借腹生子引发子女抚养权纠纷代孕协议应属无效

第一篇：借腹生子引发子女抚养权纠纷代孕协议应属无效

借腹生子引发子女抚养权纠纷代孕协议应属无效

发布时间：2010-8-18

近日，广东省佛山市顺德区人民法院对一起抚养权纠纷案件作出

一审判决，判决双方签订的“借腹生子协议”无效，儿子小涛归被告郭某抚养直至18周岁，驳回原告刘某的诉讼请求。

【基本案情】

法院审理查明，被告郭某与妻子李某结婚后多年但一直未能生育。2008年，被告认识了刚刚大学毕业的原告刘某。同年6月，两人有了关系，原告怀孕。同年10月8日，双方签订了第一份协议书，约定：原告承诺不破坏、不拆散被告的家庭，而被告向其支付10万元作为生活费并在其怀孕期间每月支付2500元、承担产检及分娩的所有费用；孩子出生后入被告的户口，由两人共同抚养等。协议签订后，被告依约支付了相应款项。

2009年2月22日，原告产下一男婴小涛。同年3月11日，双方又签订第二份协议书，约定：原告同意小涛由郭某和李某夫妇抚养，原告承诺不破坏、不拆散其家庭，并离开被告独立生活；被告给予原告13.8万元的一次性资助；在孩子18周岁前，不告知其亲生母亲的身份，且不得单独与孩子见面，不管以后结婚与否都不能找任何理由要回孩子。因产后对儿子思念不已，原告向法院起诉索要孩子的抚养

权。

【法院判决】

法院审理认为，原、被告签订的上述两份“借腹生子”协议，违反了法律规定和公序良俗原则，当属无效。关于非婚生子女小涛的抚养权问题，综合分析比较原、被告的抚养能力与抚养条件，被告明显优于原告，故判决小涛由被告携带抚养至小涛年满18周岁时止，之后随父、随母由其自行选择。

【以案释法】

近几年来，买卖子宫、代孕生子等新名词在社会上不断涌现。一方需要金钱，一方需要孩子，荒唐的交易一拍即合。

本案主审法官林降雄说，原、被告双方的这种“借腹生子”的金钱交易违背了公序良俗原则，破坏了家庭和伦理道德，应认定无效。对于孩子的抚养问题，林降雄分析，依据婚姻法的有关规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。

对此，有专家指出，代孕生子具有一定的社会危害性：孕育孩子的过程是个充满爱的经过，父母和子女之间血浓于水的哺育亲情才是孩子成长最宝贵的财富，可是代孕的孩子一旦出生就面临骨肉分离。对于代孕母亲而言，金钱只能换来一时的物质满足，却可能毁掉无辜孩子一生的幸福。如果将女性的身体和婴儿商品化，那么，社会赖以

为继的伦理基础将不复存在。

来源：法制网

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第二篇：离婚协议约定处分第三人财产应属无效(张洪)（推荐）

离婚协议处分第三人财产未经追认应属无效

------张洪

【观点】

根据我国现行法律规定，夫妻双方协议离婚，一般涉及子女抚养问题、财产分割问题、债权债务的处理问题。如果双方在处理财产分割问题时，协议约定的内容处分了第三人的财产，事后又没有得到第三人追认，该约定应属无效。

【案例】

李婆婆现年63岁，与丈夫生育两个儿子，并在农村自建住房一套，建筑面积95平方米。1990年5月26日，李婆婆丈夫因病离世。此后，政府实施统征，决定拆除李婆婆的住房，安置李婆婆住房两套，为此李婆婆为多出的面积补了5万余元给开发商。后来，两个儿子分别成家立业，各住一套安置房，李婆婆长期跟随小儿子生活。2002年12月，李婆婆及其丈夫的母亲到公证处办理了公证，自愿将应继承的李婆婆丈夫的遗产份额赠与给两个儿子。同时，李婆婆又到公证处办理公证，将自己的财产分别赠与自己的两个儿子个人所有。通过公证，两个儿子从形式上分别各取得了一套安置房。办理公证后，大儿子金某与儿媳肖某开始感情不和，经常吵闹。李婆婆十分后悔自己将房产赠与给儿子的事，不打算将房产过户给大儿子金某，并有意收回房屋。但考虑到儿子儿媳没有地方住，且儿子儿媳尚未离婚，他们之间还有一个孩子，看在孙子的名下，李婆婆也就让其继续居住。

