第一篇：论自由心证在我国的适用
论自由心证在我国的适用
内容提要：自由心证在西方国家已有数百年的发展史，并且已从传统自由心证发展到了现代自由心证，即自由心证与法定证据制度结合运用。虽然我国长期以来对自由心证持批判态度，但实际上我国民事诉讼法中的证据规则仍是具有一定特色的自由心证，并且一方面因为具体规范较为疏漏，导致法官自由裁量权反而较大；另一方面由于我国法官独立性不强，导致外部因素干涉证据之认定。因此有必要完善现代自由心证制度。
关键词：自由心证 证据认定 法官独立
正文：
自由心证是近代诉讼的产物。从法理的角度上看，面对着复杂多变的社会实际，如果法官在个案中一味地遵从现有法律规定的原则，拘泥于某些法律原则而不考虑社会实际的需要，则将会导致法律处于僵化的境地。在个案诉讼当中，证据制度处于核心的地位，是整个诉讼运行的关键，直接关系到事实的认定和判决的作出，关系到当事人权利义务关系的改变。长期以来，我国理论法学界虽然对大陆法系的自由心证多持批判态度，但从法律实践的角度分析，我国法官在审理案件的过程中，对证据有无证明力及证明力之大小，除《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用民事诉讼的若干规定》（以下简称《证据规定》）中明确规定的法定证据认定规则之外，仍然秉持着自由心证的方法和原则。如《证据规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵守法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断。”本文将阐述自由心证原则从传统向现代的演变，讨论建立完善的、系统的自由心证制度在当下中国之必要性与可行性，以期求教于方家。
一、自由心证从传统到现代的演变。
“与人类从野蛮走向文明、从蒙昧走向科学的进化道路相随，证据制度经历了法定证
①据制度取代神示证据制度、自由心证制度取代法定证据制度演进的历史进程。”在中世纪初
期的欧洲，作为息纷止诉的标准方法是决斗裁判和神明裁判。文艺复兴之后，法定证据制度逐渐取代了神示证据制度，但是，在法定制度制度下，虽然法律预先对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证据证明力的判断受到法律约束，但法官并非完全失去自由判断的权力，他仍可按照自己内心的价值取向和逻辑来认定当事人出示的证据。只不过，由于法定证据的严格性，法官根据案件实际情况凭“良心”来进行推论的权力是受到很大限制的，是被弱化了的。因为法定证据制度是在封建制度下，社会单纯并且小规模的情况下，为了抑制法官作出恣意的事实认定，从而把用于事实判断的经验法则法定化。②然而，随着资本主义的发展，社会生活日益复杂化，社会纠纷层出不穷，与纠纷相互联系的行为事实在判断和认定上存在较大的障碍，法官适用僵硬、武断的法定证据制度已很难作出正确的判断。在这种背景下，自由心证应运而生。
就最一般的意义而言，传统自由心证指的是法官依据依据法律规定，运用经验法则和逻辑规则，在法庭调查的全部结果和法定辩论的全部内容基础上，对证据的取舍和证明力大① 汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》，载《法学研究》2001年第5期。
② 陈莉：《建立我国自由心证制度之必要性分析》，载：《合肥学院学报（社会科学版）》，2007年第3期。1
小进行独立判断。即具体表现为法官对证据的客观性、关联性和合法性的审查判断，并对其是否具有证明力及证明力之大小形成内心的确信。从历史发展的角度分析，自由心证制度具有两种不同的类型。一种是以积极的实体真实主义和职权主义为基础的大陆型自由心证制度，即内心确信制度；另一种则是以消极的实体真实主义和当事人主义为背景的英美型自由心证制度，即排除一切合理怀疑的原则。③传统自由心证得以确立的法哲学基础是人类普遍认识能力的理念，即任何人都可以通过自己的努力获取知识，普通人都具有简单的逻辑推理和概念推理的自然能力，这就使他们可以在已经掌握的一般知识的基础上去评判那些新增加知识的可信度。在国外的司法实践中，由于司法官普遍地受过高等法学教育且具有较多的日常生活经验，因此在自由心证的应用当中，完全可以依照他们的判断推理而形成价值确信，从而进一步作出判决。
