民事、行政检察监督的立法完善浅析

第一篇：民事、行政检察监督的立法完善浅析

文章标题：民事、行政检察监督的立法完善浅析

随着我国“市民社会”的初步建立和日趋成熟，民事主体循利而动，在民事活动中追求自身利益最大化的过程中，往往不惜损害国家和社会公共利益。在国有资产流失、污染环境、破坏资源、行业垄断，以及不正当竞争等侵害国家和社会公共利益案件日益增多的情况下，谁来代表国家和公众提起诉讼？目前，对于追诉

民事主体侵害国家利益和社会公共利益的民事责任问题上，我国法律在由谁作为诉讼主体行使诉权尚处于立法的“真空”状态。这种立法缺陷，在一定程度上助长了某些当事人通过民事、行政活动侵害国家利益或社会公共利益的行为，这既影响到我国社会主义市场经济的发展和完善，也不利于法律对国家利益和社会公共利益的保护。诸如上述严重损害国家和社会公共利益的案件发生后，因为没有适格的诉讼主体，或有关主体不敢起诉、不愿起诉，无力起诉、起诉不力，而使得国家、社会利益得不到及时、有效的司法救济。

由此可见，在我国建立保护因当事人违反行政法、民商法等私法而损害国家、社会公众利益的公益诉讼制度，并赋予检察机关代表国家和社会公众提起民事、行政诉讼，以保护国家利益和社会公共利益不受侵犯，已经成为我国民事、行政检察监督制度立法改革的重要方向之一。以下，笔者将对上述问题进行初步的探讨。

一、公益诉讼的起源和概念

公益诉讼制度起源于罗马法。罗马法的程式诉讼中有关于私益诉讼和公益诉讼的划分，相对于私益诉讼而言，公益诉讼乃是为了维护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可以提起。到了近代，以法国、德国、日本等国为代表的大陆法系国家，在民事诉讼中均规定了检察院作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参加诉讼，并可以上诉。在英美法系，公益诉讼制度有两种模式，一是由检察官代表国家提起民事、行政诉讼；另一种是由私人为保护国家利益、社会公共利益和其他个人的利益，以国家名义提起民事或行政诉讼。

我国对于公益诉讼的定义，过去讨论较少，现行法律中也无任何规定，迄今为止学术界对此也没有明确统一的认识。我国诉讼法只规定有共同诉讼、代表诉讼和代理诉讼，除此之外，没有从诉讼的效果或诉讼的目的上划分出公益诉讼和私益诉讼。笔者认为：所谓公益诉讼，应是指特定的国家机关根据法律的授权，对侵犯国家利益、公众利益和社会利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法追究其法律责任的活动，其主要的法律特征有：

1、公益诉讼是与私益诉讼相对而言的，私益诉讼是因保护公民、法人的合法民事权益而引发的诉讼；公益诉讼则是因保障国家或公共利益而引发的诉讼。

2、公益诉讼包括基于刑法意义上的公共利益而产生的诉讼即我国检察机关代表国家追诉刑事被告人刑事责任的“国家公诉”；以及特定的国家机关对违反法律法规侵犯国家利益、公众利益和社会利益的民事行为，向法院提起民事诉讼，由法院依法审理并作出判决的活动和特定的国家机关根据法律的授权，对有关行政机关违反法律法规侵犯国家利益、公众利益和社会利益的行政行为，向法院提起行政诉讼，由法院依法审理并作出判决的活动。后者在我国立法上处于“真空”状态，本文的“公益诉讼”特指排除“国家公诉”外的公益诉讼。

