字牵连法和2000年欧盟指令都是采取这个原则。此次修法中，我们请了数位专家，整整吵了两个礼拜，不同的观点进行充分交流碰撞。
主题演讲二：司法审判中网络著作权侵权纠纷的法律适用问题
演讲人：张学军（广东省高级人民法院知识产权庭副庭长）
张学军庭长的演讲,围绕网络著作权侵权纠纷的法律架构、搜索引擎服务商法律责任的认定、对分类搜索引擎服务提供行为侵权责任的认定、目前互联网环境下著作权保护的不足和困境等话题展开。
网络著作权侵权纠纷法律架构涉及到三个主体，权利人、网络服务平台的提供者和内容提供者。审判机关一直想区别网络服务提供者和内容提供者，一个非常重要的原因是，对于内容提供者（那些大的门户网站，像新浪、腾讯），它主要是负责组织采访，编辑内容，再上传到服务器。内容提供者似乎更关心的是杂志、报纸、期刊的新闻风格，创作风格，包括艺术风格。而网络服务提供者是提供传播平台和技术，追求的是网络经营模式的创新和客户的“粘性”，这在我国互联网领域特别突出，我们的网络平台基本是免费服务，这是跟国外网络最大的区别。网络服务通过什么盈利，主要靠广告，所以客户“粘性”非常重要，网络服务提供者要拉住眼球，拉住浏览量和客户，这种经济、文化背景的不同会带来法律的不同。
现在有两种法律架构，大陆法系更倾向于不区分品牌服务和内容服务，将内容提供者和网络服务提供者视为一个主体、共同行为，承担连带侵权责任，贯彻普通侵权法四要件责任原则。而受英美法系影响，多数人主张把网络服务提供者作为间接侵权人，也就是引入最早在专利法中采用的直接侵权和间接侵权的概念，即把内容提供者视为直接侵权者，再来确定二者的侵权责任。当内容提供者把不属于他自己的作品上传到服务器的时候，对于他的过错基本上没有争议，因为他的“明知”心态非常明显，网络服务提供者为上传到服务器上这种行为提供帮助，为它的迅速扩大范围提供帮助。这种情况下的侵权责任是由四要件来确定的：首先是直接侵权人存在侵权行为，其次是网络服务提供者通过网络教唆或者帮助他人侵权的行为，最重要的是网络服务提供者主观上存在过错，就是明知、或应知他人正在实施侵权，最重要的是怎么判断“应知”？应知是一个理性、谨慎、具有网络专业知识的经营者应有的水准，而不是一个不具备网络专业知识的普通人所具有的水准。这两种法律架构本质没有太大区别，但是在互联网领域会带来一种很微妙的东西，包括法官一种很微妙的心态，似乎大陆法系的法官会更严厉，有一些网络服务的提供行为太像内容提供行为了，这个时候只要用四要件原则审视过错非常明显，现在的网络司法解释草案稿，采用的还是直接侵权和间接侵权的法律原则。
张庭长谈了如何认定搜索引擎服务商的法律责任问题。她先说到对“网络快照”行为的认定，“网页快照”是指百度、搜狗这样一些搜索引擎的提供者，在采集网页过程当中，通过技术手段自动把网页编码以及缩略图等复制到搜索引擎服务商的公共引擎当中。搜索引擎服务商本来不备份他人的内容，只是做搜索引擎的编码，用这个办法抓取这些内容的链接语言，快照服务商把这些内容复制到自己的服务器上。首先看搜索引擎快照服务的目的主要是当原网站遇到技术问题时，搜索引擎因为备份了这个网站的内容，你可以在原网站服务器出现问题时去访问快照页。
张庭长以谷歌、百度、百度音乐盒等几种快照模式为例，探讨如何界定这类快照服务法律责任。她说，现在比较有代表性的观点体现在正在拟定中的司法解释的第四、第五条，这种观点认为，快照服务行为应该认定为是内容提供服务行为。但是司法解释又采取了“合理使用说”给快照服务者免责，“合理使用”就是既不影响作品的正常使用，也不损害合法权益。之所以这样作确定司法解释，张庭长认为主要是遵循著作权法第22条，这个条款对“合理使用”规定了12种情形。但是“既不影响作品的正常使用，也不损害合法权益”的规定，在审判实践中较难操作，法官们往往对于在什么情况下才是不影响作品的正常使用，什么情况才是不得不合理损害著作权人的利益很困惑。美国版权法的“合理使用”有几个要件可以借鉴，一是目的清晰，仅仅以批评评论、新闻报道、教学、学术交流研究为目的，这种使用是非盈利性的。二是“合理使用”产生的效果是有像作品的东西。三是同整个版权作品相比，你所使用的数量和内容的实质性，如果把人家的东西大部分或整个抄下搬来，就很难主张是“合理使用”。四是没有对原作品的潜在市场价值产生影响，不影响“许可使用收益”。
用上述原则看“网页快照”问题，不应适用“合理使用”法律原则。因为它首先不是以教学科研性报道为目的，而是一个网络服务行为。第二，它是定位工具的一种，是帮助传播的一种，所以把它定义为帮助传播会更加符合这种行为的实质，如果是一种帮助行为，它必然是一种过错责任。
谈到“分类搜索引擎服务提供行为侵权责任”的认定问题，张庭长认为，这种搜索引擎具有以下特点：首先，要建立专门搜索，就必须先建一个栏目（或称网页或称子网站），比方说PM3的搜索，把作品或者制品内容的目录编辑好，对作品按照出品时间、是不是流行歌曲和热门歌曲、国家或者地区、作者或者演唱者的名气、作者的风格题材等等分类编辑，以使网站可以吸引别人的注意，提高浏览量，有浏览量将来就有投资潜力，会建立音乐盒。在审视这个问题时，应先看设置搜索栏目（空白栏目）的行为是不是帮助教唆行为。第二，最重要的问题是，提供这种深层链接的搜索行为是不是明知或者应知，法院审理时对“明知”设了两个条件，一是服务商必须明知一个具体的链接侵权。第二服务商要明知其所链接的歌曲侵犯了哪一个主体的权利。给“应知”也设了两个权利，一要应知哪一个歌曲侵权。二要知道这首歌曲侵犯了哪一个主体的权利。法院审理时，对“应知”标准提出了“现有技术手段”的说法，即在现有的技术手段下，网站服务商是不是“应知”，然而“现有技术手段”的内涵是模糊的，是指“关键词过滤”、“人工监控”？对“人工监控”和“过滤”的误差容忍是多少？对这些问题目前还没有标准。这是多年来缠绕法院难题，一个网站上哪怕有十万部侵权的影视或者歌曲的链接，当原告去起诉主张权益时，公司的歌曲只有十首或者一百首，这时法院总是愿意或者不得不相信在十万首侵权歌曲当中，原告的十首或者一百首歌曲是沧海一粟，非常渺小，网站不可能知道。每一个案子都会带来这样的困境。百度负责人曾对新闻记者说，“避风港原理”有助于网络的发展。法院也希望通过好的判决判例，为网络经营提供者和权利人搭建一个合作的桥梁，一个好的合作模式，使网络服务提供者逐渐变为权利人的发行商，有利于这个行业的健康发展。
在提问阶段，张庭长与听众进行了坦诚的对话互动。
有提问者说：内容提供商和传播发展商应该是一种共赢的关系。多年前在一些针对网络侵权的诉讼中，有法官就曾在判决书提到作出判决的依据之一就是要给新技术的发展一个空间。到现在一些互联网企业已经发展成了很大的公司，是到了需要从司法角度为内容提供商，内容的制作者提供更充分保障的时候了。在新技术已催生互联网大发展变得很强势的情况下，法院也同样能为我们的民族，为我们的文化产业发展，创造较好的发展空间。
针对这个问题，张学军介绍了考察美国的情况。她说，美国民间权利保护组织很强，而美国的司法对网络服务提供者责任认定非常保守，为什么？按照权利人和权利保护组织的话说，因为互联网组织力量太强大了，法律永远是利益博弈的结果。“千禧年版权法”出来后，版权人和版权保护主义一直想推动修改版权草案，试图用“避风港制度”来规范提供者的行为，但是这个法案一直搁浅。我国法院在这么多年做了大量的工作，有很多对互联网服务提供判决侵权的案件，我相信如果没有这些判决就不会有现在百度PM3二审的调解结果。
有人请教，对于侵权中的“注意标准”，司法实践中没有一个明晰化的区分，是普通人的专业标准还是专业人的标准。举例说百度快照、百度音乐盒，作为普通人都会认为“快照”就是一个侵权，不管用什么样的技术手段来实现，都脱不了侵权行为的干系。在司法实践中法院对侵权的考量是怎样的？
张学军庭长：对这个问题的定论要看司法解释的规定。从我现在所看到的判决中，共同的原则是有的。比方说这种注意义务应该到什么程度，第一是专业人士的注意义务，不是普通人的注意义务，专业人士的注意义务比普通人的注意义务要高。第二，它涉及到好多因素，一是作品的知名度、播放时间、出品时间，这些大家没有争议。问题就在于总是强调服务者有服务者的困难，服务者说我的网站信息太庞杂了，侵权与非侵权在一起，难以鉴别这十万首歌哪一个侵权的，哪一个不侵权，侵哪个人的权，这个时候情景证据非常重要，当这个网站上传播侵权作品量很大的时候，你的注意义务要高，而不是说具体知道哪一首歌哪一个链接侵的是哪个人的权，是要将这些因素结合在一起考量。
《中国知识产权报》记者提问：我们在采访著作权法修改的时候，得到一个数字：整个音乐产业、卡拉OK等相关产业以及数字音乐等一年的产值是3000个亿，而实际上通过版权人获得的版税才五个亿，出现倒挂现象，版权人传播最多的是权利人作品，他们获得的利益却是最少的，反观像中国电信、中国移动这些传播商，他们每年通过数字相关业务的收入在300多亿，国际唱片报告发布，中国的唱片99%是盗版。在韩国对服务商有个提醒或者警告的义务，多次提醒如果无效要进行限制，中国有些什么做法呢？
张学军：关键在于不能把这种“提醒”主要是为免责而设，而要把“提醒责任”变成实实在在的技术措施，把这种侵权行为遏制住。这也是为什么这种措施无法真正发挥作用的根本原因。
专题演讲三：版权诉讼中的几个焦点问题
演讲人：陈锦川（北京市高级人民法院知识产权审判庭庭长）
陈锦川庭长说，跟律师交流非常多，每次都学到很多东西，这一次受律师协会邀请与会也很高兴，我觉得这是一个非常好的机会。
陈锦川庭长针对版权实务中，如何处理好版权最基本的概念和基本原理、国际条约和国外法律制度对我国版权法律制度的影响、新技术与社会发展提出的挑战等三个问题（三个关系）发表了他的意见。
第一个问题 很多人往往忽视版权法最基本的概念和基本原理，在研究版权问题、处理版权案件的时候，只看条文，并不真正的理解它的意思。
讲到版权的基本概念和基本原理问题，我举两个例子，说明其重要性。前几年大家都争论的涉外影视作品问题，按照我国相关的行政管理规定是要经过审批才能够进入，对这些未经审批的境外作品，我们要不要保护。当时各地法院有三种观点：第一，完全保护。第二，部分保护，也就是认定侵权但不给赔偿，理由是这个作品不可能在我们国内合法使用。第三，完全不保护。主要理由就是只有经过审批以后，作品才能进来，才能得到我们国家法律的保护。也就是说对这类影视作品的保护设置了一个前提，即需获得国家相关部门的批准是著作权行使权利的前提。这个问题怎么看？除了有政策上的问题，还涉及法律方面的问题。从行政管理角度说，除了公共行政管理和私权的关系这类问题外，还有一个重要的版权基本原理和法律基本规定问题。著作权的产生在世界上有两种制度，第一个自动产生，也就是创作完成了就产生著作权。第二，加注版权标记或者登记注册，现在采取后边这种方式的越来越少，主要是自动产生。我国采取的是自动产生制度，在著作权法第二条和第一条特别明确规定，中国自然人、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，受本法保护。《著作权法实施条例》第6条，著作权自作品创作完成之日起产生。这里面已经说得非常清楚，作品产生就是创作完成，不论它是否发表，也不论它是否要加注版权标记，也不论它是否要经过相关部门的审批或者批准。这就是版权自动产生最基本的制度。一旦产生了就享有著作权，著作权应当受到版权法的保护，这就我们版权法最基本的一个问题，我们看到上面完全不保护这一条，就违背了著作权法最基本的原理，当然也违背了我们著作权法的明确规定。第二个原理，要区别权利的享有和权利的行使，享有权利和行使权利是两个不同的概念。我们著作权法规定著作权人享有很多可以实施他作品的权利，但是这些权利的行使受到一定的限制。大家都知道在民法里面可以分为限制流通物和不流通物，你享有一个物品的所有权，并不见得你能够去随便处分这个物品。这里面也有一个享有权利和行使权利两个不同的概念。