2004年，政府为安置房办理产权证时，大儿子、大儿媳希望直接办在金某名下，遭到李婆婆的拒绝。于是，当年办理房产证时，产权仍办在李婆婆名下，李婆婆自己持有房产证。金某、肖某见李婆婆不愿意将房产变更登记给金某，并有意赶他们离开讼争之房，只好申请购买经济适用房。但取得经济适用房资格后，又因其夫妻不和，肖某不愿意拿钱出来购房而丧失购房机会。此后，金某、肖某以各种理由想从李婆婆手中取得房产证，李婆婆均没有同意。

2008年，房管部门为李婆婆补办了公共面积产权证，房屋产权仍然登记在李婆婆名下。

2011年6月，肖某和金某协议离婚，在肖某的要求下，双方约定居住的这套在李婆婆名下的安置房归二人婚生子所有，双方无权更改或变卖该房屋。但，李婆婆对此一概不知。

后来，肖某、金某分别再婚，并仍共同居住在该套住房。因各种事由，导致两对夫妻经常争吵，矛盾十分剧烈。且，金某还被肖某的现任丈夫打伤。李婆婆很久之后才得知事情真相，很心疼儿子，也想为了孙子，不跟他们计较，如果自己离世，房子留给孙子也不是不可，但是有生之年绝不同意任何人争夺自己的房产。但是，李婆婆不但没有指责金某、肖某，反而为了化解肖某夫妻与儿子金某夫妻之间的矛盾，居然省吃俭用替这两家缴上了水、电、气费。

谁知，好景不长，两家人再次发生冲突，肖某和现任丈夫办

理了李婆婆的安置房。

2012年4月，肖某一纸诉状将李婆婆和金某告到人民法院，以金某为被告、李婆婆为第三人，请求人民法院确认讼争该套安置房为肖某与金某二人共同共有，并办理产权、国土过户手续。肖某在起诉书中认为该套安置房是政府分配给她和前夫金某所有，产权登记在了李婆婆名下。而此后，李婆婆又办理了公证，约定将这套安置房赠与给金某，金某系在夫妻关系存续期间取得该套住房的所以应属夫妻共同财产。加之，金某取得其父亲的遗产也是在夫妻关系存续期间，这也属于夫妻共同财产。诉讼中，肖某进一步明确自己应当分割四分之一的房产，请求人民法院判决其占有讼争之房的四分之一份额。

【分歧】

对于本案讼争之安置房的归属，存在两种意见：

第一种意见认为，根据我国合同法第一百八十六条之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与，但具有救济扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。本案中，李婆婆与大儿子金某签订了《赠与合同》，约定将讼争之房赠与给金某，金某表示了接受并办理了公证，李婆婆不得撤销其赠与。虽然，李婆婆在办理公证时明确该赠与只赠与给金某一人，这属于金某个人的财产。但是，《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自

所有、部分共同所有。同时，该法还规定夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力，而本案中，讼争之房屋虽然是金某的个人财产，但与余肖某离婚协议中约定，男女双方共同拥有的讼争房屋，由儿子拥有，这应视为双方对该财产进行了约定。故，认为讼争之房应归金某、肖某共同所有，李婆婆与儿子金某应办理讼争之房的产权变更登记手续。

第二种意见则认为，本案讼争之房应归李婆婆所有，金某与肖某在离婚时对讼争之房的约定不属于夫妻财产约定，且金某与肖某无权对李婆婆的事由房产做任何处置，其二人在离婚协议中对讼争之房的约定，没有得到李婆婆的追认，该约定无效。

一审法院同意第一种意见。据此，判决本案讼争之房属于金某、肖某共同所有，责令李婆婆、金某办理变更登记，将讼争之房登记为金某、肖某共同所有。办理产权变更登记的费用，由金某、肖某各承担一半。

笔者支持第二种意见，理由如下。【律师说法】

首先，就本案讼争之房来看，该房原系李婆婆与丈夫的共有房产拆迁安置所得，应属于李婆婆与丈夫的夫妻共同财产。在李婆婆丈夫去世后，讼争之安置房中，有一半属于其丈夫的遗产，经过其他继承人的放弃，李婆婆的大儿子金某取得了一半的份额，这套房实际上应由李婆婆与金某共有。因金某之父1990年去世，他与肖某1998年才结婚，显然金某取得该房屋的份额部

