电子证据的鉴定

第一篇：电子证据的鉴定

摘要：电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的问题。对于电子证据，需要以科学技术的手段确认其真实性、完整性和合法性;在完善司法鉴定机构管理制度和司法鉴定人管理制度，增强电子证据司法鉴定规范性的同时，修改和完善电子证据司法鉴定的启动程序、质证程序和救济程序。

关键词：电子证据;司法鉴定;制度规范。

随着计算机技术和通信技术向社会生活渗透的不断深入和广泛，电子证据在诉讼中的运用也越来越常见。然而，“电子证据同传统证据相比，本质的不同在于真实性方面：我们既无法用肉眼看出电子证据是否属实，通常也不能从电子证据本身入手判断其是否属实”[1]，于是，运用“从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据”[2]的司法鉴定方法对电子证据的真实性、完整性及合法性进行鉴别就成为电子证据运用于诉讼活动的关键。因此，电子证据的司法鉴定理应成为电子证据研究领域中的一个重要方面。

1问题的提出。

与其他传统证据一样，电子证据在诉讼活动中被用作证据证明案件事实，必须具备证明能力和证明力，需要以科学技术手段、法官自由心证、双方当事人质证等方式予以审查和甄别。但是，电子证据具有虚拟性、易删改性和智能性，使电子证据的司法鉴定面临更多的技术性困难。在美国，有众多专业研究计算机取证的机构和电子证据分析与鉴定的专业软件。其中，最著名的软件系统net threat analyzer利用人工智能中的模式识别技术，用于分析slack磁盘空间、未分配磁盘空间、自由空间中所包含的信息，研究交换文件、缓存文件、临时文件及网络流动数据，发现系统中曾发生过的e-mail交流、internet浏览及文件上传、下载等活动。但是，在我国，计算机技术和电子证据司法鉴定技术均起步较晚，“自主研究电子证据鉴定技术，开发适合我国国情的、能够全面检查计算机与网络系统的工具与软件已经迫在眉睫”[3]。

当然，电子证据的司法鉴定不仅仅是一个技术问题，更是一个诉讼制度和价值目标的实现问题。为实现司法公正，电子证据的司法鉴定需要有明确而具体的法律依据。但是，无论是理论研究还是当前的立法对电子证据的概念、法律地位等基本问题以及取证规则、认证规则等均没有相对统一的认识和规定。在法律未有明确规定的情况下，电子证据的审查、运用等司法实践很难统一，有时为了避免争议，实务部门就采取回避使用电子证据的办法，将电子证据转化为其他形式的证据，如将电子邮件的内容转化为口供或勘验检查笔录、将网络日志的内容转化为证人证言等。

而在本来就“多头鉴定”、“重复鉴定”、“自侦自鉴”等乱象丛生的司法鉴定领域，法律规范的缺失更易使电子证据司法鉴定的中立性、权威性和公正性受到质疑。

综上，电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的困境，使得司法鉴定与司法公正可能存在或已经存在的紧张关系更趋恶劣，因而也更具分析和解决的迫切性。

2电子证据司法鉴定的证据制度。

电子证据应具有任何证据应具备的证据特征或法律特征，即证据能力和证明力。前者指电子证据能够用于证明案件事实的能力或资格，后者指电子证据对案件事实具有的证明作用及其程度。从司法鉴定的角度看，需要以科学技术的手段予以确认的电子证据的证据特征包括电子证据的真实性、完整性和合法性。

2.1电子证据的真实性。

电子证据具有虚拟性和易删改性。一方面，电子证据所记载的内容必须借助一定的设备或软件才能转化为人们可以认知的信息，了解信息内容及判断真伪需要专门的技术手段;另一方面，正常活动中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输，与非法活动或故意破坏中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输形成的电磁痕迹基本相同，非经专门技术或软件不能区分，故通过司法鉴定分析和确认电子证据的真实性对诉讼活动至关重要。

在技术设备能够达到要求的情况下，通常可以采取正面确认的方法对电子证据的真伪进行鉴定。例如，XX年被告人杨某被控xx了一名8岁女孩。依据杨某的户籍登记和杨某本人供述，杨某出生于1993年11月，案发时年满14周岁，依据《刑法》规定应当负刑事责任。在案件审理过程中，杨某的父亲向法院提出，杨某的户籍登记有误，杨某实际出生日期为1994年11月，并向法院提交了村委会证明、邻居证言，以及杨某出生时缴纳计划外生育罚款的收据等证据材料。为了查清杨某的真实年龄，办案人员委托最高人民检-察-院司法鉴定中心协助调查。该司法鉴定中心运用先进的克隆技术以及解密技术，对硬盘上删除的数据进行恢复，并运用解码技术对系统解密，分析对照所得数据，发现了杨某的出生日期1994年11月是在XX年11月变更的这一重要事实，法院因此认定杨某在犯罪时已年满14周岁，应当承担刑事责任[4]。

在技术设备难以对电子证据内容的真实性作出鉴别时，可以采用侧面推定的方法。这是因为，电子证据的生成、存储和删改依赖特定的计算机设备，必须在特定的虚拟电子信息环境中进行，因此，可以从电子证据生成、存储和删改的计算机设备或软件系统的可靠性来推断电子证据的可靠性。由于电子证据的虚拟性和易删改性，从正面证明其未做删改或未被非法使用等常常是非常困难的，甚至是不可行的，“而从技术上讲，如果电子证据所依赖的计算机等系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的监测或稽核手段，而且其运行过程是正常的，那么该电子证据就已经具备了足够的可靠性保障，应当足以推定其可靠性，除非另有相反证据推翻推定。”[5]也就是说，除了直接鉴定电子证据本身，司法鉴定人还可以通过鉴定电子证据生成、传输和存储的计算机设备及其软件的可靠性来鉴别电子证据的可靠性。

2.2电子证据的完整性。

一般来说，传统证据的完整性是比较明显的，不需要以司法鉴定予以确认。但是，对于电子证据来说，删改电子证据其实是删改电子证据的电磁痕迹，这是肉眼或显微镜等观察仪器所难以察觉的。实践中，很多电子数据都是不完整的，其常常会被人为地破坏存储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此，对电子数据常常需要通过技术手段恢复数据信息，还原数据原始状态。

对于电子证据的完整性，同样有正面确认和侧面推断两种方法。正面确认，是指直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。例如，XX年，某市曾发生假发票案件，犯罪嫌疑人把用于制造假发票的电脑进行了拆解，看上去所有的犯罪证据都已荡然无存。司法鉴定专家利用特有的数据恢复技术，从计算机硬盘中找到了包含伪造票据字符串的数据模块，成为法院定案的主要证据[6]。侧面推断，则是通过分析和鉴别电子证据所依赖的计算机设备或软件的完整性推断电子证据的完整性。例如，加拿大《1998年统一电子证据法》第5条规定，当某计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者，即使不处于正常运作状态，但其不正常运作的实施并不影响电子记录的完整性，并且没有其他理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑的情况，可以推定电子记录或存储该电子记录的电子系统具有完整性。