第二，这里还涉及到对外国人作品的保护问题。知识产权具有地域性，包括著作权在内的地域性，只能以特定国家或地区的法律或诉讼判例而产生，而且仅仅在该国家或地区的地域范围内有效，在该国家地区以外不具有法律效力。面对著作权所具有的地域性问题，各国之间如何去保护彼此的著作权？现在有这么几种方式，一是单方保护，以前最典型的就是法国。二是互惠保护。三是双边条约保护。我国遇到的第一起涉外的著作权案件就是迪斯尼在上世纪九十年代时的一个案件，当时我们还没有加入相关的国际条约，是依照中美合作协议保护了美国人的著作权。四是多边条约保护，通过国际条约，承诺对缔约国国民的作品给予著作权保护。现在最主要的保护方式是多边国际条约保护。
《伯尔尼公约》处于基本法律定位地位，构筑了当今著作权国际保护的法律基础。《伯尔尼公约》确立了几大基本原则，包括国民待遇原则、自动保护原则、独立保护原则（例如美国人的作品要在中国受到保护，只能按照中国的著作权法给予保护）、最低保护原则（各国都必须达到公约制定的保护标准和保护水平，超过他的保护水平没问题）。我们参加了国际条约就意味着我们承诺对外国人的作品要按照这样几个原则给予保护。我们规定了对外国人作品保护的条件首先是在中国境内出版。第二，外国人所属国或者经常居住地国同我国签订承诺保护成员国国民权利的协议或者共同参加的国际条约等等。只要符合条件就给予保护，不以履行任何手续为前提。第34条、35条规定，外国人无国籍根据中国参加的国际条约，对其表演制作大型的录音制品，外国广播电台根据中国参加的国际条约，对其播放的广播享有权利，受著作权法的保护。按照我国法律的规定，对于外国的广播电台、电视台播放的节目同样要给予保护。这里附带提一个问题，代理人在代理外国人作品的时候需要一定的条件，并不是所有外国人的作品我们都给予保护，必须符合法律规定的条件，首先需要搞清楚这个问题，比如他的作品是不是在我国家版的，他所在的国家是不是跟中国共同参加同一个国际条约。
关于摄影作品能不能当成时事新闻的问题，前一段时间各个地方法院都在处理这类的案件，把新闻照片当成是时事新闻，认为不应该受到著作权法的保护，主要的理由是，新闻照片主要是多为对客观事实的报道，他就是时事新闻，而且随着公众对资讯强烈的需求，传播媒介的发展，也应当将它归入时事新闻的范围。怎么看待这样的观点？抛开政策性问题不说，回到著作权法最基本的一些原理和概念来看待这个问题，按照规定，所谓时事新闻是指通过媒体报道单纯的时事消息，他给出的概念非常清楚，只是对单纯的已经发生的客观事实进行的报道，本身并不具有独创性。回到当时立法最初对新闻的定义，来源于《伯尔尼公约》，《伯尔尼公约》在指南中给出一个解释，即本公约给予的保护不是用于单纯消息报道性质的每日新闻，或者各种事实，公约这一规定说明他并不打算保护单纯的新闻或者各种事实，因为这里的素材并不具备可以被确认为作品的要件。另外一方面，采访记者或者其他记者用于报道和评论新闻的文字，如果包含充分的自己创作成分，被视为艺术作品则受保护。著作权法第五条所谓的时事新闻不适用本法保护。如果一个新闻照片具有独创性，不管它是不是新闻照片，只要具有独创性就应当作为作品给予保护。上述两个例子里有很多版权的概念和原理。
还有很多问题都涉及基本概念和基本原理问题。前段时间我看到几个法官写的文章，讲到对录音录像制品主张权利的问题，提出一个观点，一个录音录像制作者要主张权利，如果仅仅说这个录音录像制品中有它的署名，署名已经明确了他是一个录音录像制作者，这是不够的，还得提交证据证明，你制作这个录音录像得到了著作权人和其他权人的许可，否则你不能主张权利。还有发表权的转让，许可作品产品的转移，发生转移以后，比如把这个作品的著作权转让给你了，这个发表权由谁来行使，等等。我们要处理好版权案件，首先第一个前提就是要准确把握最基本的理论概念和原理，我们只有把它搞清楚，才能打下一个正确的基础。
第二个问题，我国的版权制度相对比较年轻，我们的理论研究也不深厚，这其中会受到很多国际条约和国外法律制度影响，该如何看待这样一种影响。
其一，要处理好版权案件就要注意处理好外国包括国际条约的制度，以及这些制度跟我们国家法律的关系。我们国家的著作权法比较年轻，学科研究也不深，所以在这个过程中，我们大量的学习、借鉴外国的先进制度，包括在相关立法中引入这些制度。比如“合理使用”问题，刚才张庭长也讲到美国四个判断标准。讲到“红旗标准”，网络服务提供者的过错和红旗标准，这也涉及到“避风港原则”中的红旗标准和民法制度过错的关系问题。关于“避风港原则”，对我们影响很大。“避风港原则”和侵权责任构成的关系问题，对于我们来说是一个非常新的制度。在讨论网络著作权案件的时候都离不开避风港，这里面也产生了很多的问题。首先是这种避风港规定的模式，跟以往我国的立法模式完全不一样，在以前的立法模式里面，都是从正面去规定某某的行为是构成侵权的，在什么情况下构成侵权。但是避风港不是从正面规定网络服务商在什么情况下构成侵权，而是规定在什么情况下进入避风港可以免责，就把我们一直以来学法律的正常的思维模式给打乱了。其二，因为避风港直接来源自于美国的千年数字版权法的512条，用的是与在线服务有关的责任限制概念，而且在美国国会的报告里面，针对此特别指出：免责条款是在服务提供者根据现行法律原则，被认定为需要承担责任的时候才适用。这表明，一、免责与侵权责任构成不同。“避风港”同时就是规则条款。什么意思？符合免责条件你免责，不符合免责条件你就构成侵权，就得承担损害赔偿的责任，实践中法院很多判决就采取这样一种方式。
二、“避风港”是根据现行法律已经构成侵权的情况下才发挥作用的免责条款，也就是说它免除了行为人根据法律应当承担的责任。
三、“避风港”实质上限制或者减轻了网络服务提供者按照现行法律应当承认的责任。相对以前的法律，减轻了它的责任。
四、网络服务提供者一律进入“避风港”，现在持这种观点的人已比较少了。如何看待这个问题，首先要回到美国的“避风港”制度。在美国最早的美国版权法，将版权侵权区分为两类，一类是直接侵权，一类是帮助侵权或者替代侵权。在直接侵权里面，它适用的是严格责任，只要发生了侵权的客观事实，就可以认定为侵权，与意图无关，也就是说它的主观过错是影响他赔偿数额的多少，不影响他的赔偿责任，只是影响赔偿金额的多或者是少。对于帮助侵权或者替代侵权，适用是的认定责任，就是要考虑他是否具有主观上的过错，这是原来美国的版权法。在美国千年数字版权法之前，对网络服务提供者的责任，存在着两种针锋相对的判例和观点，一种是认为网络服务提供者构成直接侵权承担严格责任。比如说BBS服务判例，无论是否有过错都要承担责任。另外一种观点认为应当适用间接侵权，代位侵权制度，规范网络服务提供者，这里遵循的是过错责任。千禧年数字版权法规定了一套特有的制度，千禧年数字版权法为网络服务提供者免责提供了“避风港”，其目的在于，一、明确网络服务提供者的侵权责任标准，使责任标准风险具有较强的可预见性，对网络服务提供者的责任有限制，使它的责任负担不过于沉重。
二、“避风港”告诉人们，网络服务提供者在什么情况下可以避免侵权责任，但是它并没有明确规定，网络服务提供者怎样才会构成侵权责任。
三、不能简单的将“避风港”当作是权利人指责网络服务提供者侵权后，网络服务提供者作为免责的抗辩工具。千禧年数字版权法从制度上改变了很多既有制度。
四、“避风港”确实是限制减轻了网络服务提供者的责任，但是这种责任限制和减轻是相对之前美国版权法所规定的直接侵权严格责任而言的。回过头来看我们国家相关的法律制度，根据我们国家的侵权责任法、著作权法和信息网络传播权保护条例，首先要明确的就是避风港不是侵权责任的构成条件，也就是说“避风港”并不具有侵权判定规则的功能和作用。要判断一个网络服务提供商的行为是不是构成侵权，不是按照“避风港”，而是按照侵权责任法。直接来说，就是我们要用法律的几个构成要件去判断。
陈锦川庭长认为，从我国的《民法通则》到信息网络传播权保护条例、到现在的侵权责任法，都可以看到我国一直用的就是过错归责原则，而不是实行直接责任、严格责任原则，而且通过共同侵权这个制度来规范网络服务提供者的责任。我们的过错标准是理性人的标准。
这次著作权法修法引入了“避风港原则”，但并没有免除行为人根据现行法律应当承担的责任。有专家写文章说，“避风港”是对侵权责任的免除，我不赞成这种观点。如果一个网络服务提供者已经有过错构成侵权，按照“避风港”原则是免除不了责任的。要进入“避风港”的条件之一就是没有过错。这种“避风港”条件和侵权责任构成的条件是重合的。我认为借鉴外国法律相关制度，应当全面了解它的制度的体系，立法的传统，放到我们国家的法律体系里面去理解和适用。
第三个问题 新技术与社会发展对我们版权提出了巨大挑战，如何看待这种不断的发展和变化。科学技术的发展对版权实务的影响。我从上世纪90年代开始就搞版权，刚开始的时候并未清晰的认识到它所具有的挑战性。以后出现了计算机软件，刚刚搞明白，上世纪90年代末就遇到了网络问题，现在又开始三网融合时代，还有云计算等很多问题，要搞好版权审判每天不跟着学习就会落后。
结合几个例子谈几点个人观点。首先要注意到版权法定性权利的特性，以及保护水平的确定。有一个2001年著作权法没有修改之前的法院关于网页的判决案例，在这个案件中，法院认为这个网页是构成一个汇编作品，主要的理由是根据《TRIPS协议》第十条第二款规定，数据或者其他材料汇编，无论采取机器可读形式或者其他形式，只要其内容的选择或者安排构成自主创作就应当给予保护，这一规定反映出随着数字通讯技术的发展，将该作品的信息加以汇编而形成作品视为一种创作而给予著作权法保护。这已是一种国际潮流。但是当时我国还没有加入WTO，我国当时的著作权法对类似作品的规定是编辑作品，法律规定的编辑作品并不是现在著作权法里面规定的汇编作品。在这个案子中，法院判决就已经超出了当时法律所规定的保护范围。随着社会的发展，这类作品的类别和范围也在不断扩大。我曾经看到过美国把录音制品当成作品给予保护，法国还有一种作品叫做“季节性的服饰工业作品”也当成作品给予保护。我国的著作权法最开始没有杂技作品，现在把它加入了作品的保护范围。