分属于其婚前个人财产。

其次，2002年李婆婆去办理了公证，准备把讼争之房中属于自己的那一半赠与给大儿子金某，公证时明确约定仅赠与给金某个人，不属于夫妻共同财产。但是，公证后因金某与肖某感情不和，李婆婆改变了赠与的意愿，明确表示不同意履行赠与合同。因此，2004年该房屋办理产权登记时，因李婆婆不愿意赠与给金某，所以讼争之房仍然登记在李婆婆一人名下。当金某、肖某得知这一情况时，并没有通过积极的努力依法主张变更产权登记，虽提出过要求，但没有坚持，因李婆婆不同意，也没有通过诉讼等法律途径要求李婆婆办理过户手续。笔者认为，这时金某已放弃了权利的主张。一直到2008年，讼争之房增加产权面积补发产权证，金某仍没有提出权利主张，且早已过了诉讼时效。因此，讼争之房中金某原继承的其父亲的遗产份额权利，也因其没有及时主张而过了诉讼失效，丧失了胜诉权。故，笔者认为金某此时对讼争之房没有任何份额了。

虽然，法律规定经过公证的赠与合同不得撤销，但是，受赠人因一直没有合法有效的主张权利，当其明知李婆婆不愿意履行赠与合同后，至今十余年都没有通过司法途径要求李婆婆办理产权变更登记，其主张权利的诉讼时效早已经过了，金某现在最多拥有诉权，而非胜诉权，更没有所有权。

第三，夫妻财产协议有着特定的法律属性，其立法目的是为了维护社会主义的婚姻家庭和谐稳定，以及保护公民对财产的自

由处分权，这与离婚协议中关于夫妻共同财产分割、处置的协议完全各是一码事儿。离婚协议中关于夫妻共同财产的处理，显然有别于婚姻法第十九条规定的“夫妻财产约定”。加之无论夫妻的财产约定还是夫妻在离婚时对财产的处置，只能是对夫妻共同的或者个人的财产进行约定、处置，无权处置第三人比如父母、子女、兄弟、姐妹等的财产。这些约定，如果不能得到第三人（权利人）的追认，显然无效。

因此，本案讼争之房至今仍然登记在李婆婆名下，其产权仍应归李婆婆个人所有，一审法院判决讼争之房属于金某、李某共同所有显然缺乏事实依据和法律依据，严重侵犯了李婆婆的财产权利。

张洪律师

四川高扬律师事务所

高级合伙人、副主任

成都市律师协会婚姻家庭专委会委员联系电话：***

邮箱：353116362@qq.com

第三篇：子女代接委托协议

委托协议

委托人：（以下简称甲方）受委托人：（以下简称乙方）

甲方子女（姓名及身份证号码）现就读于，甲方因工作原因不能接孩子放学，特委托中（3）班小朋友（姓名）的家长（姓名）代接与照顾，甲乙双方经友好协商后达成如下约定：

一、乙方负责在周一至周五放学时接甲方子女放学，并代为看护照顾，直至甲方下班后到达乙方家里将孩子接走；

二、在代接与看护期间，甲方需在每月31日（无31日的按照本月最后一天）之前向乙方支付作为劳动报酬；

三、甲方应提供子女所需的衣物、食物等物品，配合并支持乙方的看护工作；

四、在代接与看护期间，乙方应以安全为首要原则，尽最大努力保证甲方子女的安全；

五、因约定本协议而产生的一切纠纷，以及其他未尽事项，甲乙双方本着信任与理解的原则及时沟通，可在友好协商后另行约定，并作为本协议的补充条款，以保证双方的权益。

六、本协议有效期为：

七、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，第三份交校方备案，三份具有同等法律效力。

委托人（甲方）：受委托人（姓名）：身份证号码：身份证号码：联系电话：联系电话：日期：日期：

第四篇：代孕母亲与子女的法律关系研究论文

摘要

作为生物技术的最新成果“代孕”的出现，极大地冲击了传统的自然生殖方式及其所形成的一系列社会伦理观念和法律制度。我国卫生部考虑到代孕可能产生的诸多问题，通过颁布《人类辅助生殖技术管理办法》禁止医疗机构和医务人员使用代孕技术，但是卫生部的规定作为部门规章并没有很好地解决一系列的后续问题。随着代孕事件的时有发生，如何确定代孕母亲与子女的法律关系的问题摆在了我们面前。依据我国现行法显然不能解决这样的问题。如果发生代孕纠纷，则会产生无法可依的情况。面对我国婚姻法对代孕所生子女的法律地位的无所适从，我国的立法有必要做出调整以适应人工生殖技术所带来的挑战。需要对代孕母亲进行立法以确定相应的权利，从而保护代孕母亲以及子女的权益，因此，对代孕母亲与子女的法律关系进行研究具有非常重要的意义。