2.3电子证据的合法性。

在我国，法律对电子证据的合法性没有特殊规定，仅有最高人民检-察-院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》有所涉及。该《意见》第三部分第3条第5项规定：“检察人员和检察人员指派的其他人员采取的秘密方式获取的视听资料，不能直接作为证据提交法庭，需要提交法庭的，检察人员可以通过讯问和其他方式将其转化为能够公开使用的证据。”此外，电子证据和其他传统证据一样，适用于相关非法证据排除规则。

根据电子证据的特性和相关证据法规，非法电子证据是：(1)通过秘密方式获得的电子证据;(2)通过非法手段，如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由权利等方法获得的电子证据;(3)通过非法软件获取的电子证据;(4)通过非核证程序获取的电子证据。

对于前两种非法电子证据，一般由法官根据案件情况和证据进行自由裁量;对于后两种情况，则需要信息技术专家通过专门技术和方法予以确认，帮助法官判断电子证据是否通过非法软件或非核证程序获龋换言之，对电子证据合法性的司法鉴定主要是鉴别获取电子证据的技术方法及使用的软件或程序是否合法。

3电子证据的司法鉴定管理制度。

司法鉴定是从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据，鉴定人的技术水平和所使用的技术、方法与鉴定结论的可靠性-息息相关;同时，电子证据的技术性较强，其可靠性和公正性更容易受到质疑，或难以为外行人所理解。因此更需要通过完善司法鉴定管理制度增强电子证据司法鉴定的规范性和科学性。

3.1电子证据司法鉴定机构管理制度。

现行的《司法鉴定机构登记管理办法》和XX年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定机构应具备的条件作了规定，但是对于从事电子证据司法鉴定活动的鉴定机构的资质和条件未作特别规定;另一方面，当前我国有些司法鉴定机构的中立性和统一性较弱。

有鉴于此，电子证据的司法鉴定机构管理必须与司法鉴定的统一管理同步，在统一司法鉴定管理的基础上实现规范性。对此，一方面，可以在省一级设立电子证据司法鉴定中心，独立于公、检、法机关，具有独立法人资格，每年接受资格审查和注册;另一方面，还应该考虑到电子证据司法鉴定的技术、方法有别于肉眼观察、理化分析、显微鉴别等传统的物证鉴定技术、方法，对从事电子证据司法鉴定的机构的准入规则、执业资质作出独立规定，重点对从事电子证据司法鉴定专门机构的检测、鉴别设备和软件的多样性和先进性、专业技术人员的数量和技术职称、从业经历、司法鉴定经验等进行规制。

3.2电子证据司法鉴定人管理体制。

对于司法鉴定人资格，我国采取的是鉴定人职业资格庭前确认制，但并未建立专门的电子证据司法鉴定专家名册，也未对从事电子证据司法鉴定的鉴定人资格做出特殊规定，使法庭在选择信息技术专家和审查其资格等方面无法可依，影响诉讼公正和诉讼效率。鉴于电子证据司法鉴定的技术特性，法律规范应当对此做出特别规定，给予特别管理。在授予电子证据司法鉴定专家资格或法庭遴选电子证据专家证人时，应重点审查的内容包括：(1)候选人是否拥有信息技术专业的学习经历、学历程度以及从业经历;(2)候选人是否从事全职信息技术相关工作，或所在部门、行业具有的专业程度如何;(3)候选人是否具有电子证据司法鉴定的经历以及其经验的丰富程度;(4)候选人是否熟悉信息技术领域内的相关技术标准、行业技术规范以及熟悉的程度;(5)候选人是否具备参与诉讼的条件，如是否有足够的时间、精力从事电子证据的分析、鉴别活动;是否能够以通俗易懂的语言或方式在法庭上解释司法鉴定的过程及其结论等。电子证据司法鉴定人与其他鉴定人一样，接受统一的等级、名册编制和公告管理。考虑到信息技术更新换代的速度较快，在审查和编制电子证据司法鉴定专家名册时，可以适当缩短审查和注册周期，以便及时吐故纳新。

4电子证据司法鉴定的诉讼制度。

在很多情况下，科学技术和专门知识并不总是能达到明白无误或无可置疑的程度，科技的不确定性和司法鉴定结论不可避免的主观性常常使司法鉴定的可靠性和公正性受到质疑，因此，司法鉴定结论应当纳入诉讼的轨道，在理性对抗和公平交涉的诉讼活动内接受审查，发挥出帮助认定案件事实和解决诉讼纠纷的作用。这便是司法鉴定与诉讼制度的内在联系。

这种联系具体表现在鉴定申请和决定程序、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序等方面。

4.1电子证据司法鉴定的启动程序。

在我国，公、检、法等职能部门均享有自主启动司法鉴定的权力，而当事人只能在对司法鉴定结论不服时申请补充鉴定或重新鉴定。考虑到我国职权主义诉讼传统和控辩双方诉讼武装悬殊的现实，可以保留职权部门依职权自主启动司法鉴定的权力，但是，为了保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利，应当对自主启动司法鉴定的权力予以限制，如建立告知制度、完善救济程序等。其中，重要的一项是建立备鉴制度，即为当事人申请重新鉴定或补充鉴定保留检材，不能耗尽或销毁。在电子证据的司法鉴定方面，借鉴英国警-察局长协会和电子数据证据国际组织的立法经验，应明确规定受聘于职能部门的司法鉴定人必须做到：

(1)任何处理行为均不可更改被检验介质上的数据;(2)如果不得不访问原始介质，访问者必须具备相应的能力，并证明其行为的必要性和可能造成的后果;(3)对证据处理的全过程要详细记录。独立的第三方根据记录应能重复检验过程并获得相同结果;(4)案件侦办负责人有责任确保相关法律和以上原则在证据处理全过程中被认真遵守[7]。当然，与此同时，法律应当赋予当事人，包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人独立的申请鉴定的权利，以体现司法鉴定程序的诉讼性和公正性。