技术的发展对原有版权内容提出很多的挑战，譬如最初著作权法没有规定信息网络传播权，后来为了应对发展的需要规定了信息网络传播权。在办这类案件时，既要考虑技术变化发展特别快，又不能受这种发展变化的迷惑，还是要回到版权法最基本的规定和概念上来。再譬如，现在的新型手机既可以看中央电视台节目，又能转播中央电视台节目，好像是一种链接。对这类问题法院最后该怎么抉择？被告未经许可，在他的手机里面转播中央电视台的节目，侵犯了原告在电信领域对中央电视台节目的专有使用权。怎么去看这个问题？中央电视台对他播放的节目享有哪些权利？首先要区别有些是作品，有的不是作品，如果是作品可能有著作权问题，著作权问题可能有两种，一种是中央电视台享有著作权，另外一种是不享有著作权而只是享有使用权。还有播放的节目和其它不构成作品的节目有可能是他自己制作的录像、录音，还有通过许可得到的。另外还有一个广播组织权问题，碰到这类案件会面临很多新的技术问题，我们最终还是要回到著作权权利体系里去寻找答案，最后确定如何去保护。我们是用广播权、信息网络传播权等著作权概念还是用链接权去保护它都须搞清楚。
对于实践中经常会遇到法律滞后问题，陈庭长认为，还是要回到最基本的概念性问题，著作权是一种法定权利，其权利范围首先要有法律明确的规定，如果超过他权利的范围，你即使认为他不合理，我觉得你也不应该给予保护。当然这里面也有法律工作者，包括律师和法官，怎么解释法律和应用法律的问题。我看律师写的文章，大家都在研究“定时播放”问题，从目前主流的观点看，认为信息网络传播权是一个交互式的权利，那么对“定时播放”该怎样看？对这个问题在起草司法解释至今一直是两个观点，一个观点是用信息网络传播权扩大对信息网络传播权范围的解释；另一个观点是用著作权里面的其他权利来调整。我们在讨论这个问题的时候，需要注意著作权法对著作权权利体系规定的几个特点。首先要搞清楚著作权既定权项的内容，即著作权所控制的范围有哪些。第二要搞清楚著作权法的特点是详细列明各个权项，明确规定每项权利的的内容。这种规定模式，一会出现各项之间有可能重合的情况。很多关于卡拉OK歌厅侵权案件，到底是信息网络传播权还是放映权，到现在也很难厘清。很多经济管理组织并没有取得信息网络传播权，它取得的是放映权，所以会出现重合。二会出现不能覆盖的漏洞，最明显的就是定时播放，因为它既不属于广播权的控制范围，又不属于所谓交互式的信息网络传播权的范围。如果认定为广播权，则目前并不适合我们现有广播权的概念。我认为，目前情况下用其他权利来解释可能是一个比较妥当的选择。最高法院司法解释里，把它当作信息网络传播权，但是提醒大家注意著作权法第二条第二款，广播电视台播放他人以发表作品的，可以不经过许可，但支付报酬。这表明作品著作权里面的广播权，仅仅是一个报酬权，不是一个绝对权。著作权人作品被广播电台、电视台使用了，他只能要求支付报酬，没有什么许不许可的问题，所以如果你把定时播放界定为是信息网络传播权的话，信息网络传播权就是一种绝对的权利，就意味着广播电台、电视台要用定时播放的形式使用作品，就必须取得著作权人的许可。举这个例子，是想表明我们对每一个权利进行解释的时候，不能仅仅局限于这个权利本身，而是要看到整个权利体系。我看了好几个律师在评论这个案件评论得非常好。从我个人的观点上来说，这里也确实涉及到一些技术的发展以及给带来的问题。还是如何去界定广播组织权的问题，首先著作权法没有赋予广播组织信息网络传播权。其次，我们赋予的广播组织权，第一项权利就是将其播放的广播电视进行转播，我看了两篇这次会议的文章，都主张说可以把IPTV这种形式扩大进去，也对法院的判决提出一些质疑，指出法院一方面承认原告为广播节目付出了很多的劳动，应当享有合法的权利，然而又驳回权利人的请求，相互矛盾。这种批评有道理。但也给我们提出了一个诉讼技巧的问题，当我们遇到很多新的问题时候，一方面要在现有的法律制度里面尽可能找根据，同时是否可以考虑其它方式，比如说民法原则中的侵权责任法和反不正当竞争法可能也是一种选择，可以主张侵权人侵犯了广播组织权，同时也可以主张这种行为损害了我的利益，应当按照民法通则，按照侵权责任法，或者按照不正当竞争法提出诉求，给法院的处理留下空间，如果广播组织权不成立还可以找其他的根据，如果你没有提出其他理由，既然广播组织权不成立，法院只能驳回诉讼请求。
第二篇：律师实务
浅谈律师制度
摘要：律师，一个古老的职业，一个是非观念必须明确的职业，一个职业道德与社会道德兼顾的职业，一个以维护当事人权益为目标的职业。随着社会的发展，人们对律师的需求也越来越大，律师在社会生活中发挥的作用也越来越突出。本文通过对律师这个职业的浅薄探讨，引领大家走进律师的世界！
关键字：律师
职业
自由工作者
法律工作者
道德
一、关于律师的概念
律师（lawyer），不同于古代的讼师、状师。是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。按照工作性质划分，律师可分为专职律师与兼职律师，按照业务范围划分，律师可分为民事律师、刑事律师和行政律师，按照服务对象和工作身份，分为社会律师、公司律师和公职律师。
二、我国律师行业的起源
春秋时期，郑国人邓析不仅法律知识渊博，且能言善辩，可以“操两可之辩，设无穷之词”，“持之有故，言之成理”，他曾经聚众讲学，传授法律知识和诉讼方法，还助人诉讼。春秋时期还出现了代理制度，命夫命妇不须亲自到法庭上，其下属或子弟可代理进行诉讼。到了元代，如诉讼当事人为老弱病残者，也可由其亲属代理进行诉讼。
在中国古代，打官司要先向官吏递状子、陈述案情，但大部份人属于文盲，于是社会上一些文人干起了专门为他人写状子及其他文书的营生，民间便出现了“刀笔先生”。这些“刀笔先生”写状子，并不一定都熟悉法律知识，只不过是凭着读书识字的优势和“见多识广”的经验来进行，但也有的会给当事人出一些如何打官司的主意。
以上这些，似乎是律师制度的小小萌芽，但远远不是严格意义上的律师制度。因为只有较为完备的诉讼代理（辩护）制度与职业法律家相结合，才能产生律师和律师制度。因而，中国古代虽有某些“代理诉讼”的现象和“助人诉讼”的人员，但由于政治、经济条件的限制，前者未进一步发展成代理制度，后者未形成职业法律家阶层，两者也从未在诉讼领域中结合。因此，中国最后还是从国外引进了律师制度。
三、律师制度
（一）什么是律师制度
律师制度，是指国家法律规定有关律师的性质、任务、组织、和活动原则，以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。
（二）律师在当今社会中的作用
一般而言，律师通过代理帮助解决民事、刑事等案件中参与到诉讼中，律师通过辩论与法官交流等方式参与诉讼，有利于案件的解决。我国《律师法》第二十五条明确规定了律师为社会提供发律服务的内容和范围：（1）担任法律顾问；（2）担任诉讼代理人：（3）担任刑事辩护人：（4）担任非诉讼代理，参与调解和仲裁；（5）解答法律咨询，代写法律文书等，以维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施。
（三）律师履行上述使命的现实障碍
1、律师缺乏历史资源的支持。一个社会有其文化传统，现在社会仍受其影响。不讲逻辑是中国法律史和思想史的最大缺陷，这便导致了社会对律师以“敌意”，如儒家学派对邓析的攻击，律师这一职业在中国历史上未出现，而讼师讼棍与律师想差甚远。现在人们对律师的看法仍有不同，并没有把它作为令人尊重和高尚的职业，甚至还对律师做一些不合理的限制。因而，律师这一职业并未得到到中国传统文化的支持。
2、官民隔阂带来的律师地位难以提高。
法官的职业从本质上是反等级的，以为司法独立说到底是法官独立，是排斥等级的，可是，我国的司法改革中也涉及法官的等级制度问题。官本位渗透到社会的各个方面，导致了对律师的不尊重，律师在公共生活中不能享有崇高的地位，因而社会中出现李有些律师借助“行政职位”来提高自己地位的现象。则当然不是一种好的现象，因为律师应该有自己的知识荣耀和逻辑。
3、律师选用标准还不够高
现在律师资格考试受到了关注，并且有严格的趋势。随着对法学教育的反思，参加考试的资格标准会有所提高，以便形成一个高水准的律师共同体，以保证律师的产品质量。所以律师要获得自己的尊荣必须提高自己的标准，法官、检察官也是这样。
4、律师过浓的商业气息会损害律师履行自己的使命
律师是法律职业者，有正义于改进社会现状的利益在里面，它不仅仅是个“饭碗”，还应是一种抱负，否则会成为社会中不受欢迎的人，甚至会成为社会的敌人。
5、律师职业的伦理规范缺乏广泛的社会认知
律师有其独特的职业伦理规则，它不同与其它职业，甚至不同与法律中的法 官职业，例如律师为其客户保密的义务。这些职业伦理规范不仅仅要在律师界达成共识，更要让社会了解律师职业的特点，理解和尊重律师职业。
（四）律师制度的完善
1、进一步提高律师的自身素质。
由于法律服务本身专业性较强，同时法律活动本身同公民、法人组织国家的利益密切相关，这就要求律师要具备较高的素质。我国律师制度的历史很短，参加律师考试的条件、内容、科目都不断发生变化和调整，被考核授予律师资格，加入到律师队伍中的人员参差不齐，因此我国律师的素质总体上还不尽人意，这不仅仅表现在法律素质方面，还表现在律师的道德方面、政治素质方面。由于律师自身素质的问题，直接影响了律师在社会主义法治建设中的作用的发挥。
2、进一步改善律师的执业环境。
改善律师执业环境，包括执法环境的改善、司法人员对律师执业的尊重、司法制度的健全、律师权益的有效维护、法律服务市场的有序竞争等。
3、对我国律师业地区发展不平衡采取对策
律师业地区发展不平衡问题，是制约我国律师职业化进程的重要因素，随着国家西部大开发战略的实施，西部律师业发展相对落后的局面如果不仅快扭转也很难适应在西部开发中法律服务的需求。因此，无论是从加快我国律师职业化的进程的角度，还是国家西部大开发的发展战略的角度，对律师业地区发展不平衡问题都应该引起高度的重视。解决这一问题的观键，就是要采取分类指导，政策扶持等措施来缩小地区发展不平衡问题。
（1）、是要对西部律师业的发展给予更多的政策支持。
（2）、是对西部律师业要加大改革力度，推进当地律师职业化进程。
（3）、是要采取措施，加大教育培训的力度，着力提高西部律师的素质。
（4）、要积极培育西部法律服务市场，为律师业的发展创造良好的执业环
4、关于在我国建立和实施法律援助制度的必要性 目前，在世界上有一百四十多个国家的宪法和法律将法律援助确认为保障公民权利，实现司法公正的基本原则，并建立了相应的制度。但是作为制度化、系统化的法律援助的出现是在九十年代，以新《刑事诉讼法》和《律师法》为标志，我国法律援助制度的建立有了基本的法律依据。法律援助作为国家的一项制度，有着深刻的政治、经济、文化背景是我国社会文明进步的必然趋势。
（1）建立社会主义市场经济体制，完善国家社会保障制度，客观上要求建立法律援助制度。
（2）社会主义民主政治的不断发展，公民权利意识不断提高是我国法律援助制度产生的政治社会基础。
（3）国家法律顾问体系不断完善是我国法律援助制度产生的法制基础。
（4）律师队伍的不断壮大，律师队伍的超速发展为建立和实施法律援助制度提供了队伍基础
参考文献 《中国律师业发展问题研究》 李本森
吉林人民出版社 2 〈〈公正与律师制度〉〉
谢右平
中国政法大学出版社 3 〈〈北大法律网苑〉〉 二00二年第一期 中国民主法制出版社 4 〈〈律师制度改革热点问题研究〉〉 李峰、梁静、丁鹃 2004年10月 5 〈〈律师实务〉〉 徐家力 2005年4月
浅谈律师制度
学 生 姓 名 专
业 学
号 指 导 教 师 学
院
王惠
法学 091211311 任继鸿 法学院