关键词：代孕母亲；子女；法律关系

Abstract

As a biological technology to the latest achievements “ surrogate ” appear, which greatly impact the traditional natural reproduction and is formed by a series of social ethics and legal system.China's Ministry of health takes into account the surrogate may produce many problems, through the promulgation of “ human assisted reproductive technology management measures ” against the medical institutions and medical personnel to use a technology, but the Ministry of health regulations as departmental rules and not well solve a series of follow-up questions.As the surrogate events occur, how to determine the surrogate mother and children's legal relationship problems before us.According to our current law obviously cannot solve this problem.If there is a dispute, will have to depend on.The face of China's marriage law of the surrogate child born of the legal status of the not know what course to take, the legislation of our country is necessary to make adjustments to adapt to the challenges of artificial reproductive technology.The need for surrogate mother for legislation in order to determine the corresponding rights, thereby protecting the surrogate mother and child rights, therefore, the surrogate mother and child legal relationship is very important to study the.Key words: surrogate mother;

children;

legal relationship

一、代孕制度在我国实行的合法性和可行性...............................................................................1

（一）代孕制度在我国实行的合法性...................................................................................1

1.代孕的界定....................................................................................................................1 2.代孕行为合法性的认识................................................................................................1

（二）分析代孕生子合法化的可行性...................................................................................2

1.代孕母亲对其子宫享有的是身体权............................................................................2 2.不孕不育夫妇享有生育权............................................................................................2

二、代孕母亲与子女法律关系的相关问题研究...........................................................................3

（一）代孕母亲案例分析.......................................................................................................3

1.基本案情......................................................................................错误！未定义书签。2.法院判决......................................................................................错误！未定义书签。3.以案释法......................................................................................错误！未定义书签。

（二）亲子关系的认定...........................................................................................................3

1.孩子归属权的争议........................................................................................................3 2.代孕亲子关系的法律认定............................................................................................4

（三）抚养、赡养、继承问题...............................................................................................6

1.抚养、赡养义务............................................................................................................6 2.保护教育义务................................................................................................................6 3.继承................................................................................................................................6

三、针对我国目前代孕的尴尬状况的建议...................................................................................6

（一）加快和完善对代孕问题的立法...................................................................................6

1.要对代孕行为的实质要件以及形式要件做出具体的规定........................................7 2.制定相关的技术规范，对代孕技术实施严格的准入许可制度................................7 3.对违反规定实施的代孕行为应该做出严格的惩罚，甚至追究刑事责任................7

（二）加快对代孕子女归属权的立法...................................................................................7 结论..................................................................................................................................................8 参考文献...........................................................................................................................................8

一、代孕制度在我国实行的合法性和可行性

（一）代孕制度在我国实行的合法性

1.代孕的界定

代孕指的是用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养①。代孕,作为一项新型辅助生殖技术,解决部分不孕不育夫妇生育问题的同时也极大地冲击了传统的自然生殖方式及其所形成的一系列社会伦理观念和法律制度。我国卫生部考虑到代孕可能产生的诸多问题，于2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，禁止以任何形式买卖配子、合子以及胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2006年颁布的《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》中明确规定严禁任何形式的商业化赠卵与购卵行为。虽然现行的法律对代孕的行为是禁止的。但禁止并不等于不发生,卫生部颁布的办法自实施以来，我国代孕现象并没有因此消失。在需求以及利益的驱动之下，社会上有不少人打着代孕的旗号干着非法的勾当。由此可见，代孕的出现是不可避免的[1]。

2.代孕行为合法性的认识

代孕究竟是应该禁止还是应该支持，目前法律界还存在着比较大的争议。但是我国支持代孕的人数也是与日俱增。我国法律对代孕采取的禁止态度也导致日渐增多的代孕现象呈现出了无法可依的状态。在这种情况之下，由于代孕双方缺乏基本的法律地位，当受到利益上的侵犯的时候，很难受到法律上的保护，尤其是代孕母亲。我们可以对代孕进行禁止，但是代孕母亲的权利受到侵害需要法律上的保护也是无法回避的。对于这些问题的解决，代孕的合法化是前提条件。只有代孕合法化，那么由“代孕”引起的纠纷也会相应减少。