然而，传统自由心证制度也具有很大的缺陷。首先，它过多地强调法官的心证自由，从而导致法官实际上拥有了较大的自由裁量权，一旦滥用则侵害了当事人的权利。其次，传统的自由心证制度实际上是一种秘密心证，它要求绝对保证法官内心思想（即心证）的自由，法官有权不公开其对于案情的全部看法，除了审判结果。尤其审判结果是如何形成的，法官有权拒绝回答。④因此，随着时代的发展，传统自由心证制度逐渐被现代意义上的自由心证所取代。一般而言，现代自由心证相对于传统自由心证，具有以下两个方面的转变。一是否定了传统自由心证的法官单方面性，而强调“对等的自由”。它不仅要求法官的心证自由，同时也要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利。是以现代自由心证制度的“对等的自由”已经使传统心证自由不再具有绝对性质，而具有了相对性质。⑤二是现代自由心证制度具有公开性。心证的过程和心证的结果都必须公开，反映在个案中，即法官对证据有无证明力及证明力之大小的认定过程应当对当事人公开。
前文已述，我国民事诉讼法和《证据规则》所确立的证据制度，虽然声称是“实事求是”、“具体问题具体分析”的原则，然而从本质上来看，当前我国的证据制度仍然是以自由心证为主、自由心证与法定证据制度相结合的证据制度。并且在审判实践中，我国法官的自由裁量权是很大的。有学者指出：“由于我国多年来一直宣称我国采用的是‘实事求是’的证据制度，一直强调在运用证据时要坚持‘具体问题具体分析’的原则，因此我国的司法人
⑥员在运用证据时确实享有颇让外国法官羡慕的自由裁量权。”可见，有必要引入现代自由心
证制度，来进一步完善我国的证据认定规则。
二、我国现行证据认定规则之研究。
我国《民事诉讼法》第64条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面客观地审查核实证据。”这一条规定了我国证据认定规则中“实事求是”的原则。第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。”《证据规定》
第64条也规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据。依照法律的规定，遵守法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”总的来说，上述规定涵盖了当前我国证据认定规则制度的主要内容，体现在以下几个方面：
首先，上述规则赋予了法官对证据有无证明力和证明力的大小进行独立判断的权力。③
④ 见陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第171页。叶自强：《从传统自由心证到现代自由心证》，载陈光中等著：《诉讼法论丛》第三卷，法律出版社1999年版，第387页。
⑤ 见莫良元：《构建我国现代自由心证制度的价值研究》，载《安徽农业大学学报（社会科学版）》，2006年第1期。
⑥ 何家弘：《中国证据法学前瞻》，载《检察日报》1999年9月2日。
从而使法官可以排除各种影响和干扰，按照自己的意志，独立自主地判断证据。但这并不意味着法官可以随心所欲，而是指法官在法律所规定的一般证据判断规则的基础上，面对审判实践中当事人提供的材料进行裁断。如《证据规定》第9条规定了免证事实，即当事人无需举证证明的事实，当事人提供的证据材料中含有下列免证事实的，即便法官内心对其并不确信，也应当认定为真。包括众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推出的另一事实，以及已为人民法院生效裁判、仲裁机构的生效裁决和有效公证文书证明了的事实等等。此外，针对当事人的自认，涉及身份关系的案件即使当事人自认，也并不免除其举证义务，当事人必须举证证明，法官不得迳以当事人之自认而形成内心确信。
其次，上述规则强调法官审查判断证据应当遵循职业道德。运用逻辑推理和日常经验，即良知和理性的内在制约。这是一条原则性的规定，但也是对法官自由心证的一条约束，因为法官具体的价值取舍并不一定时时、处处都符合职业道德和日常经验。因此，当事人有权可以以法官之自由心证认定证据错误为由，提起上诉或者就已生效的判决申请再审。
再次，这一规则强调法官在自由心证的过程中要依照法律程序和法律规定，并且必须公开判断的理由和结果。这是对法官自由心证的程序要求和外部制约，也体现了现代自由心证制度的精神。法官必须在举证质证环节中，完成了法定的法庭调查阶段所有内容后，根据原告、被告双方所举出的证据和对方的质证理由进行综合认定，而不能有所偏颇或者任意取舍。并且，在判决书中，法官（或合议庭）必须说明该证据法庭是否予以认定的理由。无理由，即不得为认定。