第三篇：律师实务
律师实务
律师实务
题目：根据当前的司法实践，谈一谈律师执业权利的法律保障情况。讨论主要集中在以下两个个方面（1）律师的“执业难”主要体现在哪些方面？；（2）我国目前在立法和司法实践上，做了哪些努力，其成效如何？
要求：讨论结束后，每一位学员提交一份讨论报告（字数不少于800字）讨论报告
（1）关于律师“执业难”的主要体现
随着民主法制进程的加快，律师执业环境越来越好，但仍然有许多不尽如人意的地方，在某些领域有相当大的执业风险。目前律师执业仍然面临会见当事人难、问卷难、调查取证难等问题，建议要通过立法手段，确立现代法治观念，防止行政、司法机关公权滥用，确保“尊重和保障人权”宪法原则和《律师法》各项规定的落实，切实解决严重影响律师执业的“三难”等突出问题，其主要表现在：
一、律师在刑事侦查阶段会见犯罪嫌疑人的权利没有得到充分保障。《刑事诉讼法》第96条第2款规定：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要“可以”派员在场，涉及国家秘密的案件，律师会见在押犯罪嫌疑人，“应当”经侦查机关批准。这一规定导致了律师会见时，侦查机关有权旁听律师与犯罪嫌疑人的谈话内容，有权对律师会见犯罪嫌疑人的谈话活动实施监督。我认为这是立法的不妥之处，导致了执法机关对律师会见权的任意行使，容易造成执法机关随意制定“土政策”，滥用批准权等其它特权。
二、没有应有的调查取证权，实践中寸步难行。
辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。从此条规定可以看出，法条上赋予了律师有自行收集证据的权利和申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利，但实质上这种权利并没有强有力的保障，律师能否取得证据，完全看有关单位和个人的意愿，特别是对被害人的调查，不仅要本人同意，还要经人民检察院或人民法院同意，否则律师的取证将无法进行，因为律师的调查取证在法律上没有强制性，实践当中，老百姓不配合的情况很多，律师费尽周折而收效甚微，这就给逃避作证的人以合法借口，另外，由于法律对人民检察院、法院是否同意律师的调查取证申请，缺乏客观的约束标准，即什么情况下同意，什么情况下不同意，并没有相关的标准和尺度，具有随意性
，造成律师在实践当中无法操作。
三、律师能查阅的刑事诉讼案卷材料少。
《刑诉法》第36条规定：辩护律师从人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。又据《刑诉法》第150条规定：检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的起诉书，同时附有证据目录、证人名单，主要证据复印件或照片。据此在审查起诉阶段，律师可以查阅的，仅是简单的司法文书以及没有任何实际意义的名单和目录，根本看不到对定案有意义的证人证言，被害人陈述等证据材料。在审判阶段，如果检察院移送法院的主要证据不全，或在法庭上不出示移送的证据，却提供一些未向法院移送的证据，辩护人就无法对这些证据当庭质证、辩论。实践当中，检察机关不按照法律规定向法院移送全部材料的现象普遍存在，导致律师在庭前了解的案件情况和证据极其有限，那么律师怎能进行有效的辩护呢？在大多数情况下，辩护律师也会感到无辞可辩，由此产生的恶果是，辩护效果不理想，达不到预期目的。因此，这不能不说是立法的一步倒退，加剧了控辩双方的不平衡。因此本人认为应当扩大律师的阅卷范围，允许律师查阅全部案卷材料。
四、律师在法庭上举证、质证、辩论、提问等权利有时得不到应有的重视，辩护、代理意见在裁判文书中有时得不到体现。
律师参与诉讼活动，无论是刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼，都有利于查清案件事实，保证法律正确适用，有利于做好诉讼中的调解工作，依法保障当事人的合法权益。但在实际工作中，一些法院和法官对保障律师参加诉讼活动权利的重要意义认识还不够全面，对有关发挥律师作用和保障律师权利的规定贯彻不力，律师在庭审中的各项权利得不到充分保障，律师的意见得不到重视，个别法院在诉讼中还发生过不尊重律师人格权利的情形。从根本上说，这侵害的是当事人的合法权益。
（2）我国在解决律师“执业难”问题上所做的努力
最高人民检察院向社会公布了共计２３条内容的《关于保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》。在律师刑事辩护执业难成为普遍现实的情况下——２３条，让律师业如沐春风。
《规定》以明确、具体、刚性的条文积极支持律师依法执业，２３条的具体内容一方面是为了严格落实法律的规定，另一方面试图解决司法实践中律师执业难的突出问题。比如规定的第十条：“人民检察院在侦查终结前，案件承办人应当听取受委托的律
师关于案件的意见，并记明笔录附卷。受委托的律师提出书面意见的，应当附卷。”陈国庆指出，“有关法律，只是规定了检察人员审查起诉中应当听取律师意见，而在侦查过程中乃至侦查终结前，没有听取律师意见的规定。这个规定把律师在侦查终结前提出意见的权利确定了下来。同时，兼听则明，在侦查阶段听取律师的意见，将有助于检察机关正确认定案件，适用法律，提高办案质量。”我国为解决律师执业难问题做出了很大努力，如下： 一 律师“法庭言论”不受法律追究
新修改的律师法除原则规定“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障”“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”外，还明确规定：律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。
二 “不被监听”写入法律 律师“会见权”更有保障
新修改的律师法在明确规定了“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”后，又特别补充了“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”，这让规定的“会见权”具有了更加实在的内容。如：河北省法院、省检察院、省公安厅、省国家安全厅、省司法厅日前联合出台《关于贯彻实施〈中华人民共和国律师法〉的若干规定》，对有关问题作出明确规定。2007年颁布实施的律师法规定，律师会见刑事案件当事人不需要经过批准，律师会见不被监听。由于此规定同刑事诉讼法的规定在实践中存在冲突，导致律师依法会见依然阻力重重。为解决这一问题，省有关方面经协商达成一致，明确律师会见不需经过批准，并制定了有关保障措施。为解决因律师不需经过批准即可会见的办案机关对犯罪嫌疑人聘请律师的情况无法掌握的问题，我省规定律师接受委托后，应当首先向办案机关递交手续，这样便于办案机关及时掌握犯罪嫌疑人聘请律师的情况。三
扩大律师保密义务范围
“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的其他情况和信息，应当予以保密；但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”修改后的律师法扩大了律师履行保密义务的范围。
由于律师具有知悉委托人有关情况的执业便利，对此，修改后的律师法除规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私”外，还作出了上述规定。
四
完善了律师执业特别许可制度 新修改的律师法对于律师特许执业制度设定了种种严格的限定条件，除要“具有高等院校本科以上学历”“具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识”等限制条件外，还特别限定了要“在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年”“经国务院司法行政部门考核合格”等，才能“准予执业。”明令禁止律师事务所间、律师间不正当竞争 设立五大“关卡”严管律师行业
修改后的律师法，从五个方面采取措施加强对律师行业的监督管理。严把律师“准入关”，加强对律师事务所的管理，明确禁止律师事务所之间和律师之间的不正当竞争行为，加大对律师和律师事务所违法行为的处罚力度。同时新修改的律师法对律师协会的职责作了补充和完善，要求进一步发挥律师协会的行业自律作用。
[案情]犯罪嫌疑人刘某因参加聚众斗殴,致人重伤被×区公安分局逮捕。第二天刘某的妻子丁某找到××律师事务所的律师卢某。双方商定,由卢某担任刘某的律师进行辩护,最好能把刘某放出来,至少也要少判几年。丁某当场给了卢某1万元现金作为酬劳。后来卢某在本案调查中,收集到不利于刘某的有关证据,随之销毁。在本案移交检察院审查起诉时,卢某告诉丁某最好向本案承办人员“表示表示”,丁于是向有关人员行贿,被拒绝。卢通过熟人获准会见被告人,并带丁某同去。
[问题]卢某的行为中哪些是非法的?（请结合律师在执业过程中需要遵守的相关规定，对该案件进行分析，并写出案例分析报告，字数不少于500字）
答：(1)卢某私自接受犯罪嫌疑人家属的委托,并收受财物,是违法的。《律师法》第23条规定:律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实人帐。本案中卢某未通过律师事务所,也没签订 合同,私自受理案件并收了酬金1万元,是非法的。
(2)卢某销毁不利于犯罪嫌疑人的证据是非法的。《律师法》第35条规定:律师在执业活动中,不得提供虚假证据,隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍当事人合法取得证据。作为律师应维护当事人的合法权益,而不能收了钱后就迁就当事人的不法利益,损害国家、社会和他人的权益。本案中卢某为了达到使犯罪嫌疑人减轻处罚的目的, 销毁不利于当事人的证据,掩盖事实真相是非法的。(3)卢某指使、诱导犯罪嫌疑人家属丁某向有关人员行赌是非法的。《律师法》第35条规定:律师在执业活
动中不得向检察官、法官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿,或者指使、诱导当事人行贿。卢某要丁某“表示表示，是在诱导、指使其行贿,是非法的。作为向社会提供法律服务的执业人员,律师应当遵守宪法、法律,维护法律的尊严。(4)卢某在会见犯罪嫌疑人时,带丁某同去违反了《律师职业道德和执业纪律规范》第13条的规定:律师在参加诉讼活动中不得携带刑事被告人的亲属或其他人会见在押被告人。律师会见犯罪嫌疑人,是为犯罪嫌疑人辩护作准备。如果携带其他人会见犯罪嫌疑人,则可能引起串供、翻供,从而妨碍侦查、审判工作的正常进行。因而卢某带丁同去会见犯罪嫌疑人的 做法是非法的。
第四篇：《律师实务》
一、西方国家律师制度的产生和发展
律师制度并非是随着国家与法的出现而产生的，而是法律发展到一定阶段的产物。大约在公元前奴隶制的罗马共和国时期，古罗马的保护人制度被认为是世界律师制度的起源。从某种意义上讲，律师制度是民主、法治化的一个窗口，因此资本主义国家通常都建立了较为健全的律师制度。