3、公益诉讼应当包括公益民事诉讼和公益行政诉讼。

二、赋予中国检察机关公益诉讼权的合理性

（一）诉权是检察机关法律监督权的必要组成部分，没有诉权，检察机关的法律监督权将是一种抽象权力，而法律监督本身将必然是无力和苍白的。我国宪法赋予检察机关法律监督机关的地位，对一切法律活动有权进行监督，检察机关监督的出发点和落脚点均是为了国家利益、社会公众利益，均是为了社会的公共秩序和善良风俗。有观点认为，检察机关在法律监督中最突出、最主要的职责是代表国家把被告人（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的违法行为和违法事实提供给法院，要求其依法进行审理和裁判，并对审理的过程及裁判的结果进行监督。刑事案件由于直接涉及国家利益、社会公共秩序和公民的安危，刑法和刑事诉讼法赋予检察机关代表国家行使刑事诉讼的诉权。对于检察机关基于国家利益、社会公共利益而实施的对行政、民商事的法律监督，法律应当同等的赋予其相应的诉权。唯此，当民事主体通过民事行为、行政机关以违法行政行为侵害国家利益或社会公共利益时，检察机关能够作为国家利益和社会公共利益的代言人提起诉讼，以达到起法律监督的目的。

（二）将公益诉讼权赋予检察机关是由检察机关的性质决定的。宪法规定，我国的国家机关包括立法机关、司法机关、行政机关以及军事机关。公益诉讼权从性质上属于司法范畴，将其赋予司法机关行使理所应当。我国的司法机关具体包括审判机关即法院和法律监督机关即检察院。若将公益诉讼权利赋予审判机关行使即由法院主动追究违法行为者的责任，必将违反“不告不理”诉讼基本原

则，从而陷入法律冲突的泥潭。故笔者认为由检察机关代表国家提起诉讼有如下优点：其一，检察机关是直接对全国人民代表大会负责的司法机关，全国人民代表大会授权行使国家诉权，由其代表国家提起诉讼于法有据；其二，检察机关作为法律监督机关，法律地位超脱，不易受干扰。其三，检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍。

（三）赋予检察机关公益

诉讼权是由于公益诉讼自身性质决定的。首先，公益的特点就是涉及国家或社会公共利益，该类利益较公民的人身、财产利益具有高度抽象性和不便把握性，个体公民或法人往往感受不到该类利益的存在，或者不能及时全面的感知因该类利益受到侵害而造成自身利益间接受损的状态，如基于行业垄断而造成的移动电话“漫游资费”居高不下等事实。其次，涉及国家和公共利益的案件一般涉案金额巨大，诉讼费用较高，个人往往无力负担，或者不愿负担；最后，公益诉讼案件取证较难，被告往往是大集团或行政机关，公民个人的法律专业水平无法与之抗衡，原、被告双方在实体地位、司法资源及诉讼手段上差距较大。在我国官本位思想还比较严重的情况下，这种不平等在行政诉讼中尤为明湿。故为了平衡原、被告之间的差距，将公益诉讼权赋予检察机关不啻是一个明智的选择。

（四）检察机关提起公益诉讼符合市场经济效益原则、能有效节约有限的司法资源。国有资产流失、公害案件以及随着行政权的扩张等案件，侵害的不只是单独的民事主体，而是一定范围内的公众，直至一个国家的利益。在此情况下，若要求单个主体提起诉讼，其必然将承受巨大的物质和精神压力，不符合公平负担的原则。检察机关作为法律监督机关是国家利益社会利益的代表，有维护法律统一正确实施，保护国家利益和公共利益不受侵害的职责。由检察机关作为公益代表人参与诉讼既符合其职能要求，又能简化诉讼程序，节省大量的人力、物力、财力，有利于人民法院依法全面彻底的解决纠纷，有效地保护当事人合法权益，从而达到诉讼经济的目的。

三、我国公益诉讼制度的立法构建

笔者在撰写本文前阅读了大量的相关文献、资料，笔者发现，目前不少学者和司法工作者倾向于我国借鉴和发展英美法系公益诉讼的模式，构筑以检察机关公益诉讼为主，其他公益团体和社会组织公益诉讼为辅的公益诉讼制度。但笔者认为我国的公益诉讼权仅赋予检察机关更具合理性，其理由在上文中已阐明，在此不作赘述。