4.2电子证据司法鉴定的质证程序。

由于我国法律未要求鉴定人出庭作证，对于鉴定结论的可靠性和合法性采取的是书面、间接的审查方式，这种质证方式与对抗制诉讼模式直接冲突，其也是导致司法鉴定结论信任危机的原因之一。一方面，电子证据的司法鉴定本身的可靠性有待于审查和甄别。正如控辩双方交叉询问是探究案件事实最好的方法，鉴定人出庭解释、说明鉴定的过程和方法、鉴定结论的依据等，由控辩双方予以质询，同样是确认司法鉴定结论可靠性的有效方法。对于电子证据司法鉴定，作为非专业人士的法官或控辩双方当事人对电子信息技术一般了解不多，只能借助专业人士解决专门问题，但是，专业人士的技术水平、职业操守和诉讼立场等是否可靠、是否能公正、公平地实施鉴定活动需要在诉讼中予以确认;另一方面，双方质证有助于发挥诉讼程序吸收不满的作用，使承受不利结果的一方因权利的充分行使而失去对抗的动因，从而发挥帮助解决诉讼纠纷和社会冲突的作用。“从一般意义上看，司法鉴定的诉讼程序与司法鉴定结论的正确性并没有必然联系，但它具有独立意义：其一，通过平等拥有司法鉴定启动权或启动申请权、参与和见证司法鉴定实施过程、对司法鉴定结论的准确性和有效性进行辩论和交涉，并据此促使法官采纳有利于自己的鉴定结论，使当事人成为诉讼程序的主体，其作为人的尊严得到了承认和尊重;其二，通过司法鉴定诉讼程序吸收不满，使当事人特别是承受不利诉讼结果的当事人和社会公众对司法权威和诉讼结论产生信任和尊重。”[8]因此，对于电子证据的司法鉴定，法律应明确规定：电子证据司法鉴定人应当出庭作证，对电子证据司法鉴定的技术、方法、程序、结论以及结论的依据等做出解释和说明;控辩双方均有权对电子证据司法鉴定人的资格、所使用的技术和方法以及得出结论的依据进行交叉询问。

4.3电子证据司法鉴定的救济程序。

电子证据司法鉴定的救济程序，主要是指补充鉴定和重新鉴定程序。赋予当事人申请补充鉴定和重新鉴定的权利，既是尊重当事人诉讼主体地位和保障当事人合法权利的体现，也有助于增强司法鉴定结论的可靠性，充分发现案件事实。但是，也应当看到，由于我国对于重新鉴定的条件和程序没有明确规定，造成重新鉴定过于随意或申请重新鉴定限于反复拉锯状态，体现出诉讼程序控制功能的低下。在这一方面，司法鉴定制度改革应重点解决的问题是：(1)重新界定重新鉴定的决定主体。如果赋予当事人自行重新鉴定的权利，可能会使重复鉴定的现象更为普遍，而且在由控诉方占绝对优势的审前程序中，即便法律赋予当事人重新鉴定的权利，在实际操作中也很难实现，因此，可以保留公、检、法等职能部门依职权重新鉴定、当事人有权申请重新鉴定的规定，在此框架下健全和完善重新鉴定的条件和程序，通过具体的权利救济程序来弥补控辩双方在决定权上的不平等;(2)重新鉴定的条件。实践中，决定或申请重新鉴定常常使用的理由是：鉴定机构或鉴定人不具备鉴定资格、鉴定人违反回避规定、鉴定人徇私枉法或违反司法鉴定职业道德或执业纪律、鉴定程序不符合相关技术规范、检材虚假或不具备鉴定条件、鉴定结论有矛盾或依据不充分、鉴定结论与其他重要证据相矛盾，等等。对此，法律应针对上述常见问题对重新鉴定的条件做出明确规定，即当出现以上情况时，公、检、法部门可以决定重新鉴定，犯罪嫌疑人或被害人可以申请重新鉴定;(3)重新鉴定的程序。现行法律虽然规定了当事人申请重新鉴定的权利，但是规定较为抽象，不具可操作性。在司法鉴定改革中，法律应对当事人的权利救济程序做出细致规定。具体包括：侦查机关应当将用作证据的司法鉴定结论告知当事人，当事人如有异议可以在5日内提出重新鉴定的申请;对于当事人提出的重新鉴定的申请，侦查机关应在5日内做出答复，当事人对侦查机关不予重新鉴定决定不服的，可以在5日内向法院申请复议，法院应在5日内对当事人的申请进行复议，并做出答复。

第二篇：论电子证据

论电子证据

摘要：随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化。电子证据给传统证据制度带来了很多挑战。电子证据具有一些特殊的属性，如依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性。在电子证据的定位方面，存在着很多争议，一些学者认为电子证据属于现有证据类型中的某一种或者某几种，但是本文认为电子证据应该作为一个独立的证据类型。西方发达国家都对电子证据问题作出了规定，特别是英美法系认为对电子证据在最佳证据规则方面应该放宽要求。我国法律体系有一些和电子证据相关的规定，但是过于零散，没有形成电子证据法律体系，因此我国有比较借鉴西方发达国家的经验，完善我国的电子证据制度。

关键词：电子证据；证据法；传统证据；分类

ABSTRACT

With the coming of information era, people’s life is becoming more and more digital.The electronic evidence has brought many challenges up to the traditional legal system of evidences.The electronic evidence has many special characteristic, such as dependency, vulnerability, persity, truthfulness and of high-technology.How to classify the electronic evidence is a controversial issue, some scholars maintain that the electronic evidence should be categorize into one or several traditional evidence, but this paper insists that the electronic evidence should be treated as a new category of evidences.The developed western countries made some regulations on the electronic evidence;especially some countries in oceanic legal system have lessened the demands, from the traditional rule of best evidence, on the electronic evidence.The laws about the electronic evidence have many flaws in China, so it is urgent to draw on the experience of western countries to improve China’s legal system of the electronic evidence.Key Words: The electronic evidence;The laws of evidence;The traditional evidences;Classfication.绪论

随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化，但是信息化和数字化促进人类进步的同时，也给人类现有的法律文明带来了很大的冲击。例如，电子证据就对各国现有的证据制度产生了很大的影响，并且在一定程度上改变了各国现有的证据制度。我国近年来经济告诉发展，电脑、手机等高科技产品已经融入人们的日常生活和商务活动中，相关数字信息也给作为“呈堂证供”进入诉讼程序。这些“数字信息”的认定给人们带来了很多难题，因而成为法学理论界和实务界热议的话题。本文就是在此背景下，对电子证据展开一些研究，以期对推动我国电子证据立法和完善证据制度产生一些良好的效果。电子证据概述

2.1电子证据的概念

当代世界各国已经融入了信息化的潮流。电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分，人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

电子技术特别是计算机技术已经成为人类生产生活的工具，给人们的生产和生活带来了很多便利，但是同时人们的商务纠纷、法律纠纷也往往涉及电子技术的内容，电子技术由于其本身的特点给这些纠纷的解决带来了很多难题。此外，一些传统犯罪和新型犯罪均把电子技术作为工具，如利用计算机和网络技术盗窃银行帐户等。由于这些犯罪行为和电子技术结合在一起，给司法机关的调查取证带了了很多困难。因此法学理论界和司法实务界对电子证据的相关问题展开了研究。