另外我们已经清楚地意识到，随着代孕子女数量的不断提高，代孕母亲与子女法律关系的确定也是刻不容缓需要解决的一个问题。而要解决这些问题，建立起合法的代孕制度不失为一个有效的途径。

①：陈明侠．亲子法基本问题研究．民商法论丛(第6卷)． 1997

换一个角度说，对代孕进行绝对的禁止并非上上之策，法律应有一种务实的态度来对待，与其进行简单地禁止，不如审慎地防范，对代孕进行全面而正确的认识。我们有必要立法建立起理性的代孕伦理以及人工辅助技术方法[2]。

其实对于广大民众来说，代孕并非是一件不光彩的事情。只要对代孕进行合理地利用，是可以为人类造福的。毕竟生育作为人类繁衍的唯一途径，对于任何家庭来说都是非常重要的。就目前的情形分析的话，虽然法律明令禁止代孕行为，但是代孕市场不仅没有萎缩，而且呈现出了蓬勃发展的势头。但是在繁荣的代孕市场的背后，更多的是充斥着金钱以及利益的交易。如果代孕失去了本质上的人道主义思想，纯粹地成为了人们赚钱的工具。那不仅仅伤害到代孕母亲以及委托人的利益，更多的是社会秩序的紊乱。代孕行业已经逐渐成为社会上的一种暴利行业，正是由于其背后存在的巨大利益，才使得相关的中介机构钻了法律的空子，最后只会演变得问题重重，比如法律上的权利义务不能够明确、亲属权纠纷、对于代孕母亲身体健康上的保护、分娩出的孩子是否有遗传病等等。由此可见，与其让它成为灰色地带，成为法律与道德上的盲点，倒不如尽早与世界接轨，制定与时俱进的法律，建立合法完善的代孕制度，使代孕行为变得更加地规范化以及严格化。这样使得我国的代孕行为不仅能够更好地为广大民众服务，同时也能够减少新型犯罪的发生，对于整个人类的发展进程都有其积极的意义[5]。

（二）分析代孕生子合法化的可行性

代孕自产生之初便备受争议，正是由于代孕的出现给社会道德以及法律政策产生了巨大的冲击，但是它的存在还是有一定的合法性。代孕母亲的身体权以及不孕不育夫妇的生育权为代孕行为提供了合法化的可行性[6]。

1.代孕母亲享有身体权

代孕母亲在整个代孕行为中，自由地行使了生育权。生育权作为一种身体权，我国《民法通则》中并没有做出明确的规定，但是我们不得不承认身体权作为一种区别于生命权、健康权之外的一种独立的人格。身体权是公民维护其身体的完整并支配其肢体、器官以及其它组织人格权。代孕母亲有权按照自己的意愿对自己的身体权进行支配，帮助委托夫妇实现其生育的梦想。

2.不孕不育夫妇享有生育权

众所周知的事情就是由于外部条件的变迁，必然也会引起一系列在法律上的

变革。“代孕”现象在一定程度上反映了我国现阶段的立法现状与社会现实的严重脱节造成了司法实践中无法可依的尴尬处境。如果从人权角度分析的话，妇女的基本生育权是人格权的一项重要内容，生育权是公民的一项基本权利，包括以下内容:决定生育子女的权利；决定不生育子女的权利；决定生育子女的时间；决定生育子女的方式[8]。生育权的享有并不以生育能力为条件，不育夫妇也享有选择生育方式的选择权，那么他们也就有了选择“代孕”作为他们生育方式的权利。国外不少国家或地区已经对代孕行为给予了法律上的保护。社会上对代孕的需求也不断增加，但是我国卫生部对代孕技术明令禁止，这也导致了民间广泛存在大量的代孕行为。因此，从保护人权、保护生育权角度出发的话，应该承认在适当范围内代孕生子的合法性，并且予以立法调节[9]。

二、代孕母亲与子女法律关系的相关问题研究

（一）代孕母亲案例分析

厦门一企业主张某的孩子因车祸不幸死亡,求子心切的张某经中介找到了晓玲(化名)为其代孕生子。张某每月支付晓玲生活费1.5万元,先后累计达20余万元。

通过人工代孕的方式，晓玲成功怀孕。2012年3月,晓玲生下了非婚生女。但事后,晓玲拒绝将孩子交给张某夫妇抚养。在多次沟通无效后,张某不再支付孩子的抚养费,晓玲于是将张某告上法庭,要求获得孩子的“抚养费”。