四、检察机关进行公益诉讼的范围

检察机关提起公益民事和行政诉讼的范围，应当结合我国国情和现存的立法、司法体系，将其限定在合理的范围内。笔者认为，检察机关目前亟需提起公益诉讼的案件范围主要有以下几个方面：

(一)涉及国有资产流失，侵犯国家利益的案件。在以往的司法实践中，对侵害国家经济利益案件，往往对构成犯罪的追究刑事责任，不构成犯罪的交行政机关进行行政处罚，而对已经流失的国有资产则无法通过民事诉讼程序予以追缴。将该类案件纳入公益诉讼范围，通过启动诉讼程序，可以达到追究侵害人的经济责任、保护国家经济利益不受侵犯的目的。

(2)公害案件。公害案件是侵害人因其违法行为造成不特定的多数人的人身、财产损害的案件。公害案件多表现为环境污染案件：如擅自采伐造成资源的破坏性开采、毁坏风景名胜、违规排放污水、废气等案件。该类案件一般较为复杂，应当将其纳入公益诉讼范围。

(3)垄断案件。垄断案件多表现为不正当竞争案件，如公用企业的限定购买或不合理搭售行为、地方政府的地区封锁行为等引发的案件。目前在我国很多公用事业是由政府部门或企事业单位垄断经营的，如供电、邮政、电信、铁路运输等等。消费者实际上处于不平等的地位。因此，将该类案件归由检察机关提起的公益诉讼范围也是十分必要的。

(4)其他损害公益的案件。我国《合同法》第52条规定：“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效。”根据这一规定，检察机关应有权对恶意串通，损害国家、社会和公共利益的合同向法院提起确认之诉，并依法追缴行为人非法所得，以维护国家和集体的利益。

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第二篇：试析民事执行检察监督制度的完善

试析民事执行检察监督制度的完善

来源：中国论文下载中心

作者：乌兰

编辑：studa1211

论文摘要 这次修改通过的《民事诉讼法》明确赋予了检察机关执行检察权。执行检察监督是对法院执行活动最有效的监督途径，应当遵循民行检察工作的基本规律和基本原则。根据实践需要，应适度扩大执行检察监督范围，规范监督方式，加强工作机制建设和规范化建设。

论文关键词 执行检察监督 监督范围 检察建议

法律的生命在于实现，民事执行是民事法律得以实现必不可少的形式和途径，是司法权威和司法公信力确立和展示的纽带。近年来，各地民事执行工作都存在“执行难”、“执行乱”的现象，主要包括怠于执行、执行案外人财产、增加被执行人以及执行人员滥用职权、徇私舞弊等。近些年来，检察机关立足法律监督职能，在民事执行监督这个领域进行了许多有效的尝试和探索。2011年3月，最高人民法院、最高人民检察院联合出台文件，在部分省、市、自治区开展民事执行活动法律监督试点，同时对执行检察监督的一些基本问题进行了规范。人民检察院在国家司法体制中的独立地位和在诉讼活动中的特殊职能，决定了它对民事执行监督的针对性和有效性。应当说，作为专门国家法律监督机关的人民检察院对人民法院民事执行活动的监督是最为有效的监督方式。民事执行检察监督是指，人民检察院基于法律监督职责，对人民法院的执行裁定、决定及执行行为进行监督，并依照法定程序要求人民法院对执行活动中的实体和程序瑕疵予以矫正的司法制度。今年8月份修改通过的《民事诉讼法》第235条中规定“人民检察院有权对人民法院的执行活动实行法律监督”，明确赋予了检察机关执行检察权，使得检察机关开展执行检察监督拥有了明确的法律依据。但修改后的《民事诉讼法》仅用一个条文对人民检察院的执行检察监督进行了授权规定，对监督范围、方式、程序、权限等一些具体问题还应进一步论证和细化，使这项工作在司法实践中取得更好的监督效果。

一、民事执行检察监督制度的法理依据

《宪法》第129条明确规定“人民检察院是国家的法律监督机关”，因此，我国的检察机关是行使国家法律监督权的专门机关，有权监督国家法律的统一正确实施与执行。检察机关对民事执行活动进行法律监督，其实质是人民检察院依法行使宪法所规定的法律监督权在民事执行活动中的体现与落实。