以自由心证为原则，以法定证据规则为限制，是当今世界各国证据制度的发展趋势。通过上述分析可以看出，我国实际上采用的即是自由心证与法定证据规则相结合的模式。但由于规范较为简略，因此与当代西方国家相比，我国法官享有的自由裁量权反而较大。此外，在我国法院内部的组织系统中，审判委员会制度实际上也是对自由心证的某种干涉。如根据最高人民法院发布的《审判委员会工作规则》第12条的规定，下列案件应报审委会研究：
1、刑事、民事、执行案件中属重大疑难或影响较大的案件，刑事管制、缓刑、免予刑事处罚、宣告无罪的案件和判处十年以上有期徒刑的案件（交通肇事案件无逃逸情节拟判缓刑的除外）。
2、刑事、民事、行政审判工作和执行中的新型案件。
3、行政案件中撤销、变更行政部门处理决定的案件。
4、本院按审判监督程序提起再审的案件。
5、合议庭在适用法律方面有重大意见分歧或合议庭、庭长、主管院长意见分歧经复议达不成一致的案件。
6、民事案件审理中发现刑事犯罪，应依法向公安机关、检察机关移送的案件。
7、审判委员会讨论后，判决前需要再次复议的案件；
8、要求上级法院复议的案件；
9、需强制执行的重大民事、行政案件和非正常终结执行的案件；
10、当事人申请重新鉴定合议庭批准的民事、行政案件；
11、案卷复查中认为应定二类、三类卷和错案的；
12、院长或主管院长认为应提交审判委员会研究的案件。可见，法官在案件审理的过程中稍有疑难问题，即须向审委会汇报。然而审委会成员并不接触具体案件，便造成了工作与实践的脱离。审委会的意见，合议庭必须执行，法官的自由心证也无从谈起。可见，完善自由心证制度也是有助于法官独立的。“法官除了法律就没有别的上司”，法官个人独立审判也是自由心证的核心内容，二者是紧密结合共同促进的关系。
三、完善我国现代自由心证制度的初步构想。
完善自由心证制度的过程，也就是当前司法体制改革，保障法官独立审判权力，提高法官职业素质和能力的过程。完善自由心证，首先要改革法院系统内部的管理体制和审判监督体制，加速法官的职业化改革进程，提高法官的思想道德水准，提升法官的业务能力，保障法官独立审判的权力，尽量缩减审判委员会的职权范围。“法律规则并不是法官判决的根
据，司法判决受到情绪、直觉、预感、偏见、性情和其他非理性因素的限制。”⑦同时，法官在制作判决书时，必须详细述明合议庭对原、被告双方举出的证据及质证意见是否采纳的理由，包括逻辑推理过程和法理分析过程，即做到心证过程对当事人的完全公开。裁判文书的说理性，是确保司法公正的逻辑保障。法院存档的案卷材料应当方便当事人及其诉讼代理人查阅。
其次，要进一步推进诉讼模式的改革。科学合理的诉讼模式，应当体现当事人主义原则与辩论原则。在大陆法系当事人主义的模式下，法院不得将当事人没有主张的主要事实，作为判决的资料或基础。对当事人之间没有争议的事实，法院不必调查其真伪，应直接作为判决的基础性资料。对当事人之间的争议事实，法院只能以当事人声明和提出的证据予以调查和认定。简言之，就是当事人有权决定以什么样的事实和证据来支持自己的主张和请求，法院不得超越当事人选择和实施的证据范围进行裁判。⑧但我国民事诉讼则仍持职权主义模式，法官具有一定的积极性和较大的自由裁量权。因此，完善自由心证制度，应当建立在当事人主义的诉讼模式之下，由法官完全依据当事人的诉讼请求及其提出的证据来进行认定，从而形成自己的内心确信。
第三，应当完善制定和运用各类证据规则。法官自由心证的行为受到了证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据规则，否则便容易造成专断。例如最佳证据规则，是指原始的文字材料作为证据优先于其复制品。补强证据规则，是指某一个证据材料只有在其他证据作证的情况下才能作为本案的证据。作为佐证的证据必须是独立的和充分的，并与待证事实有一定的关联性。豁免规则。由于诉讼证明可能对社会和个人作出不良侵害，因此有必要将诉讼证明限制在合理的限度之内。往往禁止某些证据的提出和采用。如夫妻之间的豁免权，新闻信息来源的豁免权等等。最新《刑事诉讼法》修正案采纳了这一规则，笔者认为民事诉讼法也应采纳这一规则为宜。
总之，自由心证是现代司法适应社会发展的必然选择，也是符合诉讼规律和审判实际的证据判断原则，有利于保障司法公正提高审判效率，有利于发挥法官主观能动性，保证法官的中立地位，实现法官独立。从而提高司法的公信力。