思明区法院经审理认为,本案原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务。但是,哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜,被告应当支付非婚生女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。最终,法官将非婚生女判决给晓玲抚养,张某每月需支付孩子抚养费3000元,抚养费累计达64万元。

（二）亲子关系的认定

1.孩子归属权的争议

怀胎十月对于每个母亲来说都是漫长与艰辛的一个过程。这一过程也是母亲与孩子之间产生血浓于水、骨肉情深的深厚感情的起源以及基础。不少代孕母亲由于与腹中的胎儿产生了比较浓厚的亲子感情，因而在生下孩子拒绝交还给委托方，从而引发了委托方与代孕母亲的一系列矛盾与纠纷[12]。本案中代孕母亲由

于在怀胎过程中与腹中的胎儿产生了比较浓厚的亲子感情，因而在生下孩子拒绝交还给委托方，即使面临着起诉的危险也要抚养孩子。从而引发了与委托方的一系列矛盾与纠纷。而这些矛盾与纠纷也引发了人们对代孕行为的深深反思。众多案例的实质性问题也是孩子归属权以及抚养权的判定问题。孩子的抚养权属于遗传学父母，亦或是生物学父母，亦或是社会学父母？这些问题没有法律的明文规定是很难解决的。

2.代孕亲子关系的法律认定

无论哪个国家，对于代孕协议的态度是允许还是禁止，对于亲子关系这个问题的回答都无法回避。在立法上尽管禁止代孕协议，规定代孕协议无效，但是依然仍有人会订立代孕协议。一旦争议发生时，就需要确立代孕行为产生的亲子关系。亲子关系也就是指父母与子女之间的关系，这种关系也是在出生以及法律的基础上所拟定的。

在本案中,由于张某一直“咬定”自己与晓玲之间存在代孕协议,因此孩子应该由自己抚养。对此,思明区法院民一庭法官俞伟强表示,从本案的案情来说,仅从张某提交的证据看,尚无法做出明确认定是代孕合同；即便双方在现实中签订代孕合同,仍然不具有法律效力。

目前，仅仅从医学上来分析的话，代孕只是人类辅助生殖的一种方式，并没有特别的地方。但是从法理的角度去分析的话，就产生了一系列的问题，最典型的问题就是代孕行为打破了我国传统婚姻家庭体系，使人们不得不重新思考基于代孕行为所产生的亲子关系。

主要是代孕亲子关系的法律认定问题，也就是说究竟谁是孩子母亲的问[13]题。由于代孕在我国未得到法律上的认可，因此，代孕母亲与子女的法律关系存在着一定的分歧，下面对几种观点进行简单地介绍：（1）分娩说

分娩说主张“谁分娩子女，谁是孩子母亲”的判断标准。这种学说认为，母亲怀孕生下孩子之后成为孩子法律上的母亲是理所当然的。这种传统的母子认定方式，体现了人类对十月怀胎孕育着的尊重。这种说法在人工生殖技术出现之前是完全可以适用的。但是，随着代孕技术的出现，分娩说也面临着一定程度的挑战。在我国，如果以分娩说将代孕母亲作为孩子法律上的母亲，有可能违背我国

的计划生育国策，且对代孕的实际目的并不符合，从而使代孕失去它应有的价值。（2）血缘说

血缘说，也就是通过血缘关系来对孩子的身份进行确定。也就是说提供卵子的母亲来确定谁是孩子的母亲。在传统的社会，这种说法也是可以成立的。但是随着代孕技术的出现，这种说法也出现了很大的缺陷：首先，血缘说在一定程度上忽视了代孕母亲在怀孕期间对胎儿的保护。其次，血缘说造成分娩者与婴儿在出生之后无任何亲属上的关系，这也是有违传统道德的，大多数人都不能够接受这种说法。最后，如果仅仅通过卵子才确定谁才是孩子的母亲的话，那么通过合法途径捐赠卵子的人将会“平白无故”地出现子女，而这些子女的供养父母却没有对孩子的监护权。这将会造成极大的不公平以及不公正[14]。（3）子女最佳利益说