在这次修改之前，《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”在很长一段时间里，理论界和实务界对人民检察院有无执行监督权争议的焦点就集中在该条中“审判活动”的理解上，即“审判活动”是否包含了执行行为。笔者认为，根据刑事诉讼法的相关规定，人民检察院对执行法官在执行阶段的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判、失职渎职等行为拥有立案侦查和提起公诉方面的法律监督权。检察机关在追究民事执行人员的失职或滥用职权行为时，必然要对民事执行活动进行相关审查和监督，对执行活动的检察监督就成为该法的应有之义。可以说，从刑事法律角度来讲，早已赋予了检察机关对民事执行行为的法律监督权。本次民事诉讼法修正案将《民事诉讼法》第14条修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，将民事执行活动正式纳入检察监督范围。

之前，民事诉讼检察监督主要集中在民事抗诉再审后的诉后监督领域，主要对法院的裁判结果进行监督。应当说，将检察监督延伸到执行监督领域，对法院的裁判结果执行情况进行监督，是检察工作更好地维护司法公正和司法权威，保障人民群众合法权益，有效化解社会矛盾的必然需求。审判公正是司法公正的主要内容，其基本内涵是要在法院的审判和执行过程和结果中体现公平、平等、正当和正义的精神。豎如果法院执行人员在执行活动中滥用职权、徇私舞弊，或者在执行过程中严重违反法定程序，必然会损害审判公正，进而影响广大人民群众对司法公正的期待和信心。审判程序的结束只是当事人实体权利获得了法律上的确认，权益的真正实现有赖于当事人的自动履行或法院的强制执行。当前，能够自动履行的案件并不多，多数实体权益的实现更依赖于执行程序的保障。豏执行检察监督的专门性、专业性和针对性决定了其成为对法院执行活动最有效的监督途径。

二、明确民事执行检察监督的定位和基本原则

民事执行检察监督的基本对象是人民法院及执行人员在民事执行程序中的活动。检察机关开展执行检察工作，必须准确把握职能定位，坚持检察监督不能代行执行权的基本要求。执行检察监督作为民事检察监督工作的一项延伸和拓展，应当遵循民行检察工作的基本规律和基本原则。

（一）规范监督原则

开展执行检察应树立规范意识。应严格依照法律规定履行执行检察监督职责，监督程序、监督方式及法律文书都要有明确的依据和规范，避免随意性。

（二）居中监督原则

执行检察监督是以公权力监督公权力。人民检察院依法履行执行监督职责，既不代表执行案件当事人，也不代表人民法院；既不能代行执行权，也不能与法院共同执行或协助法院执行。

（三）有限监督原则

执行检察监督应当适度。凡属法院自由裁量权范围的事项，如证据的采信，实体法律问题的决定等，检察机关不得干预。检察机关执行检察启动的时机和采取监督措施的强度都要适当，避免干涉司法独立。

（四）同级监督原则

执行检察应主要实行同级监督，即执行监督的检察机关与执行法院级别相对应，改变现行的抗诉监督的上级监督模式，以简化程序，提高效率。在构建和谐社会过程中，公平和效率成为了法律最为核心的价值。将民事执行案件纳入检察机关的监督范围，并实行同级监督，正契合了当代社会公平和效率相平衡的法律价值观。

三、适度扩大民事执行检察监督范围

根据“两高”会签文件的规定，人民检察院对人民法院民事执行活动监督主要集中在以下五种违法情形：无正当理由超过规定期限未将款物给付申请执行人的；未在法定期限内对当事人、案外人的书面异议、复议申请作出裁定的；无正当理由自立案之日起超过两年未采取适当执行措施；被执行人提供了足以保障执行的款物，并经申请执行人认可后，仍然执行被执行人的其他财产，严重损害当事人的合法权益的；执行行为严重损害国家利益、社会公共利益的。