二、旧中国律师制度的产生和发展
中国在漫长的封建专制过程中，虽然也出现过类似律师的“讼师”，但缺乏滋生律师制度俄土壤。清末民初，曾试图借鉴、移植西方国家的律师制度，但终为成功。1927年国民党南京政府制定了较为健全的律师制度。
三、新中国律师制度的产生与发展
新中国成立后，直到文革之前，律师制度在我国一直未受重视。十一届三中全会后，1980年8月26日通过了《中华人民共和国律师暂行条例》，1995年5月15日通过《中华人民共和国律师法》，并同时颁行了一些法规，这对于加强和晚上律师制度，具有重要的意义。自1979年恢复律师制度以来，我国律师事业得到了长足的发展，律师行业正成为人们羡慕的职业之
第二章 律师的性质、地位和任务
一、律师的性质
律师的性质包括阶级属性和职业属性两个方面。律师的阶级属性,是指律师制度作为一国法律制度的重要组成部分具有阶级性,而律师的职业属性是指它区别于其他职业尤其是官方法律职业的本质特征。社会自由职业者的性质是律师区别于官方法律职业最本质特征。对律师这一性质的认识,有利于律师行业摆脱不必要的束缚,从而健康发展,充分发挥其在社会生活中的作用
二、律师的地位
律师的地位包括律师的社会地位和诉讼地位。律师的社会地位指律师受社会重视的程度以及在社会生活中所起的作用。律师的诉讼地位指律师在执行诉讼业务的过程中与其他诉讼主体之间的关系。在西方国家,律师普遍受到社会重视,受到重视的原因主要有：严格的资格准入制度；良好的信誉；高收入；律师职业是进入权力部门的重要通道。在我国,律师的社会地位在不断提高,在社会生活中所起的作用越来越大,律师往诉讼中的地位也得到了加强,所有这些是建设社会主义法治国家的要求的结果。
三、律师的任务
维护当事人合法权益是律师的直接任务,维护法律的正确实施是律如业务。第三章 律师的权利与义务
一、律师的权利
律师的权利是指法律赋予律师在执行职务时所具有的依法实施一定行为可能性。律师享有的权利主要包括律师在执业活动中人身权不受侵犯、律师的调查取证权、律师在诉讼活动中享有的权利三个方面。其中律师在诉讼活动中享有查阅案卷权,同被限制人身自由的人员会见和通信的权利,有得到人民法院适当的开庭通知的权利、出席法庭和参与诉讼的权利、获取本案各种法律文书副本的权利、代行上诉权、拒绝辩护代理权。
二、律师的义务律师的义务是与律师的权利相对应的,法律确定律师在执行业务中应为或不为一定行为的范围和限度。律师的义务包括两个方面的内容，律师对于委托人的义务和律师对于司法机关的义务。律师对于委托人的义务包括：律师保守秘密的义务,律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,律师不得私自接受委托收敢费用的义务，不得利用提供法律服务的机会谋取当事人争议的权益或接受对方当事人财物的义务。律师对于司法机关的义务：律师不得违反规定会见法官.检察官.仲裁员；律师不得向有关人员请客送礼.行贿或者诱导当事人行贿；律师不得提供虚假证据.隐瞒事实或者威胁.利诱他人提供虚假证据和隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据；不得扰乱法庭.仲裁庭秩序,不得干扰诉讼.仲裁活动正常进行。第四章 律师执业原则
一、律师执业原则的概念
律师执业原则是指法律规定的贯穿于律师的执业活动整个过程指导律师实现律师任务的基本准则。
二、律师执业原则的内容
1、遵守宪法和法律
2、恪守职业道德和执业纪律 律师执业纪律包括律师在受理案件和业务收费方面应当遵守的执业纪律,律师在处理与委托人和对方当事人的关系方面应当遵守的执业纪律,律师在处理与其他律师关系方面应遵守的执业纪律及律师应遵守的其他执业纪律等内容。
3、以事实为根据，以法律为准绳 它要求律师在进行业务活动时忠于事实真像,以客观事实为依据,使全部业务活动都建立在充分可靠的客观事实和证据基础上,并
且以国家现行的有效的法律作为衡量是非曲直的准绳。
4、律师依法独立执业受法律保护，此原则包括两层含义：一是律师执业只对事实和法律负责,任何机关.社会团体和个人不能干涉律依法执业。二是律师依法独立执
业即依照事实和法律独立进行业务活动,不受任何外来的干扰,将维护委托人的合法权益和维护法律的正确实施作为执业的唯一目的。律师的素质和技能
一、律师的基本素质包括律师的政治素质和业务素质。律师的政治素质主要是指律师办理法律事务所采用的立场.观点和方法。律师的业务素主要是指律师对与业务有关的知识加以综合运用的能力。
二、律师的政治素质包括热爱中华人民共和国、拥护社会主义制度和中国共产党的领导、全心全意为人民服务。
三、律师的业务素质包括掌握基本的法学知识,提高外语水平,掌握丰富的经济和科技知识,具有一定的文学修养,较强的口头表达能力和科学思维方式。
四、律师执业必须掌握一些基本执业技能,包括律师会见技能、咨询技能、书状技能、谈判技能、调解技能、调查技能和诉讼技能。第六章 律师资格与律师执业
一、律师资格的取得
律师资格是指法律规定公民充任律师所应具备的条件。各国关于取得律师资格的条件,方式和程序的规定不尽相同,主要表现在国籍.年龄.学历.考试.培训.资格审批与登陆等方面。了解外国主要是法治发达国家的律师资格制度,是借鉴其经验从而完善我国律师资格制度的重要途径。我国绳师制度已基本确立起来,它是符合我国国情的,并且随着依法治国进程的推进,必将逐步走向完善。
二、律师执业与律师资格分离制 律师执业是指依法以律师名义从事各项律师业务。根据律师资格与律师执业之间联系的密切程度,可分为统一制和分离制。统一制是指取得律师资格即必须执行律师业务,否则取消律师资格；分离制是指取得律师资格后,可以自行决定是否执行律师业务,并不因不执行或因正当原因中止执行律师业务而取消律师资格。我国采取分离制。
三、律师执业的条件
律师执业的条件必须取得律师执业证书。申领律师执业执业证书必须具备下列条件：拥护宪法；具有律师资格；在律师事务所实习满一年；品行良好。
四、律师执业的限制
我国律师法对律师执业的限制性规定主要表现在以下几个方面：无民事行为能力或者限制民事行为能的；受过刑事处罚,但过失犯罪的除外；被开除公职或者被吊销律师执业证书的。第七章律师职业道德和执业纪律
一、律师职业道德的概念和基本内容
律师职业道德是指律师在执行职务履行职责时应当遵守的道德规范和行为规范。律师是专门为社会提供法律服务的人员,作为一种特殊的职业团体,其性质,任务和特点要求律师必须具有良好的职业道德。律师职业道德的基本内容包括：必须始坚持以服务为中心；以事实为依据,以法律为准绳；忠于职守维护国家法律和社会正义；道德高尚廉活自律维护职业形象；诚实信用,严密审慎,尽职尽责地为当事人提供法律服务；在执业过程中应当保守秘密和当事人的隐私等。
二、律师执业纪律的概念和基本内容
律师执业纪律是指律师在执业过程中所应该遵守的行为规范。律师在执业过程中,不仅应该具有良好的职业道德,而且应当遵循严格的纪律规范。律师的执业纪律主要分为四个方面：一是律师在其工作机构的纪律；二是律师在诉讼和仲裁活动中的纪律；三是律师与委托人.对方当事人关系的纪律；四是律师与同行之间关系的纪律。
三、律师的法律责任
律师的法律责任是指律师在执业过程中,因故意或过失违反法律.法规或执业纪律而必须承担的责任。具体责任包括以下三个方面： 1 律师的行政责任 司法行政机关对律师实施的行政惩戒种类有：警告.停止执业.吊销律。师执业证书.没收违法所得。
2律师的民事责任 律师的民事责任是指律师在执业过程中,因违法或者过错给当事人造成损失所应承担的民事责任,是一种特殊类型的违约责任。根据民法的原理,律师的民事责任应当具备四个构成要件。律师实务第一章 律师制度的产生和发展律师的刑事责任 律师的刑事责任是指律师在执业过程中实施的触犯刑律的行为,依照刑法的规定对其进行的刑事处罚。根据律师法等的规定,律师可能触犯的罪名有：泄露国家机密罪.行贿罪.侵犯商业秘密罪.伪证罪等。
第八章 律师事务所
一、律师事务所的名称和任务
律师事务所是律师的执业机构,是律师从事法律服务的基层单位。律师事务所的任务包括以下几项：统一接受委托并指派律师开展业务活动；管理本所事务,按照国家规定向当事人统一收费并如实入帐；向司法行政机关定期报告业务工作.财务收支和其他情况；聘任和辞退工作人员；向有关部门反映律师的意见和建议。
二、设立律师事务所的条件和形式
律师事务所成立必须同肘具备三个条件：有自己的名称.住所和章程；有10万元以上人民币的资产；有三名以上的执业律师。律师事务所的发起人必须有三年以上的执业经历,并在申请之日前三年的执业活动中末受过停止执业以上的行政处罚的专职律师。
我国的律师事务所有三种形式：国办所,国家出资设立的并以其全部资产对债务承担有限责任的律所；合作所,是由律师个人自愿组合,经司法行政机关批准设的以该所全部资产对其债务承担责任的律所；合伙所,是由律师根据合伙协议,共同出资经由司法行政机关批准设立的合伙人对其债务承担无限责任和连带责任的律所。
三、申办律师事务所的程序
申请设立律师事务所,申请人应当向律师事务所住所地的司法行政机关提交以下申请材料：1.申请书；2.律师事务所章程；3 发起人名单.简历.身份证.律师资格证.能够专职从事律师业务的保证书及辞去原职的证明；4 资金证明；5 办公场所的使用证明；6 批准机关要求提供的其他文件。住所地的司法行政机关应当在15日之内审查完毕,并逐级上报至省.自治区.直辖市司法厅（局）。必要时,省级厅（局）也可以直接接受申请材料。省级厅（局）应当在收到申请材料和审查意见书之曰起30日内进行审查。对于符合条件的,作出准予登记的决定；对于不符合条件的,作出不予登记的决定,并书面通知申请人。申请人对不予登记的决定不服的,可在收到通知之日起15日内,向司法部申请复议。
四、律师事务所的终止 律师事务所因出现终止事由而终止。终止事由包括：1 律师事务所因违法违规被吊销执业证书的；2 律师事务所解散的原因很多,常见的情形有：申请解散；合伙人会议决定解散；合伙所出现合伙人不足三人且未在三个月内补齐；出现合伙协议或律师章程规定的终止事由；出现法律法规规定的应予解散的其他情形。
五、律师事务所的权利和义务
律师事务所的权利有：1 统一接受当事人委托的权利；2 按国家规定统一向当事人收取费用的权利；3 自主用人的权利。律师事务所的义务有：1 按时缴纳管理费、会费等各种费用和参加年检的义务；2 依法纳税的义务；3 不得进行不正当竞争的义务。第九章律师管理
一、我国律师的管理体制
80年代初期司法行政机关全面管理律师工作。到90年代中期确定司法行政机关与律师协会相结合的管理体制，值得指出的是司法行政机关仍然处于主导地位,对律师管理发挥着重要作用。
二、国律师管理体制的发展与完善
我国现行律师管理体制存在的主要问题是司法行政机关管理权限过大,代表律师自身的律师协会进行的行业管理还没有达到应有的程度。随着中国社会的不断进步,中国法治化程度的加深,律师在社会中的作用和价值将日益突出,律师管理体制将会逐步发展到以律师协会行业管理为主的律师管理体制