对于电子证据的概念，笔者认为应该如下定义：电子证据是产生于计算机系统或其他类似的电子记录系统，是人为输入计算机系统或者类似设备，或者计算机系统自动生成的数据或者信息，这些信息必须借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储，能够反映案件真实情况。

2.2电子证据的特征

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系，因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看，电子证据的特征主要体现在依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

2.2.1依赖性

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然，以传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。以Email为例，如果一封Email包含了与案件有关的信息，则必须通过电脑上网收取这封Email，才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

2.2.2易受破坏性

与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上，传统的视听资料与电子证据不同。传统的视听资料如录音、录像资料，由于是依靠模拟信号的连续性形成的，所以当原件发生变化后，可以采用特定的技术手段查明。在当今网络高速普及的时代，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外，电子证据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容，甚至销毁证据。电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。

2.2.3外在形式多样性

电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的，但其外在表现输出形式却是多种多样的，它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得证据外在形式复杂多样。

2.2.4客观真实性

前面谈到电子证据的易受破坏性，但是如果排除了来自外界的干扰和破坏，则电子证据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况，正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据不会像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

2.2.5高科技性

电子证据由于前述的几种特征决定了它较强的高科技性。不管是电子证据的复制、存储还是读取，都需要相关操作人员具备一定的电子技术操作技巧，否则很有可能造成证据资料的毁损、灭失，给取证过程带来很多不便。电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。因而，应该意识到电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技，并将伴随科技的发展进程不断更新、变化，较之传统的证据形式更难把握。

3电子证据的法律定位研究

法律对不同形式的证据有着不同的规定，电子证据作为一种新生事物究竟应该归入现有证据类型中的哪一类呢？对此，学术界有不同的看法。有的认为电子证据就是书证，也有的认为电子证据就是物证，还有的观点认为电子证据是视听资料，也有观点认为电子证据属于混合证据等。此外，电子证据是否应该作为一种独立的证据类型的观点也经常被法学界热议。本文在本部分论述中重点探讨电子证据的定位问题，通过研究电子证据与其他传统类型证据的关系来研究如何给予电子证据正确、科学的法律定位。

3.1电子证据与书证

持书证说的学者认为电子证据就是书证，这种观点具有一定的合理性。其理由主要有：

（1）书证是将某一内容以文字、符号、图形等所表达的思想或记载的内容对案件起证明作用的文件或其它书面材料，电子证据也是以其所表达的思想和记载的内容来反映案件情况的，两者具有相同功能。

（2）电子证据通常以其代表的内容来证明案件某一问题，必需输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能为人们所感知与运用，因而具有书证的特征。

但是这种学说也有明显的缺陷。首先，书证和电子证据的特征悬殊太大，书证并不具备电子证据拥有的易受破坏性、高科技性、外在形式多样性等特点，此外，电子证据也不一定要借助于纸张成为书面材料才能被人读取，如视频材料和音频材料就可以进行当庭播放，根本无需打印。显然，把电子证据归入书证是非常牵强的。

3.2电子证据与物证

目前很少有学者认为电子证据是物证。物证是以物品的存在、形状、质量和特征来证明案件事实的证据。电子证据的诸多属性显然不符合物证的特征，两者不能归为一类。电子证据主要的存在方式是一定的数字信息分布于某种介质上，并且需要一定的硬件设备才能读取这些信息。而物证就直接表现为现实世界中的某种物或者物品上一定的痕迹。显然这属于两种不同的证据类型。

一些学者认为，电子证据亦会因某种原因而被法庭扣押，有时还需要对电子证据进行鉴别真伪，因而电子证据属于物证。笔者认为这些观点都是片面的，不能简单地因为这些原因而把电子证据归入物证，至少上述把电子证据归入物证范畴的观点是很不充分的。

3.3电子证据与视听资料

大多数学者认为电子证据属于视听资料，如电子证据里面的视频资料可以播放出视频信息，电子证据里面的音频信息可以播放出音频信息等，在这种情况下，电子证据与视听资料就非常相像。另外把电子证据当作视听资料的理论与我国的立法实践也有很大的关系。我国1979刑事诉讼法中并没有规定视听资料可以作为一个独立的证据类型，但是后来在刑事诉讼中出现了以视听资料为表现形式的证据。我国1982年民事诉讼法为了回应现实的变化，首次规定了视听资料，我国修改后的刑事诉讼法第42条第七项也把视听资料作为一个独立的证据类型，也就是说，视听资料在我国作为一个独立的证据类型是得到立法认可的。

笔者认为，电子证据中有一定的视听资料内容，如前述的视频资料、音频资料等等。但是除了视频资料和音频资料之外，电子证据包含的内容还有很多。还是以Email为例，一封Email到底是否属于视听资料呢？笔者认为Email不是视听资料，因为通过硬件设备读取Email所获得信息的方式和播放视频资料获得信息的方式是不同的。将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。

3.4电子证据与鉴定结论

将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”

显然这种观点是不值一驳的。如果法院制定专家多电子证据的真伪作出鉴定，那么鉴定的结果属于证据分类学上所说的鉴定结论，但是鉴定过程并不改变电子证据本身的性质，电子证据自身的性质不会因为鉴定而发生改变。因此，电子证据不能为归入鉴定结论，两者的属性相差太大。

3.5电子证据属于混合证据说

持电子证据属于混合证据这一说法的学者也不在少数。这些学者认为电子证据包含了很多不同的证据，应当把电子证据分为书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论四种证据。也有的学者把电子证据分别归入现有的七种证据类型中。

笔者认为，把电子证据视为混合证据的观点注意到了电子证据与传统证据形式相似的特性，但却忽略了电子证据自有的特点。另外，虽然电子证据与传统证据在某些形式上有交叉的地方，但是电子证据本身的特性又将其与传统证据从本质上区别开来。因此，将电子证据分类归入传统证据中，可能会对现有的证据类型划分造成干扰，不利于构建科学和谐的证据分类体系。

3.6本文作者对电子证据定位的观点

在研究电子证据究竟如何定位之前，我们有必要先考察一下证据分类的依据。笔者认为，证据分类的依据不是证据的外在形式，因而把电子证据归入现有七种证据中的某种或者几种的观点都是有失偏颇的。举例来说，如果有一封书信反映了案件真实情况，显然书信可以作为证据材料。那么此时的书信究竟属于书证还是物证呢？显然还难以定论。因为如果是需要获取书信里面所描述的信息来确定案件真相的时候，书信是书证；如果需要鉴定书信的笔迹来确定该书信究竟为何人所写，以此来获取和案件有关的信息的话，那么书信是物证。