实践中，民事执行监督案件主要集中在被执行人有财产可供执行，但法院怠于执行或者执行不力的（尚未超过2年）；超标的执行的；违法执行案外人财产的；执行活动违反法定程序等情形。为更好的适应民事执行领域维护公平正义的强烈诉求，有必要适度扩大目前的监督范围。民事执行监督的范围主要应包括人民法院执行民事判决、裁定、决定、调解书、仲裁决定以及公证文书等活动，具体包括执行裁定、执行决定和执行行为。考虑到目前执行检察工作还处在起步阶段，很多具体工作内容还需要逐步探索，笔者建议在目前的五种情形之外，增加对超范围执行；执行案外人财产；执行人员不作为；违法采取查封、扣押、冻结、拍卖等措施；执行人员徇私舞弊、贪污受贿等几种情形的监督，以适应目前的形势需要。

四、规范民事执行检察监督方式

在监督方式方面，民事执行监督应以检察建议为主，暂缓执行通知书、促成和解、移送犯罪线索等其他方式为辅。

（一）规范使用检察建议

对于执行裁定、决定及具体执行实施行为中确有违法和侵犯当事人合法权益问题的，检察机关可及时采取检察建议的方式指出法院执行中存在的问题，要求执行法院和执行法官及时纠正。检察建议的运用方法相对比较灵活，可以自由掌握，也便于法院接受。

人民检察院对人民法院的执行违法情形拟发出检察建议的，应当经检察委员会决定并以书面形式向同级人民法院发出。人民法院应在收到检察建议书后一个月内作出处理，并将处理情况、依据和理由以书面形式回复人民检察院。人民检察院对人民法院的回复有异议的，还可报上一级人民检察院向上一级人民法院提出。

（二）暂缓执行通知书

对于执行后可能出现执行回转困难或根本无法实现执行回转的案件，以及案外人遭到错误执行的案件，检察机关根据当事人的申诉，可以向法院发出《暂缓执行通知书》，尽量减少被执行人因裁判错误或执行错误而可能遭受的损失。检察机关的《暂缓执行通知书》一经送达，法院即应暂缓对本案生效裁判的执行。

（三）促成和解

检察人员在审查办理案件的过程中，如发现执行法官在执行过程中，未尽力进行执行和解或当事人双方有和解倾向的情况，可主动联系双方当事人，积极参与并促成双方达成和解，解决实际纠纷矛盾，实现维护社会和谐稳定的目的。

（四）移送犯罪线索

在执行监督工作中应注意收集和发现司法工作人员的职务犯罪案件线索。在监督工作开展过程中，发现涉及执行工作人员涉嫌徇私舞弊、贪污受贿的线索，及时移送相关职能部门。

在办理执行监督案件过程中，人民检察院享有调卷权和调查取证权，即有权调阅或复制人民法院的卷宗、审查案卷材料、调查核实有关情况。检察机关受理执行案件后，认为有必要的，有权向法院调取相关卷宗，法院应当迅速、及时地提供卷宗。检察机关在监督过程中，有权就当事人申请的或自己认为必要的情况展开调查和获取有关证据。检察机关可以采取一些必要的措施，如询问、查询、录音录像、拍照、复印等。有关单位和个人应当积极予以配合。要注意的是，此时检察机关的调查取证权并非没有限制，法院不能依职权调查的，检察机关也不能调查，否则势必打破当事人诉讼地位的平衡。

五、加强民事执行检察工作机制建设和规范化建设

民事执行检察工作和其他民事行政检察监督有着一些共同特征，但也有其自身的不同特点。要将这项工作顺利向前推进，必须根据其自身不同特点，有针对性地加强工作机制建设和规范化建设。要建立健全执行监督办案机制和考核考评机制。首先，应制定适应工作需要的办案流程，包括受理、立案、审查、决定监督、发出法律文书、后续跟踪监督等程序和环节都要具体、明晰。其次，要有相对统一的法律文书格式，统计报表和相关工作制度也要健全。再次，要设计、实施一套科学合理、客观公正的民事执行监督工作考核考评体系，考评项目、考评标准及分值都应规范和细化。科学的考核考评体系不仅能够进一步强化上级院对下级院执行监督工作的领导和指导，还能够为下级院指明这项工作的重心和发展方向，起到对工作的引领、促进作用。最后，要进一步规范和完善与人民法院信息沟通交流机制。开展执行监督要特别注重与人民法院的沟通协调，及时协调解决好监督过程中遇到的问题，才能够保证执行检察权在合法、合理、健康的轨道上运行。