三、律师协会 律师协会是律师进行自我管理的社会团体法人。1986年第一次全国律师代表大会召开,成立了中华全国律师协会,标志着律师协会在中国的起步。1996年的律师法对律师协会的性质、律师协会的设置、律师协会的职责等重要内容作了原则性规定。中国律师协会的发展完善,关键是通过国家立法赋予律师协会应有的职责权限,使之能够名副其实的担负起行业管理的职能。具体来说,律师协会应当拥有有关律师行业管理必须的职权,比如律师资格的授予、律师执业证书的颁发、律师事务所的设立、变更等的登记、律师的惩戒等有关权限,这样才能真正担负起律师管理的工作。
第十章 律师的业务及收费
一、律师的诉讼业务
律师的诉讼业务主要包括：刑事诉讼中的律师辩护；刑事诉讼中的律师代理；民事诉讼中律师代理；行政诉讼中的律师代理。
二、律师的非诉讼业务 律师的非诉讼业务主要包括：接受公民.法人和其他组织的聘请,担任法律顾问；解答有关法律的询问,代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书；参加仲裁；接受当事人的委托,参加诉讼外调解；以及接受当事人的委托,办理其他非诉讼法律事务。
三、国外律师的收费种类 主要有：计时收费；固定标准；计件收费；以标的按成收费；胜诉费。国外律师收费一般包括律师服务费及事务所为客户实际支出与垫付的杂费。
四、我国律师收费制度 我国律师收费的原则：1 律师提供法律服务是有偿服务。2 律师承办业务由律所统一接受委托,并且统一收费。律师不得私自收费。我国律师收费的种类：计件收费；计时收费；固定收费；以标的按比例收费；协商收费。
我国律师收费由业务收费和律师服务开支及异地办案的食宿.交通费购成。第十一章法律援助
一、法律援助的含义和意义
法律援助是指对某些经济困难的贫困者或者残疾人.弱者等需要法律帮助的人,国家对其减免诉讼费用,或者为其提供必要法律帮助,从而维护其合法权益,实现司法公正的司法救济保障制度。法律援助的意义在于：1保障有困难公民的合法权益；2确保法律面前人人平等；3实现司法公正；4法律制度健全完善的标志。
二、法律援助制度的产生和发展 通常认为,法律援助制度最早产生于英国。
法律援助制度大体上经历了三个阶段的发展：作为慈善事业的法律援助阶段；作为个人权利的法律援助阶段；福利国家体系中的法律援助。
三、我国法律援助制度概况及其发展完善
我国法律援助制度的兴起是在90年代中期,1994年司法部提出要建立和实施法律援助制度,随后全国各地司法行政机关都积极开展试点,尝试建立我国的法律援助制度。目前，国内的大中城市都已经基本上建立了法律援助机构。1996年通过的律师法中对法律援助作了专章规定,同年修改的刑事诉讼法中也规定了有关法律援助的内容。同时,各个省市地方又都进一步制定了法律援助的具体实施办法。1997年全国性的法律援助机构即中国法律援助基金会和司法部法律援助中心在北京成立。我国法律援助制度起步较晚,受各种因素和条件限制,目前仍然处于探索和发展阶段，仍然有许多问题有待解决。第十二章律师的刑事辩护
一、律师刑事辩护的概念和重要性
刑事辩护是指犯罪嫌疑人.被告人及其辩护人针对控诉,根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人.被告人无罪.罪轻或者减轻.免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人.被告人的合法权益。律师辩护是指受犯罪嫌疑人.被告人的委托或由法院指定的律师,根据事实和
法律,提出证明犯罪嫌疑人.被告人无罪.罪轻或者减轻.免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人.被告人合法权益的诉讼活动。律师辩护已成为现代辩护的基石,它与其他辩护人相比,具有不可比拟的优越性。
二、辩护律师的诉讼职能和诉讼地位
正确认识辩护职能,有利于辩护律师作用的发挥。现代刑诉的基本格局是控辩平衡对抗,审判中立裁判,由此衍生出控.辩.审三种诉
讼职能,律师是辩护职能的重要承担者,维护委托人的合法权益是辩护律师的基本职责。而辩护律师独立的诉讼地位则是其依法履行辩护职能的前提。
三、辩护律师的权利和义务
我国刑事诉讼法和律师法规定了辩护律师的诉讼权利和义务,但仍存在诉讼权利扩大及有效保障的问题。
四、侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助
我国律师在侦查尚不具有现行法律认可的辩护人的身份,其主要职能是为犯罪嫌疑人提供法律帮助,具体表现为：提供法律咨询；
代理申诉.控告；申请取保侯审。
五、审查起诉阶段的律师辩护
审查起诉阶段,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。法律规定了这一阶段辩护律师的诉讼权利。
六、审判阶段的律师辩护 律师辩护集中体现在审判阶段。辩护律师在法庭审判的各阶段均有其特定的工作内容。
第十三章刑事诉讼中的律师代理
一、刑事诉讼中律师代理的含义 全面.充分地理解刑事诉讼中律师代理,应当主要把握这样几个方面：律师是诉讼代理人；其代理的案件是刑事案件；具有代理的一般特征,即律师以被代理人的名义进行诉讼活动,律师必须接受被代理人的委托,在被代理人的授权范围内进行活动,被代理人承受律师代理的法律后果。
二、公诉案件的律师代理
公诉案件中被害人的代理律师作为诉讼代理人,根本目的是为了更好地维护和保障被害人的合法权益。代理律师享有的诉讼权利包括依据委托人的授权而产生的诉讼权利,以及律师法中规定的律师从事业务所享有的诉讼权利。
三、自诉案件的律师代理
自诉案件自诉人的代理律师和公诉案件中被害人的代理律师都是当事人的诉讼代理人,二者的法律地位基本相同。不过,由于被害人和自诉人在刑事诉讼中的法律地位上的差异,准确地讲,即自诉人是刑事诉讼的原告方,而被害人虽然是刑事诉讼的当事人,但却不是原告方,因而各自诉讼代理人的法律地位和诉讼权利也存在差异。
四、律师附带民事诉讼案件的律师代理它可以分为附带民事诉讼原告人的律师代理和附带民事诉讼被告人的律师代理。
第十四章律师的民事诉讼代理
一、律师民事诉讼代理概述 民事诉讼律师代理是指律师接受当事人或法定代理人的委托,受律师事务所的指派,在代理权限内代理当事人等进行一定的民事诉讼行为。律师的民事诉讼代理是一种特殊性质的民事代理。民事诉讼中的律师代理与刑事辩护和行政诉讼中的律师代理均有明显的区别。根据不同的标准对律师代理可以分成不同的种类。如一般的律师代理和特别授权的律师代理；指定律师代理和委托律师代理；涉外民事诉讼中的律师代理和非涉外民事诉讼中的律师代理。
二、代理律师在民事诉讼中的地位
代理律师在民事诉讼中具有一定的相对独立性,不是被代理人的传声筒,但未经特别授权,不得代为进行实体处分,故代理律师是民事诉讼法律关系的主体,但不是诉讼主体。代理律师参与民事诉讼是以维护被代理人的合法权益为出发点,而审判人员是代表国家行使审判权,二者之询表现为相互制约和相互配合的关系。代理律师享有比普通诉讼代理人更加广泛的诉讼权利,同时也履行相应的诉讼义务。
三、代理律师的工作程序
律师代理民事诉讼的具体工作程序可分为接受委托、准备起诉或应诉、参加法庭审理等三个方面,每个方面又有各自应该注意的问题。第十五章律师的行政诉讼代理
一、律师代理行政诉讼概述
行政诉讼中的律师代理是指律师接受行政诉讼当事人.法定代理人的委托,担任当事人的代理人,以被代理人的名义参加诉讼活动。律师在行政诉讼中主要是围绕着论证行政机关的具体行政行为是否合法来进行。行政诉讼中的原告代理律师的诉讼权利可以包括部分实体权利,但被告行政机关的代理律师则不能因被告授权而享有实体处分权。
二、律师代理行政诉讼的工作程序 律师代理行政诉讼的工作程序大致可以分为三个方面：接受委托；律师代理原告起诉；律师代理被告应诉。
三、行政侵权赔偿诉讼的律师代理
行政赔偿制度是由于行政机关或其工作人员错误的具体行政行为而给相对人带来实际损失的一种救济制度,律师在代理行政侵权赔偿诉讼的最大特点是可以运用调解的方式来解决纠纷。
第十六章律师非诉讼业务
（一）一、律师担任法律顾问 法律顾问的含义有广狭之分,担任法律顾问是律师的第一项业务。律师担任法律顾问应遵守的原则：维护聘方合法权益原则；开拓创新原则；法制原则；预防为主原则；平等原则。律师担任法律顾问特点：服务对象比较确定；服务对象的特定性；服务形式的综合性和服务范围的广泛性；独立的法律地位；平等的法律关系。
二、律师法律顾问的工作范围
工作范围主要包括：为聘方就有关法律问题提供意见或咨询；协助聘方草拟.审查法律事务文书；代理聘方参加诉讼..调解.仲裁活动；参与聘方解决在洽商.谈判中的法律问题；接受聘方委托代理非诉讼业务,如办理工商登记.税务.商标注册.鉴定.公证.申请专利等；协助聘方建立健全各项规章制度；协助聘方对职工进行法制教育；为聘方培训法律人才等。
三、律师担任法律顾问的聘请程序和方法
聘请程序为：发聘；应聘；协商；签订聘请合同；发聘书。注意聘请合同书的格式和内容。工作方法：专职式；定时式；会晤式；临时约请式。
四、律师担任企业法律顾问
律师担任企业法律顾问的特征：合法性；咨询性；指导性。职责有：草拟.修改.审查企业在生产.经营.管理及对外联系中的合同.协议以及其他有关法律事务文书；就企业生产.经营.管理方面的重大决策提出法律意见；代理企业参加民事.经济.行政诉讼和仲裁.行政复议；办理企业的非诉讼法律事务；参加经济项目谈判,审查或准备谈判所需的各类法律文件；提供与企业活动有关的法律信息；就企业深化改革,扩大开放,发展外向型经济,转换径营机制,提尚经济效益等方面的问题,提出法律意见；协助企业对职工进行法制宣传教育和法律培训；对企业内部的法律工作人员进行指导；其他法律事务。
五、律师担任政府法律顾问
律师担任政府法律顾问的特征：地位的平等性；服务内容的广泛性；工作的全局性。责任范围：1 就政府的重大决策提供法律方面的意见,或者应政府要求,对决策进行法律论证；2对政府起草或者拟发布的规范性文件,从法律方面提出修改和补充建议；3参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷.经济纠纷.行政纠纷和其他重大纠纷；4代理政府参加诉讼,维护政府依法行约职权和维护政府机关的合法权益；5协助政府审查重大的经济合同.经济项目以及重要的法律文书；6协助政府进行法制宣传教育；8办理政府委托的其他法律事务。注意律师担任政府法律顾问享有的权利和履行的义务。
六、律师仲裁代理
律师仲裁代理是指受争议双方的委托,以代理人的身份,代理当事人向仲裁机构申请仲裁,参加仲裁活动,以维护委托人利益的一种法律活动。律师仲裁代理是律师代理非诉讼法律事务的一个重要方面。由于仲裁分国内仲裁和涉外仲裁,那么我国律师的仲裁代理,也就可以相应地划分为国内仲裁代理和涉外仲裁代理。仲裁的基本原则主要有：当事人自愿原则；独立公正原则；处分原则；法院监督原则。从国际范围来看,仲裁大体上可以分为五种,即国内仲裁,劳动仲裁.海事仲裁.国际商事仲裁和国内商事仲裁。我国的仲裁可分为国内仲裁.劳动仲裁和涉外仲裁。弄清三种仲裁的各自的含义。
七、律师参加仲裁代理应当做好的工作