从中可以看出，同样是一封书信，有时候作为书证来处理，有时候作为物证来处理，也就是说证据的外在形式并不能作为证据分类的依据。同样地，我们不能因为电子证据在形式方面与传统七种证据类型存在某种相似而把电子证据分别归入现有七种证据中的某一种或者某几种。

那么，证据类型划分的依据究竟是什么呢？笔者认为，证据类型划分的依据乃是证据材料自身的不同属性以及立法对于不同属性之证据材料的不同需要。换句话说，证据类型的划分标准是一个主客观相统一的概念，客观方面在于证据材料自身所拥有的属性，主观方面在于立法者对于不同属性的证据材料有不同的要求。还是以上述书信为例，当该书信的内容在证明过程中毫无价值，但是该书信的笔迹却可能为证明过程提供某种可靠信息的时候，该书信应当是物证，而非书证。一旦该书信被归入物证，则该书信必须遵从有关物证的特殊规则。

从这个角度来看，电子证据自身的属性有特殊性，与传统的证据类型大相径庭，同时立法者对于电子证据也有着特殊的需求。随着信息化进程的加快，电子证据在电子商务等人类活动领域的重要性不断凸显出来。如，我国2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》，就承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。电子证据在产生、存储、复制、转移、读取应该遵从特殊的规则，这些规则是现有证据立法所没有提供的。因而有必要把电子证据作为一种新的证据类型。不同国家关于电子证据的规定

西方发到国家信息技术发达，甚至“信息高速公路”的概念也是美国最先提出来的。因此，通过比较法的视角去研究国外的电子证据法律制度，会对我国理论界和实务界对于电子证据的认识有所裨益。本文在本部分中重点考察西方国家在电子证据方面的做法，以期对我国相关研究能产生一些有意的启示。

4.1大陆法系关于电子证据的规定

大陆法系国家的证据制度比较单一，这些国家规定，只要和案件事实有关的材料均有可能作为证据材料进入司法程序。事实上，我国也承袭了大陆法系的这一做法。大陆法系的证据制度是开放的，因而大陆法系的证据制度并没有排斥电子证据，电子证据也有可能作为诉讼证据。也就是说，在大陆法系国家，电子证据天然就具有证据资格。如法国、意大利、德国、奥地利、瑞典、丹麦、日本等大陆法系国家的证据法就属于这一类型

4.2英美法系关于电子证据的规定

英美法系和大陆法系相比最大的特色就是对程序的重视，如“正当程序”之类的概念就是起源于英美法系。总体上说，英美法系证据规则繁多，非专业人士很难掌握。英美法系证据法内容比较复杂、具体，而且证据规则数量多，与证据法相关的判例也很多，这些判例是英美法系证据制度的有机组成部分。

近年来，随着科技的发展，网络和电子商务也迅速发展，它们对传统证据制度的冲击是全球性的，因此，英美法系国家纷纷在这几年内进行证据法的相关修正、解释，或者做新的立法，而其中又以美国最为典型。

美国1965年的判例就承认电子邮件可以代替口头通讯，与口头通讯具有同等的效力。但是，美国的最佳证据规则显然对电子证据的可采性产生了很多障碍。但是由于美国独特的司法制度，法官在很多案件中巧妙、适当地避开了最佳证据规则对电子证据的限制。如，在1992年的Doe v.UnitedStates 案件中，原告起诉美国政府管辖的军事医院在给他输血的过程中，由于医院的不负责任使他感染了艾滋病病毒（HIV）。美国政府提供的一份证据是从陆军航空队电子数据库打印出来的文书记录。原告认为这份证据有违最佳证据规则和传闻规则。法官向政府提出证实打印文书真实性的要求，随后政府补交了程序性证明资料，被法官采纳，并据此认定该文书是计算机数据的准确打印物。法官认为，“这虽与典型的最佳证据规则不相符，但是也不构成对该规则的违反。”

由于此类案件大量出现，美国的成文法也对电子证据作出了回应。如1995 年美国犹他州通过了世界上的第一部数字签名法典——《犹他州数字签名法》（Utah Digital SignatureAct），推动了世界电子商务立法的发展。美国的《联邦证据规则》也对电子证据放开了限制，使电子证据摆脱了最佳证据规则的限制。

其他英美法系国家对电子证据也都是认可的，并且修改原有法律，制定新的法律，完善和电子证据有关的法律，使电子证据具有可采性，并且遵从某些特殊的规则。

4.3这些规定对我国的借鉴意义

从西方国家的经验来看，这些国家对于电子证据的态度是积极的，即认识到了电子证据的特殊性质，并且承认了原有证据制度可能无法满足现代社会的需要，进而对相关法律作了修改，或者对相关概念作了新的解释，使法律能够满足社会发展的需要，保持旺盛的生命力。

我国近年来对于电子证据的热烈讨论反映了我国法学界已经深入地认识到了这个问题。但是我国证据立法则明显显得滞后，我国尚不存在统一的证据法或者证据规则，对于证据的一些规定散见于三大诉讼法和司法解释中，体系相当不和谐，不利于我国证据制度的发展。

笔者认为，我国应该放开思想上的局限，适当扩充证据法律体系，可以学习英美法系国家的做法，对于传统的证据规则作适当的变更，使电子证据不再被排斥于法庭之外。

5我国电子证据立法研究

结束了对西方发达国家的有关电子证据立法的考察后，我们有必要继续反观我国的电子证据立法，发现其中的不足，并且分析造成这些不足的原因，在此基础上对于完善我国电子证据立法进行一些有益的思索。

5.1 我国电子证据立法的现状

严格来讲，“电子证据”这一用语早已见诸报端，但是它还不是我国法律体系正式的法律用语，在我国法律体系中是找不到“电子证据”这个词语的。电子证据立法上的缺失造成了实践中的混乱。但是我国并非没有相关的法律法规。下面简要介绍一下我国和电子证据有关的相关法律法规。

（1）《中华人民共和国电子签名法》。该法于2006年4月1日生效，迄今已经生效2年。《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律，它是一部针对电子商务发展的立法。近年来随着我国信息化的发展，不断涌现出和和电子证据有关的法律案件。如人们普遍使用手机短信进行相互联系，对于手机短信能否作为证据产生了很多争议，一些法院已经根据电子签名法认定了手机短信可以作为电子证据，并且作出了相关判决。但是我们应当看到，电子签名法毕竟不是专门的证据立法，其对证据制度的作用有限，电子签名法不能作为证据法的替代。

（2）《中华人民共和国合同法》。1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该法条的规定，前者承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。《合同法》第33条还规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签定确认书”。另外，《合同法》的第16 条、第26 条、第34 条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。这些条文都涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域，承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