参考文献：

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第三篇：关于民事书证收集立法：问题及其完善

民事书证收集立法：问题及其完善

冯锦彩

提要： 现行的民事诉讼法在强化当事人举证责任的同时，不仅没有提供当事人收集书证的程序保障，还保留了法院在一定条件下调查收集证据的权力。民事书证收集立法在审判实践中暴露出以下问题：诉讼结果不确定，当事人收集书证困难，书证收集环节中存在着司法腐败。完善民事书证收集立法，应建立合理的民事书证收集模式，细化民事书证收集运作规则，即将书证提出一般化、设定书证提出义务的范围、设置书证提出命令的申请和审查程序等。

一、我国民事书证收集的立法概况

改革开放以来，我国民事诉讼书证收集的立法经历了两个阶段：第一阶段以1991年颁布的民事诉讼法、1992年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》和1998年实施的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》为标志;第二阶段以2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)为标志。

在第一阶段，民事诉讼法及其后最高人民法院的两个司法解释，都清晰地反映了在民事证据方面强化当事人举证责任、弱化法院调查取证职权的思路。但是在有关书证收集方面，只有民事诉讼法第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提供原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”由此可见，这一阶段的民事诉讼立法虽强调当事人的举证责任，但是并没有为当事人设置具体的收集书证的方法和途径，也没有相应的程序保障。同时，这一阶段的证据立法还赋予了法院在调取书证方面较宽泛的自由裁量权。法院可以根据审判需要而抛开当事人独立取证，并以此作为定案的依据。不难看出，这一阶段我国民事书证收集坚持“以法官依职权收集调查证据为主，当事人举证为辅”的原则，这显然与现代民事诉讼的当事人主义发展取向相违背。

在第二阶段，《证据规定》对举证、质证和认证等问题作出了更为细致的规定。就证据收集方面，规定了当事人举证、法院查证和证据交换等内容。但是《证据规定》仍然存在着一些较为明显的缺陷，例如对当事人取证权利的程序保障仍显不足、对拒绝向当事人提供证据或证人拒绝作证的应对措施缺乏相应规定等等。就书证收集而言，《证据规定》第10、20、31条的规定仍只是对民事诉讼法第68条的简单重复。书证交换的范围基本上只局限于证明各自主张的证据，对于不支持自己主张或支持对方主张的证据没有要求交换，从而难以保障一方当事人从对方手中获得有利于己方的书证。可见，《证据规定》坚持的是“当事人取证为主，法院取证为辅”的书证收集原则，而不是“当事人负责取证，法院负责保障当事人取证权”的原则。

总之，现行的民事书证收集的立法不仅使当事人在收集书证时无法摆脱对法院的依附，而且在审判实践中还易导致司法腐败、法官中立地位的丧失等弊端。

二、民事书证收集立法在审判实践中暴露出的问题

由于现行民事诉讼法和相关司法解释缺乏关于当事人收集书证的手段和程序保障方面的规定，当事人难以获得诉讼所需的充分的证据材料，在审判实践中暴露出一系列的问题，主要表现在以下几个方面：