子女最佳利益说认为对孩子母亲的确定应当从子女的最佳利益这个角度作为法律上的判断标准。无论是分娩说还是血缘说都是站在当事人的角度对代孕子女的亲子身份进行一系列的考量，难免忽视子女在自身利益上的保障。因此，子女最佳利益说也逐渐被一些西方发达国家所采纳。在这种学说的背后，是一种将孩子作为国家以及社会的公共事物对待的价值观。不过，该学说并不适用于对婴儿身份的确定。尤其在我国这样人口众多的国家如果对每一个出生的婴儿就向国家相关部门申请对孩子最佳利益的审查，不仅会造成行政资源的分配不足，而且会使得审查流于形式，缺乏实际上的可操作性。另外，我国广大民众受传统观念的影响，接受这种说法也需要一段时间[15]。（4）合同说

合同主要是指当事人双方确定权利义务内容的意思而达成一致的协议。合同说认为孩子在出生之前，以签订的相关合同来确定谁才是孩子的母亲。这种学说从民法理论的角度分析是合情合理的。然后，从现行的法律来分析的话，这种合同是不能够成立的。代孕行为涉及了人体器官的转让，其民事权利也不在合同法调整的范围之内。另外，由于婴儿的成长也离不开子宫的环境以及孕母的供养。因此，合同的标的不仅仅包括孕母的子宫空间也包括了婴儿[16]。

（三）抚养、赡养、继承问题

1.抚养、赡养义务

我国《婚姻法》第21条规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。父母对未成年子女的抚养义务是无条件的,除了法律另有规定以外,任何情况下都不能够免除。

2.保护教育义务

我国《婚姻法》第23条规定，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。每个人都有受教育权，父母对于未成年子女更有教育义务。父母应该承担起教育好子女的责任。

3.继承

我国《婚姻法》第24条第2款规定，父母和子女有相互继承财产的权利。综上所述，亲子关系得到解决之后，相关的抚养、继承以及赡养问题也将会得到相继解决，因为代孕所生子女均与婚生子女一样，享受权利的同时也承担义务。

三、针对我国目前代孕的尴尬状况的建议

（一）加快和完善对代孕问题的立法

我国卫生部于2001年3月出台的《人类辅助生殖技术管理办法》中的第三条规定:医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，从2001年8月1日起正式实施。然而，这一规定事实上很容易规避，因为该办法仅仅是禁止国内医疗机构和医护人员从事代孕手术。但当事人完全可以找非医疗机构非医务人员进行地下代孕手术或选择去国外医疗机构实施此项技术。《人类辅助生殖技术办法》作为部门规章无行业外的法律效力，更无域外法律效力。因此这样的规定在操作上存在着某些漏洞，这也让一些非法分子钻了空子。因而，我国必须加快制定和完善针对代孕问题的立法工作，这无论从伦理层面还是政策层面，都是具有相当的理论意义和现实意义[24]。

1.要对代孕行为的实质要件以及形式要件做出具体的规定

在实质要件可以通过双方的条件，委托形式即对代孕协议进行明确的规定。比如要求委托的夫妻在法律上是存在合法有效的婚姻关系，委托妻子患有不孕症，委托丈夫以及代孕者不患有法律上生育的疾病等等，同时委托夫妻具有抚养孩子的条件。在形式要件则采取登记申请制，以便于加强管理[25]。

2.制定相关的技术规范，对代孕技术实施严格的准入许可制度

在代孕技术管理层面上，制订相关的技术规范来明确技术实施的对象和范围，同时，有关行政部门还必须对代孕技术的实施实行严格的准入许可制度，制定出医疗机构被批准开展此项技术的条件，对提供人类辅助生殖技术的技术机构和人员实行严格的考核管理，加强技术使用质量监测力度和建立技术使用资料的申报制度等[26]。

3.对违反规定实施的代孕行为应该做出严格的惩罚，甚至追究刑事责任对违反规定实施的代孕行为应该做出严格的惩罚，甚至追究刑事责任，未经批准就擅自开展辅助生殖技术的，将给予一定数额的经济处罚以及行政处罚；对于不符合条件的委托方以及代孕者进行代孕的应当承担起相应的责任。

（二）加快对代孕子女归属权的立法

我国法律对社会上存在的各种代孕现象采取了明令禁止的态度，但是法律的一味禁止反而迫使当事人采取更加隐蔽的地下方式，使得问题变得更加地复杂化。对于代孕子女归属权的认定成为了必须解决的一个问题。