代理当事人选择仲裁员；代理当事人行使请求回避权；代理当事人选择仲裁方式；律师应当按时到庭；代理当事人提供证据和质证；代理当事人申请证据保全；代理当事人申请财产保全；代理当事人进行言词辩论；代理当事人达成和解协议；代理当事人请求或参加调解；代理当事人行使其他权利。代理涉外仲裁应注意的问题：审查有无仲裁协议；注意放弃异议条款；申请财产保全和证据保全；代理当事人选择适应的实体法；注意简易程序；代理当事人执行仲裁裁决。律师代理劳动仲裁应做好的工作：代理当事人制作申请书或答辩书；代理当事人行使权利；注意劳动争议裁决的效力；注意劳动争议仲裁的期限加其他事项。
第十七章律师非诉讼业务
（二）一、律师法律咨询 法律咨询是指律师接受自然.法人和其他组织的询问,就有关的法律问题作出解释.说明.以及提供法律方面的意见.建议的一种业务活动。其特征有：特定性,广泛性,专业性,针对性和不具有法律约束力。其程序：听.看.问.析.答。
二、律师代书 代书是指律师接受委托,依据委托人提供的事实及其指定的事项,并依据有关的法律,以委托人的名义,书写有关诉讼文书和有关法律事务的其他文书的一种业务活动。律师代书有其范围与基本要求,律师代书亦有一定的工作步骤。
三、律师办理合同事务 律师办理合同事务包括参与谈判.代理签订合同。律师应注重对合同的审查,切实维护委托人的合法权益,维护交易的安全与秩序。
四、知识产权的律师代理
它是指律师受委托针对知识产权方面的事务,为当事人提供相应法律服务,保护当事人的知识产权和相关舍法经济利益的业务活动。包括代理专利、商标等法律事务。
五、律师证券业务
证券律师是指为发行和交易证券的企业、机构和场所所做的各种证券及相关业务出具法律意见书,审查、修改及制作其他相关法律文书的专门律师。依法从事证券法律业务是证券律师的专门活动。没有取得证券律师资格证书的,不能从事证券法律业务。
六、律师其他非诉讼业务
随着时代的发展,律师非诉讼业务不断的扩大,主要有：律师代理税收法律事务,为招投标提供法律服务,资信调查,代理申请许可证,代理行政复议,为房地产开发提供法律服务等。
第五篇：律师实务
法律顾问;是指法人、非法人组织和自然人，为进行正当经营，提高管理水平，增加社会和经济效益，维护合法利益，而聘任的以其知识和技能提供服务的律师所进行的专业活动。
律师见证：是律师应当事人请求，以律师及其工作机构的名义，就本人眼见或亲自审查的法律行为利法律事件，出具文书，证明其真实性、合法性的业务活动。
辩护权：就是刑事诉讼中的被告人，依据事实和法律，针对指控、起诉进行辩解、辩驳，以维护他的诉讼权利和合法利益的一项权利。
法律咨询：是指专业咨询部门，就国家机关、企业事业单位、社会团体、人民群众提出的有关法律事务的询问，作出解释或说明，提出建议和提供解决方案的一种业务活动。
代书：就是律师以委托人的名义，根据事实，依照法律，反映委托人的合法意志，代替委托人书写法律行为文书的创造性的业务活动。
律师法律责任：律师法律责任是律师执业过程中，因故意或过失违反法律、法规、职业道德、执业纪律或委托合同约定，应当承担的不利法律后果。
行政诉讼：是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法诉诸人民法院，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参与下，对该行政争议进行受理、审理、裁判以及执行裁判的司法活动的总和。
诉前禁令：诉前禁令是为及时制止正在实施或即将实施的侵权行为，由当事人申请法院发布的一种禁止对方当事人从事某种行为的强制命令。
律师代行上诉权：律师代行上诉讼权是指律师参加诉讼活动，在当事人不服地方各级法院的一审裁判时，经当事人同意或授权，可以代行向上一级法院提起上诉的权利。
法律援助：对某些经济困难的贫困者或者残疾人、弱者等需要法律帮助的人，国家对其减免诉讼费用，或者为其提供必要法律帮助，从而维护其合法权益，实现司法公正的司法救济保障制度。
律师实务：指律师为了维护当事人合法权益，维护法律的正确实施所提供的法律服务，以及在社会主义法制建设中所进行的执业活动。
律师辩护：指律师依法接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院指定，根据事实和法律反驳控诉，提出证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动。律师法所称的律师，是指取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。
律师执业不受地域限制。
合伙制律师事务所，合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。
律师应当保守在执业中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
冒充律师从事法律服务的，由公安机关责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处五元以下罚款、十五日以下拘留。
在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其亲属代为聘请。除涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，不需要经侦查机关批准。
只要取得律师资格，公民就可以以律师身份执业。×
律师既可以在一个律师事务所执业，也可以根据自身情况，在两个以上律师事务所执业。×
律师应聘担任法律顾问，与聘方的法律关系，是一种契约关系。√
曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。√《中华人民共和国律师法》自1997年10月1日起施行。×
√ 外国律师事务所驻华机构，必须经中华人民共和国司法部批准，在工商行政管理总局登记注册。
×侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关应派员在场。
√律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人，不需要经过批准，也不必通知任何机关。
×马某因犯故意杀人罪可能被判处无期徒刑，马某本人没有委托辩护律师，这种情况下，法院应当为其指定辩护人。
√从性质上分析，律师的赔偿责任是一种合同责任。
×申请在国外设立分支机构的律师事务所必须有执业律师20人以上、其中熟练运用外国语工作的不少于3人。×司法行政机关可以委托律师协会对律师、律师事务所的违法行为进行调查和处理。
×根据我国《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人可以委托律师以辩护人身份介入侦查阶段。
×根据我国《民事诉讼法》规定，我国二审法院审理上诉的民事案件，应以书面审理为原则。
√曾担任法官、检察官的律师，从法院、检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或辩护人。
√律师职业道德和执业纪律规范适用于律师在执行职务、履行职责过程中的全部行为。
√为有经济困难的当事人提供法律援助，是律师的义务，也是律师执业纪律的要求。
×律师私自收费的予以停止执业十二个月或取消律师资格的处分。
√在一起经济纠纷中，赵律师代理原告。由于某种原因，在诉讼过程中赵律师与原告依法解除了委托合同。本案被告遂聘请赵律师作为诉讼代理人。原告对此提出异议，认为赵律师的做法违反了律师执业纪律。被告则认为赵律师接受委托是在原告依法解除委托合同后，并未违背律师执业纪律。被告的意见是不正确的。
×孙律师的弟弟是法院审判员，每当其承办案件时，总是向当事人推荐其哥孙律师为诉讼代理人。；孙律师接受委托后，对方当事人从未提出过异议，也没有发现孙律师有其他违法行为。但律师事务所主任认为孙律师的做法违反了律师执业纪律，应当予以处分。律师事务所主任的看法符合律师职业道德和执业纪律规定。
√律师资格全国统一考试办法，由国务院司法行政部门制定。
×只要经考试取得律师资格，公民就可经律师身份执业。
×国家机关的现职工作人员只要取得律师资格，可经兼任执业律师。
√律师事务所对其设立的分所的债务承担责任。
√律师必须加入的在地的地方律师协会。
申请领取律师执业证书，应当提交哪些文件？（1）申请书（2）律师资格证明（3）申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料（4）申请人身份证件的复印件。
律师代理有什么特征？（1）须以被代理人的名义实施法律行为。（2）在受托的权限范围内独立地进行活动。（3）实施的法律行为，应能产生民事权利和义务，即具有法律的意义。（4）进行代理活动所产生的法律后果，应由被代理人承担。
什么是辩护律师的工作原则？（1）辩护应以事实为根据，以法律为准绳。（2）不得轻易拒绝为被告人辩护，而应积极地去维护被告人的诉讼权利和其他合法权益。（3）在同检察、审判机关分工的基础上，同他们相互制约。什么是律师制度？它包含哪几方面的内容？律师制度是指依照法律，规定律师向社会提供法律服务进行业务活动的原则和任务，方式和内容，权利和义务，以及律师机构的组织原则和管理体制，以利于维护当事人的合法权益，加强法制与发扬民主，而实行的一项法律制度。它包含以下儿方面内容：1．是一项法律制度，把它等同于司法制度的观点是不科学的。2．以国家法律的确认为其存在的前提，是依法律规定而建立起来的一项法律制度。3．主要是规范律师进行业务活动，向社会提供法芹服务等方面内容的法律制度。4．律师业务的直接目的是维护当事人的合法权益。
关于我国刑事诉讼中证明责任的分担，下列说法正确的是： BD
B．自诉人对其控诉承担提供证据予以证明的责任D．在巨额财产来源不明案中，检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实的存在浙江省的省会城市杭州市设立了律师协会，则杭州市的杨律师应为ABC。
A.杭州市律师协会会员B.浙江省律师协会会员C.中华全国律师协会会员
下列证据中，属于直接证据的是 C。
C．高某放火案，表明大火系因电器短路引起的录像
司法行政机关在对律师、律师事务所拟作出ABD处罚决定前，应告知其在3日内有要求举行听证的权利。
A．责任停业 B．吊销执业证书D．对机构处以2万元以上罚款
下列犯罪嫌疑人中，律师可以为其申请取保候审的是ABC。
A．诈骗案犯罪嫌疑人吴某，患癌症晚期B．故意伤害案件犯罪嫌疑人徐某，可能被罚处拘役C．放火案犯罪嫌疑人王某，怀孕五个月
在我国，狭义法律援助的实施主体可以是BC。
B．公证员 C．律师
某个体经营户不服工商行政管理部门作出的罚款处罚，提起行政诉讼，在诉讼中AD。
A．原告该个体经营户D．被告是工商行政管理部门
下列人员中，可以被委托为民事诉讼代理人的是ABCD。
A．王某，执业律师 B．陈某，当事人的父亲C．朱某，由某市妇联推荐D．丛某，经法院许可的公民
下列各项中，不属于律师在侦查阶段职责范围内的工作是C。
C．向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名