（3）三大诉讼法对于视听资料的规定。前文谈到，电子证据不能划入视听资料的范畴，但是视听资料应该被归入电子证据。由于三大诉讼法制定当时历史条件的限制，视听资料被作为单独的证据类型，但是从原理上说，视听资料应当是电子证据的一个分支，因而三大诉讼法对于视听资料的规定也可以被看作是我国现有法律对电子证据的一些不成熟的规定。

（4）某些司法解释。如2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22 条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中我们可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释，把电子证据涵盖其中，以解决司法实践中出现的立法空白。

（5）其他部门规章和地方性法规。我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据有所规定，如交通部于1997年5月4日发布并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定：“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。

5.2 我国目前电子证据立法的评价

从上述对我国电子证据立法现状的描述来看，我国法律体系已经发现了电子证据的重要性，并且已经尝试性地对电子证据作了一些规定。但是总体上看，这些规定相当零散，也难以自成体系，对于电子证据的规范很不到位，和西方发达国家相比有很大的差距，显然这样的立法状况很难满足我国社会现实的需要。

笔者认为，上述这些立法仅仅是和电子证据有关，但是不是正式的电子证据立法，这些立法对于电子证据的合法性、证明力等均没有规定。这些都造成了我国在电子证据立法方面的严重滞后性，因此有必要以时代的眼光重新审视我国的证据立法。

5.3本文对我国电子证据立法的建议

（1）对于电子证据的概念作出法律界定。我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念，并且对它作出法律界定，以避免实践中出现的概念模糊的问题。对于电子证据的概念作出法律界定还有一个好处就是可以统一人们的认识，使人们明确电子证据的内涵，便利于人们进行民商事活动，也便利于人们在司法实践中使用电子证据。

（2）明确电子证据的立法模式。笔者认为，我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则，届时可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇，对电子证据的适用原则作出详细的规定。这样做的原因是因为电子证据的人们的现实生活中的使用程度越来越广泛，甚至超越了对传统证据的使用程度，因而有必要详细规定之。

（3）完善与电子证据有关的详细规则。笔者认为，在这方面应该对电子证据的定位作出明确的规定，即电子证据是一个独立的证据类型，不要把电子证据归入现有的证据类型。此外，还要详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款，即电子证据在哪些情况下可以被用作证据，在哪些情况下应该被排除等等。最后，应该对电子证据的特殊的运用规则作出规定，如可以借鉴美国的相关做法，在最佳证据规则方面对电子证据适当放松要求，使之具备更强的证明能力，以便法官采纳。

结论

本文在对电子证据基本理论进行研究的基础上，把电子证据和传统的书证、物证、视听资料、鉴定结论等作了详细的比较，认为电子证据应该作为一个独立的证据类型，而不应该被归入现有的证据类型。在比较、借鉴大陆法系和英美法系电子证据法律制度的前提下，结合我国电子证据的立法现状，认为我国应该吸纳西方发达国家的相关经验，尽快出台独立的证据法典，并且对电子证据制度作出专门的规定，以完善我国的电子证据立法。

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第三篇：电子证据调取技巧

电子证据调取技巧

今年4月1日，《中华人民共和国电子签名法》开始实施，开创了我国电子证据专门立法的先河，也标志着我国法制适应现代化建设的新的里程。电子证据在我国还属于较新的事物，为此，本人综合若干资料编撰此文，介绍电子证据的几个问题，供初学者入门。

一、“电子证据”定义

随着计算机和网络技术的普及，电子商贸活动和其他许多基于网络的人际交往大量出现，电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。在这些方面一旦发生纠纷或案件，相关的电子文件就成为重要的证据。电子证据（Electronic Evidence）就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件。“电子文件”（Electronic Records）定义为：“基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件。”这个定义表述了“电子文件”的三个基本特征：①数字化的存在形式；②不固定依附特定的载体；③可以多次原样复制。

“电子文件”可以分为：1）字处理文件：通过文字处理系统形成的文件，由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成。不同类型的文字处理软件生成的文件不能兼容（如Word和WPS），使用不同代码规则形成的文件也不能直接读取。所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起，构成了字处理文件的基本要素。2）图形处理文件：由计算机专门的软件系统辅助设计或辅助制造的图形数据，通过图形人们可以直观地了解非连续性数据间的关系，使得复杂的信息变得生动明晰。3）数据库文件：由若干原始数据记录所组成的文件。数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指令输出结果，它具有很高的信息价值，但只有经过整理汇总之后，才具有实际的用途和价值。

4）程序文件：计算机进行人机交流的工具，软件就是由若干个程序文件组成的。5）影、音、像文件：即通常所说的“多媒体”文件，通常经过扫描识别、视频捕捉、音频录入等综合编辑而成。

信息技术的发展，使文件趋向形式的多元化，往往在一种文件形式中又包含其他文件形式的链接功能，这就是超文本或复合文本文件。复合文本文件通过作者定义的链接，使读者可以在各种软件形成的文件交叉路径之间浏览。

当这些电子文件在诉讼中作为证据使用时就是电子证据，例如在电子商务中的电子合同、电子提单、电子保险单、电子发票等；电子证据的证据形式还包括电子文章、电子邮件、光盘、网页、域名等。

二、“电子证据”的法律定位

对于电子证据的法律定位，即它归属于哪一类证据，法学界尚在讨论，主要观点有如下四种：第一、认为电子证据应当归属于

“视听资料”。理由是：电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，其使用的存储介质（电磁介质）、再现载体（电子设备）以及表现形式（文字、声音和图象的结合）均与“视听资料”的特点相同。因此可以对“视听资料”进行“扩张式解释”来涵盖电子证据。

第二、认为电子证据应归属于“书证”。理由是：根据《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，已经将“数据电文”这一典型的电子证据形式纳入了“书面形式”范围，实际上已经在立法上明确了电子证据的法律地位。若将电子证据归入“视听资料”一类，将直接影响电子交易的效率或者信任程度