参考文献：
1、汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》，载《法学研究》2001年第5期。
2、陈莉：《建立我国自由心证制度之必要性分析》，载：《合肥学院学报（社会科学版）》，2007年第3期。
3、陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版。
4、叶自强：《从传统自由心证到现代自由心证》，载陈光中等著：《诉讼法论丛》第三卷，法律出版社1999年版。
5、莫良元：《构建我国现代自由心证制度的价值研究》，载《安徽农业大学学报（社会科学版）》，2006年第1期。
6、何家弘：《中国证据法学前瞻》，载《检察日报》1999年9月2日。
7、[美]杰罗姆•佛兰克著，毕玉谦译：《法律和现代精神》，法律出版社1997年版。
8、江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2007年版。
⑦
⑧ [美]杰罗姆·佛兰克著，毕玉谦译：《法律和现代精神》，法律出版社1997年版，第205页。江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2007年版，第100页。
第二篇：论自由心证在我国法律制度中的表现
自由心证（在我国又被称为内心确信制度）是指法官依据法律规定，通过内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。
证据制度的选择与一个时代人们对于立法与司法的态度有关。法定证据制度所表达的一种立法中心主义的价值取向，自由心证制度所表达的是一种司法中心主义的价值取向。自由心证以司法中心主义为其价值支撑，因此它需要有高素质的法官和系统的司法方法相配套。如果法官正确运用“自由心证”原则，抓住细节进行合理推理，通过法庭调查形成自己的内心确信，同样可以判决案件。我国的证据证明强调“以事实为依据、以法律为准绳”。自由心证中蕴涵的逻辑判断分析经验及判决中严谨的文字说明都对法官提出了很高的要求，而这种素质恰恰是我们急于提高的。现代自由心证符合我国司法实践的现状，我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析我国司法现状，我们就会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，这主要归咎于现代自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。
至于我国法官自由心证的内容，尚有很大的争论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。我国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部对审判法官的非法干预。但不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用“。法官在遵守证据规则的制度的前提下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。
公开原则是现代国家的一项根本诉讼原则。我国《民事诉讼法》也有庭审过程和审判结果公开的相关规定。采取自由心证主义的国家除有类似规定之外，还规定了心证的公开。心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官就所有证据所形成的内心确信，包括对案件事实和法律适用认证的过程、结论和理由，向当事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。归纳一下，心证公开的内容应包括以下五项内容：一心证前提的公开，二是心证过程的公开，三是心证结果的公开，法官通过这一个自由心证着一个严密的过程得到最后的判决结果，法官需将该结果公开；四是心证理由的公开，五是“心证结果的监督机制及其监督结果的公开”。自由心证过程公开，作为一种诉讼程序上的设计，程序参与原则要求诉讼当事人主动参与到诉讼中来，通过自己对法官心证形成的影响来能动的影响判决结果。这不但有助于当事人实体权力的实现，也有助于通过这种程序上的正义来保障实体正义。
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