我国目前受理涉外仲裁案件的机构主要有BCD。
B．中国国际经济贸易仲裁委员会C．上海仲裁委员会 D．北京仲裁委员会
古罗马的C制度被认为是世界各国律师制度的起源。
C．保护人
《中华人民共和国律师法》于D通过。
D．1996年10月15日
赵律师因酒后驾车撞死一名妇女，被判处有期徒刑两年。这种情况下B。
B．赵的律师执业证书不能因此吊销
下列各项中，属于律师非诉讼业务的是AB。
A．担任法律顾问B．参加调解和仲裁活动
根据我国《律师法》相关规定，律师协会履行的职责包括ABC。
A．总结交流律师工作经验B．组织律师培训C．调解执业活动中的纠纷
法律援助制度产生后，经历了发展阶段依时间先后顺序可表示为A。
A．慈善事业——个人权利——国家福利
律师有权拒绝辩护或代理的法定情形是ABC。
A．委托事项违法B．委托人利用律师提供的服务从事违法活动C．委托人隐瞒事实
下列各项中，原告一方可以随时委托诉讼代理人的刑事案件是ACD。
A．重婚案C．非法侵入他人住宅案D．侵犯知识产权案
律师在参与各类谈判的过程中，其谈判技巧主要包括ABC。
A．倾听技巧 B．引诱技巧C．让步技巧
我国《律师法》规定的对律师事务所的惩戒措施有BCD。
B．责令改正C．没收违法所得D．吊销执业证书
简述刑事附带民事诉讼的原告人有哪些？ 根据最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释，有权提起附带民事诉讼的原告人包括：（1）因犯罪行为遭受物质损失的被害公民；（2）因犯罪行为遭受物质损失的被害法人或其他组织；（3）已死亡被害人的近亲属；（4）无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人；（5）如果是国家财产、集体财产遭受损失，检察机关在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。
简述申请再审须符合的情形有哪些？申请再审须符合下列情形之一：（1）有新的证据足以推翻原判决、裁定；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足；（3）原判决、裁定适用的法律确有错误；（4）法律违反法定程序可能影响案件正确审判；（5）审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为等。
简述律师在执业活动中的主要权利。（1）律师在执业活动中人身权利不受侵犯；（2）收集与案件有关材料及查阅案卷权；（3）同犯罪嫌疑人、被告人会见和通信权；（4）调查取证权；（5）拒绝辩护或代理权；（6）有得到适时通知的权利；（7）律师在庭审中享有的发问、质证、提出新的证据、辩论等权利；（8）获取案件各种法律文件副本的权利。简述刑事自诉案件包括哪类？审查起诉阶段，辩护律师工作的主要内容包括：与犯罪嫌疑人会见和通信。查阅、摘抄、复制案件有关材料。在审查起诉阶段，人民检察院应当允许被委托的辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼法文书、技术性鉴定结论。调查、收集证据。辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意，可向他们收集与案件有关的材料，也可以申请人民检察院收集、调取证据。提出辩护意见。代理申诉。对于人民检察院作出的不起诉决定，被不起诉人可自收到不起诉决定书后7日内委托辩护律师代为申诉。
简述律师执业的限制。根据我国《律师法》的规定，拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的，可以申领律师执业证书：具有律师资格；在律师事务所实习满一年；品行良好。
简述律师在收集证据的过程中应当注意的问题。律师的非诉讼业务范围包括：接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；解答有关法律的询问，代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书；律师参加仲裁；接受当事人的委托，参加诉讼外调解；接受当事人的委托，办理其他非诉讼法律事务。
李虎与张兰1990年结婚，婚后生一女孩。应作出如下裁定：
一、撤销一审判决；
二、驳回李虎的起诉。因张兰分娩丁足一年，一审判决违反了《中华人民共和国婚姻法》第二十六条：“女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚。”的规定，故中级人民法院应依据以上规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第116条第（六）项规定：“依照法律规定，在一定期间内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。”作以上裁定。
钟某为儿子购买奶粉。作为钟某的代理律师，可以提出以下建议：（1）向工商管理机关举报，要求工商管理机关查处并裁决此纠纷；（2）向出售该奶粉的商场索赔，或向生产该奶粉的厂家索赔。（3）直接提起诉讼，要求商场赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费等。
陈某是一家律师事务所的律师。想起诉另一家公司，娱乐。试分析。陈律师的以下做法是错误的：（1）陈律师告诉高某，法院院长是他的战友，关系不错。利用与法院的关系来招揽业务，违背了律师职业道德与执业纪律的规定。（2）许诺愿将代理费的8%作为“案件介绍费”付给高某，属于律师职业道德与执业纪律禁止的采用给予客户或介绍人提取“案件介绍费”的方式承揽业务的不正当竞争手段。（3）陈律师提出请法官吃饭和娱乐，违反了律师执业纪律。（4）陈律师告诉高某，章律师徒有虚名，事实上是个不学无术的骗子，不如让他自己来代理诉讼。属于以诋毁其他律师的方式来争揽业务的不正当竞争行为。
季某某刑事诉讼案件判决下达后，“上诉不加刑”原则。沈律师的说法不正确。理由如下：（1）根据我国刑事诉讼法规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，称为“上诉不加刑原则”。（2）但是，刑事诉讼法同时规定，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受“上诉不加刑原则”的限制。本案中，由于检察院提出抗诉，因此二审判决仍然有可能对季某加重刑罚。
李某出生于1988年6月12日，2005年跟随舅舅外出打工。西湖边睡觉，李某投案自首。作为李某的辩护律师，可从以下方面提出辩护意见：（1）李某作案时年纪未满18周岁，应当从轻或减轻处罚；（2）本案中受害人自己也有过错，据此可减轻李某的部分责任；（3）李某事后有自首表现，可以从轻或减轻处罚。
某当事人因涉嫌杀人被逮，律师会见，该当事人向律师咨询，如果一审判决死刑，可否上诉。律师答，可以上诉，因为我国刑事案件一律实行两审终审。该律师说法是否正确，为什么？不正确。理由：我国刑事诉讼案件一般情况下实行二审终审制，但最高院作为一审法院的案件，只能是一审终审。
某刑事案件中，证人是一名年纪为13周岁初一的学生，案发当时在现场看见犯罪嫌疑人丢弃凶器，被害人的代理律师提请证人出庭，审判长以生理上、精神上有缺陷的人或年幼的人均都不能作证人为由，不予准许。请问，审判长的做法是否正确，为什么？不正确。理由：生理上、精神上有缺陷的人或年幼的人并非都不能作证人，他们可以对与自身健康、精神和智力状况相适应的事件作证。本案中，初一学生虽未成年，但对其亲眼看见嫌疑人丢弃凶器一事，仍可作证。
梁某，男，1983年10月2日出生。1997年10月3日，梁某在一酒家门口见一醉汉被众人围观，便上前自称是醉汉的表弟，用三轮车将其拉至僻静处，趁醉汉还在酣睡中，将其装有10万元巨款的密码箱拿走，梁某的行为已构成抢劫罪。你认为这一说法是否正确，为什么？不正确。梁某的行为不构成犯罪。理由：根据刑法规定行为人已满14周岁不满16周岁的人属于相对副刑事责任时期，在此期间只有杀人、抢劫、绑架等犯罪的才承担刑事责任；本案梁某所犯重大盗窃不属于刑法规定的相对刑事责任年龄应承担的范围，故其行为不构成犯罪。
文某，男，24岁，某厂青工。1992年7月4日。不正确，文某的行为构成强奸罪但属于强奸罪的预备而不是未遂。理由：是否“已着手实施犯罪”是犯罪预备和未遂的关键区别。所谓着手"实行犯罪是指行为人的行为必须实际接触或者接近犯罪对象，行为已对犯罪的直接客体造成了直接威胁；本案中，文某尚不知犯罪对象在何处，故其行为应认为处于预备状态。
2003年10月8日，某职业专科学校学生公园，一捆人民币（计5000元）甩出包外。沈某的行为构成盗窃罪。他趁金某昏迷时，将万元巨款装进自己的旅行袋内是秘密窃取行为，数额较大构成盗窃罪。
作为辩护律师，应从以下方面为沈某辩护：（1）被告人沈某犯罪时未满18岁，应从轻或减轻处罚，《刑法》第17条规定：已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任，已满14周岁未满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚；（2）沈某自首，可从轻或减轻处罚。《刑法》第67条规定：犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。沈某事发后害怕受到制裁，主动投案自首，并交出8000元存折，要求将2000元退赔，未造成大的损失，可以从轻或减轻处罚。
试述刑事诉讼律师辩护与被指控人权利保障之间的关系。辩护权是被指控人应享有的基本权利，维护和帮助被指控人行使其应有的辩护权，是维护人类社会最基本的人权。在维护犯罪嫌疑人、被告人辩护权方面，律师辩护具有不可比拟的优越性，律师辩护是刑事辩护的核心力量。律师辩护的优越性主要表现在：（1）律师有着其他非律师辩护人不可比拟的专业素养。律师是取得执业证书并专门从事法律工作的专业人士，不仅掌握较为系统的法律专业知识，而且具有丰富的执业经验，对证据的审查判断、案件事实的认定、法律的适用及定罪量刑的法定尺度都有很好的把握，能够找准辩护中的关键问题，切实可行的实施辩护策略。（2）律师享有较为广泛的诉讼权利。法律赋予了辩护律师较之其他辩护人更多的诉讼权利，如《刑事诉讼法》中规定辩护律师可查阅、摘抄、复制案卷及与在押犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人要行使上述权利，则须经检察院或法院同意。（3）律师辩护有更为充分的法律保障。我国《律师法》规定，律师依法执业受法律保护。律师担任辩护人的，其辩论权和辩护权受到法律的保障。（4）律师有自己的组织和纪律约束。律师执业活动要有特定的组织，即律师事务所。律师担任辩护人，要由律师事务所统一接受委托，受律师事务所的监督和支持，能够利用集体智慧，有效地完成辩护任务。
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