第三、有学者认为，电子证据既不属于书证，也不属于视听资料，而是独立存在的一种新的证据类型，应当作为单独序列证据。理由如下：

a）电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。从载体看，书证中的文字、符号、图形等直接存在于可见载体之上并能直观地显示；而电子证据则以模拟和数字信号形式存在于磁性载体之上，不经过一定的技术手段不能直接显现。两者的储存方式与再现方式都有区别。从特性看，书证具有不易篡改、保真性较好的特点，一旦被涂改很容易被发现；而电子证据易被删改和复制，且不留痕迹、难以恢复。因此，书证具有较强的证明力，一般可作为原始的、直接的证据使用；而电子证据证明力相对较弱，大多只能作为间接证据使用。

b）电子证据与视听资料在内涵和外延上不能重合。视听资料是通过影像和声音表现、以视觉和听觉来直接感知的。其中声音是通过单一媒体来表现的，影像既有单一媒体形式，也有复合媒体形式。而电子证据则具有多媒体性质，这是其他视听资料所不具备的特点。从这点来看，视听资料不能涵盖电子证据，而电子证据却可以包容视听资料。

c）建议以电子证据取代视听资料，与书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录并列，作为一种独立证据系列。理由：诉讼法将证据分为七类，把视听资料与书证、物证等证据并列，是因为当时对电子证据认识有限；随着对电子证据的深入认识，它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点，理应有其独立的位置，以适应时代发展和现代法学的需要，加强电子证据的法律地位，促进电子证据的科学、规范使用。

第四、还有学者认为，不能将电子证据简单地归入哪一类证据，电子证据只是证据的表现形式，我国诉讼法规定的七类证据都有可能以电子证据的形式出现；如：电子书证（电子合同）、电子物证（如侵入计算机系统犯罪时留下的“痕迹”）、电子笔录等。

三、“电子证据”的特性

作为一类新型的证据，电子证据具有自身的几个基本特性：

1、技术依赖性。电子证据的形成与存在必须依赖于现代电子技术设备和技术手段而实现；电子证据的调取与再现也必须借助一定的技术设备、通过一定的技术手段来实现。

2、形式复合性。电子证据更多地表现为多媒体形式，集文本、影像、声音等多种形式于一身，在信息的表达上更为丰富、生动。

3、储存与传递的隐蔽性。电子证据以电磁等形式存在于介质之上，它占位和传递的实体是电磁波和二进位数据编码，肉眼无法直接感受这些无形的信号，只有经专门的设备和技术才能显示为肉眼可见的形态。

4、易于变造性。保存于磁性介质上的电子证据是可擦写的数据，在存储、传输和使用过程中，极易遭到截取、篡改、删除等破坏，且可不留痕迹（有人称此为“脆弱性”）。

正因为电子证据的隐蔽性和易于遭到篡改，给证据的审查、认定带来难度，所以一般认为其证明力相对低下。而且对于电子证据来说，“原件”不能为肉眼所见，当它以某种方式显示出来时，已经失去了原件的属性，案件当事人提交的只能是复制品，是“传来证据”。这也影响到电子证据的证明力。

四、“电子证据”证明力的认定

我国诉讼法规定，任何证据都必须经过查证属实，才能作为认定事实（定案）的根据。提交法庭的电子证据是否具有证明力，同样要经过调查后才能认定。

从证据学原理来讲，某一证据要保证其真实可靠，必须在其运行的各个环节都有辅助证据加以证明，即构成证据锁链。一般来说，电子证据需要审查的环节包括以下几个方面：

①审查电子证据的生成环节：电子证据是否是在正常的活动中按常规程序生成的；生成电子证据的系统是否曾被非法人员控制；系统的维护和调试是否处于正常状态；生成电子证据的程序是否可靠；人工录入电子证据时，录入者是否被有效地监督并按照严格的操作程序合法录入等。这些因素都会影响生成的电子证据的真实可靠性，所以在认证时应一一加以分析判断。

②审查电子证据的存储环节：存储电子证据的方法是否科学；存储电子证据的介质是否可靠；存储电子证据的人员是否公正、独立；存储电子证据时是否加密；所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等等。

③审查电子证据的传送环节：经过网络传递、输送的电子证据，其间的任何一个环节都可能发生信息丢失、改变，从而降低电子证据的证明力。因此认证时要调查分析传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠；传递电子证据的“中间人”（如网络运营商等）是否公正；电子证据在传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获等。

④审查电子证据的收集环节。电子证据是由谁收集的，收集证据者与案件有无利害关系；收集电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定；收集、提取电子证据的方法（如备份、打印输出等）是否科学、可靠；收集者在对证据进行重组、取舍时是否客观公正，所采用的方法是否科学可靠等等。

⑤电子证据是否被删改过。法官可以指派或聘请具有专门技术知识的人对证据进行鉴定。若将电子证据与其曾经由第三方保留的原件或备份进行比较核实，则是实践中可行的捷径。所以，事先公证无疑是最有效的措施；北京市高级人民法院颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》规定：“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。”

以上的审查实际包含了对电子证据完整性的认定。

完整性（Integrality）是考察电子证据证明力的一个特殊指标。完整性共有两层意义：一是电子证据本身的完整性，指数据内容保持完整和末予改动（不包括不影响内容完整性的一些必要的技术添加）；二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性，主要表现为：第一，记录该数据的系统必须处于正常的运行状态；第二，在正常运行状态下，系统对相关过程必须有完整的记录；第三，该数据记录必须是在相关活动的当时或即后制作的。计算机系统的完整性实际上同电子证据的完整性密切相关，前者是为了保证后者而设置的一项标准。

从理论上讲，电子证据所遭到的篡改往往是难以察觉的，如果一味强调举证方必须证明其真实可靠，有时是过于苛求的；因此对电子证据可靠性的认定可以转向对相关否定因素的排除，如果电子证据所依赖的计算机系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的监测或稽核手段，而且其运行过程是正常的，那么该电子证据就己经具备了足够的可靠性保障，应当推定其真实可靠，除非另有相反的证据。

电子证据的证明力认定是电子证据认证的核心，对于电子证据证明力高低的比较，学者们一般认为：

（一）经过公证的电子证据的证明力大于未经公证的电子证据；

（二）在正常业务活动中制作的电子证据的证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据；

（三）由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方（如ISP服务商、EDI服务中心）保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。（笔者对此不完全赞同，我认为中立方保存的证据最客观，当事人双方提供的证据都应当受到质疑。）

五、“电子证据”的收集与检验

（一）收集电子证据的基本程序。

当不涉及专门的计算机检查与维护技术时，侦察和司法人员可以采取简单的取证方式：首先由提供证据的操作人员打开计算机找到所需收集的证据；然后由取证人员确认该文件及该文件的形成时间，采用打印或拷贝的方式予以提取固定。如现场打印文件时，取证人员必须监督打印过程，防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。如采用拷贝方式取证，取证人员应当自备计算机，拷贝后，将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。在查找证据过程中，如遇技术问题，应及时邀请专家予以协助。

无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作检查（取证）笔录。笔录主要包括：①案由；②参加检查的人员姓名及职务；③检查的简要过程（检查时间、检查地点及检查顺序等）；④检查中出现的问题及解决方法；⑤取证方式及取证份数，注明数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等）；⑥参与检查的人员签名。