我们更应从法律上确定代孕技术所生子女的法律地位，规范其父母子女的关系，使代孕更好地为人类服务。在这一领域我们可以借鉴西方发达国家的一些做法，对代孕子女归属权进行立法。我国从对代孕行为的目的进行考量，所生子女将其视为委托夫妇的婚生子女，即只要委托夫妇协商一致采取代孕方式生育，那么生育的子女就应该直接视为婚生子女。代孕母亲并不是基于普通妇女生儿育女的理由来生育孩子的，她们只是按照与委托夫妇的约定，履行人工生殖的行为，一般没有抚育的意愿。将婴儿的归属权交予委托夫妇，更有利于养育、管教和保护子女。对此，可在婚姻法中作出规定或者制定单独的实施办法，将代孕子女的归属问题予以规范化和合法化，杜绝代孕方和委托方相互争抢或推诿现象的产生，保护代孕子女的利益[27]。

结论

由此，我们也可以看出，如何制定有关代孕的法律才是目前解决这一问题的最主要办法。因此，我们应该足够重视代孕所引发的一系列问题，我国的立法机关应该及时出台与代孕有关的相关法律，即使填补法律上的空白。在立法的过程中，应该考虑全方面、全方位的问题，从而切实有效的保护代孕母亲以及委托方的合法权益。因此，可以说提出与代孕相关法律的建议，发挥其在社会中的积极意义，并从法的制定、法的价值、法的监督以及法律与道德的关系等方面进行详细的阐述具有重大的意义。

参考文献

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第五篇：变更抚养权协议书怎么写,变更子女抚养协议需要公证吗

变更抚养权协议书怎么写，变更子女抚养协议需要公证吗

导读：变更抚养权协议书是父母双方就孩子的抚养权问题，通过协商、自愿的方式，在孩子抚养权、抚养费、探望权等问题上达成一致后订立的协议。那在现实生活中，变更抚养权协议书怎么写呢？在司法实践中，变更子女抚养协议需要公证吗？请看以下内容吧。

一、变更抚养权协议书怎么写变更抚养权协议书应当包括以下内容：

1、双方基于什么原因（自己写，也可以没有原因，直接写本协议），一切都由孩子父母双方自愿协商一致，为各自真实意思表示为准，只要不违反不危害孩子健康成长和法律规定就可以了。

2、变更抚养权：孩子抚养权由父、母变更给母、父等。

3、抚养权变更后，没有抚养权的一方如何支付抚养费（自己约定）。

4、抚养权变更后，没有抚养权一方（）孩子如何探视（自己约定）。

5、其他约定。最后，变更抚养权协议书还需要法院裁定认可，才能发生法律效力，得到法律保护。

二、变更子女抚养协议需要公证吗

根据《婚姻法》的规定，父母均有抚养子女的权利和义务。父母离婚后，子女归一方抚养，如一方或双方的情况或抚养能力发生较大变化，可提出变更子女抚养权的要求。变更子女抚养权一般先由双方协商确定，如协商不成，可通过诉讼请求人民法院裁决变更。

因此，离婚后的父母双方经协商一致对子女的抚养权进行变更的，需要签订一份《变更抚养权协议》。由于先前双方签订的《离婚协议书》已在婚姻登记部门备案，《变更抚养权协议》是对《离婚协议书》内容的重大修改，另外，变更抚养权属于重大人身关系变更，有关部门出于谨慎，故要求该对离婚男女之间签订的《变更抚养权协议》办理公证。

《公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。正由于公证具有法定的证据效力，人民法院及政府部门、相关企事业单位都乐于采纳公证书。

由于《变更抚养权协议》双方当事人对被抚养的孩子有特定的人身利益，公证处的公证人员根据《公证程序规则》的规定，要求双方应亲自到公证处申请办理公证手续，不得委托他人办理。

因此，变更子女抚养协议需要公证。

以上就是“变更抚养权协议书怎么写”和“变更子女抚养协议需要公证吗”的内容。综上所述，变更孩子抚养权，是以有利于保护孩子的利益为原则的，如果出现了不利于孩子健康成长的情形，就可以变更孩子的抚养关系，同时必须符合法律规定。通过订立变更抚养权协议书变更孩子抚养权的，是一种比较好的方式，但不要擅自更孩子抚养权。如果您在变更抚养权或订立变更抚养权协议书等方面还有疑问，不妨咨询专业的婚姻家庭律师，相信他们会给您提供帮助和意见。