对于涉及计算机技术问题的复杂情况取证，需要专业技术人员协助进行电子证据的收集和固定。一般是：先由计算机专家检查硬件设备，切断可能存在的其他输入、输出设备，保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁；与此同时，侦查人员应当进行现场访问：询问计算机是否设置密码及密码的组成，使用的软件及软件的来源，谁负责软件的维护、调整，对软件作过哪些修改，计算机的日常管理情况，是否出现过故障（如病毒感染等）及如何解决的，案件所涉及的资料存放于存储设备的什么位置，有无备份等。

检查时，应当注意对隐蔽文件的查找。有备份的，应由计算机专家同时检查备份文件，查明备份文件与原文件是否一致。然后按照前述方法打印和拷贝计算机文件，固定电子证据。

固定证据后，制作检查笔录。除前述检查笔录的内容外，对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。

考虑到计算机操作人员可能不提供密码，计算机专家应当携带解密工具；对可能需要进行数据测试的，专家应当携带事相应的测试软件；必要时，可以对整个取证及软件测试过程进行录像。

收集和固定电子证据时应当把握如下二点：

①及时封存设备。由于电子证据容易损毁，在侦查和诉讼活动中应当及时封存储有电子文件的硬盘、软盘或CDROM.为了防止意外，可以将整个存储器拆卸下来，然后聘请专门人员对数据进行还原处理。另外还可借助一种专门设备，在公证员或中立的证人监督下对目标存储器进行镜像复制，从而解决对大型网络公司或专业数据公司进行证据封存将危害多数人的合法权益和数据安全的问题。

②证据收集应当根据电子证据种类的不同，采取不同的方式进行收集，不能千篇一律。譬如收集电子邮件，除对当事人的计算机留存和下载的电子邮件进行收集外，还应该向电子邮件服务器提供商收集证据，电子邮件服务器一般都如实记录了电子邮件的内容以及收发和提取日期时间。

我国《互联网信息服务管理办法》规定：“从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。”

记录备份的保存时间为60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供，违者将受行政处罚。这为司法机关收集案件线索和证据提供了保障。

（二）电子证据的检验

电子证据检验的目的主要在于认定作为证据使用的电子文件的原始性和真实性。

目前，电子证据检验的方法主要有：

①利用专门的仪器、设备，通过运行特定的程序对电子证据的形成过程进行检查及验证。包括对形成和存储电子文件的技术设备的质量和性能的可靠性检查，和对电子证据的形成过程进行技术检验。

②利用技术设备对电子证据所反映的内容真伪进行鉴别。作为电子证据的数据以电信号代码形式贮存于计算机各级存贮介质中，输出的数据和信息多以不可直接读取的形式出现，必须用相应的电子设备和技术方法方可被反映、被感知。

如上两项检验应当聘请有关专家进行检验或指导。

③ 利用证据间的逻辑关系来判明电子证据的原始与真实性。结合整个案情进行综合分析，运用多种或多个证据之间存在的逻辑关系，进行推理判断；作为电子证据的信息和数据，与其他证据之间是否一致，与案件发生的时间、地点、原因、结果等有无联系与矛盾，从而认定电子证据的原始性和内容形式的真实性。

六、“电子证据”的公证保全

由于互联网上的内容可以随时间推移而不断变更，利用互联网进行的违法犯罪案件，例如：互联网上的侵犯著作权案、造谣诽谤案、利用互联网泄露国家机密、煽动民族仇恨等，必须及时下载相关证据，并且为了证明真实性，应当通过公证将证据予以保全。一般是在公证员亲自在场监督的情况下，从电脑上下载作为证据的电子文件，由公证处进行公证，并应当采取录像手段保留下载的全过程；最好同时请专家或借助专门技术保存与该文件相关的电子信息。

第四篇：电子证据认证案例

电子证据相关案例

[案情]

2003年7月19日，甲工具制造有限公司（以下简称甲公司）与乙电子商务有限公司（以下简称乙公司）签订电子商务服务合同1 份，约定：乙公司为甲公司安装其拥有自主版权的IteMS20001.0版国际贸易电子商务系统软件1套，在安装后1年之内最少为甲公司提供5个有效国际商务渠道。乙公司对甲公司利用其软件与商情获得的成交业务，按不同情形收取费用，最高不超过50万元。如果在1年之内，乙公司未能完成提供有效国际商务渠道的义务，则无条件退还甲公司首期付款5万元并支付违约金。合同签订后，乙公司在甲公司处安装了软件平台，并代甲公司操作该系统。2004年10月，甲公司以乙公司违约，未能提供有效国际商务渠道为由起诉至法院，要求解除合同，返还已付款项并支付违约金。乙公司在举证期限内提供了海外客户对甲公司产品询盘的4份电子邮件（打印文件），以此证明乙公司为甲公司建立的交易平台已取得业务进展，至于最终没有能够成交，是由于甲公司提供给外商的样品不符合要求。

[判决]

一审法院认为，电子邮件的资料为只读文件，除网络服务提供商外，一般外人很难更改，遂认定了电子邮件证据的效力。

甲公司不服判决并上诉。

二审法院认为，乙公司提供的电子邮件只是打印件，对乙公司将该电子邮件从计算机上提取的过程是否客观和真实无法确认，而乙公司又拒绝当庭用储存该电子邮件的计算机通过互联网现场演示，故否认了4份电子邮件的证据效力。

第五篇：电子证据的客观性标准

电子证据的客观性标准

首先，电子证据的形式必须是客观的。从电子证据存在形式看，电子数据是以电磁、光盘等物理形式存在于半导体芯片、磁盘等载体上，尽管用于记载数据信息的电磁等不能被人们直接感觉到，但它是一种切实存在，承载电子数据的载体，如半导体芯片、磁盘、光盘等介质。因此，“如果单从电子数据存在形式看，所有的电子数据都是客观的。

电子证据是否具有客观性，还要看其内容是否是客观事物的反映。具体地说，产生电子数据信息的计算机软硬件系统应当正常运行和工作，电子数据所反映的内容应当是在进行正常业务中形成且在业务完成或稍后即输入的。电子证据的真实性具有重要的意义。对于存在疑点的电子证据和电子证据中比较专业的问题可以通过鉴定的方式对电子证据的生成、传输、储存、输出全过程及电子证据本身做出判断结论。一般情况下以下的电子证据可以认定为真实可靠:适格证人向法庭提交的在法律上可采纳作证据的书面陈述;使用者经常使用的正常的计算机系统生成和存储的电子证据;经公证证明为真实可靠的电子证据;经专家鉴定为真的电子证据;有确切证据证明电子证据复印件与原件完全等同的电子证据;当事人之间经长期业务往来所形成的电子合同;双方当事人均认可的电子证据。