(一)导致诉讼结果的不确定。由于不同的法官对是否属于“客观原因”以及是否属于“审理案件需要”有不同的理解，因而即使在相同或类似的情况下，此法官可能会认为应依职权收集书证，而彼法官则认为应强调当事人举证。或者在同一案件中，法官由于有意偏向一方当事人，所以会积极利用其调查收集证据的特权为一方当事人谋利。如果这些书证材料对诉讼起关键作用，那么，可能会由此导致两种相反的诉讼结果：一种是法院强调当事人举证责任，拒绝当事人向法院提出的调查收集书证的申请，致使当事人因举不出证据而败诉;另一种是法院依当事人的申请调查收集某些书证材料，致使提出主张而不举证的一方当事人胜诉。如此因人而异、因案而异的做法显然影响到了诉讼结果的公正性、严肃性和确定性。

(二)导致当事人收集书证的困难。主要表现在以下两方面：一是当书证材料为对方当事人持有，而对方又拒不提供时，虽然法律规定了妨碍举证的推定制度，但是适用推定的前提是“有证据证明一方当事人持有证据”。而何为“有证据证明”本身就是个问题;二是当书证为第三人所掌握时，第三人大多拒绝直接向当事人提供。即使是律师出面取证，对方也往往以内部规定只能向法院提供为由而拒绝提供。显然，在立法没有为当事人规定具体的收集书证方式和保护手段的情况下，取证权利对于当事人来说只具有书面意义。

(三)容易引发书证收集环节的司法腐败。按照现行书证收集立法，是否调查收集书证，在很大程度上取决于办案法官的主观意愿，因此，在当事人遇到取证困难时，往往会通过找关系等方式千方百计求助于法官，利用各种方法和手段向法官施加压力，使法官接受当事人提出的取证申请并调查有利于该当事人的书证。这显然容易诱发权钱交易、徇私枉法等司法腐败行为。

三、进一步完善民事书证收集立法的设想

在我国，由于受传统诉讼理念的影响，长期以来书证证据收集立法没有得到实务界和理论界的应有重视。而国外一般都十分重视书证收集的程序立法，国外学者对于书证收集立法的研究也十分深入。笔者认为，完善我国民事书证收集立法，需要从我国的实际出发，借鉴国外立法和民事诉讼的理论研究成果。为此，笔者提出以下设想：

(一)建立合理的民事书证收集模式。我们知道，两大法系在民事书证收集模式上存在着较大差异。英美法系国家采用的是当事人进行主义，而大陆法系国家采用的是职权进行主义。笔者认为，我国应当选择类似大陆法系国家的职权进行主义证据收集模式，建立书证提出命令制度。具体内容是：一方当事人要强制获取对方当事人或案外第三人所持有的书证时，必须向法院提出书面申请。法院经过对申请的审查，如果认为申请符合条件，即可发出书证提出命令，要求书证持有人向法院提交有关书证，或者由申请人持法院的书证提出命令向书证持有人收集有关书证后再向法院提交。

(二)细化民事书证收集的运作规则。1.将书证提出义务一般化。在英美法系国家的书证收集立法中，对方当事人和诉讼外第三人都有提供证据的义务，在德、日等大陆法系国家的书证收集立法中，当事人和第三人则没有提供书证的一般义务。我国相关立法并不存在对一般书证提出义务的限制。如民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”第65条规定“：人民法院有权向有关单位和个人调取证据，有关单位和个人不得拒绝。”据此可以认为，在我国任何人都有提供书证的义务，这与当今世界扩大书证提出义务适用范围的发展趋势相一致。但是，由于受大陆法系书证提出制度的影响，我国在起草证据法草案时，对书证提出义务的适用范围规定的又都比较狭窄，基本是对日本旧民事诉讼法第312条的照搬。在社会生活多元化、科技化和信息化的今天，书证的重要性日益突出，德、日等国立法对书证提出义务适用范围的规定，显然已经不能适应解决现代社会纠纷的需要。因此，笔者认为，我国应积极吸收英美法系国家的做法，将书证提出义务一般化，规定任何人都有提出书证的义务。2.设定书证提出义务的范围。首先，要从积极方面规定，书证持有人对以下书证材料负有提出义务：当事人在诉讼程序中援用的自己持有的书证;依民法规定，举证人对书证持有人能请求交付或阅览的书证;为举证人的利益或为举证人与书证持有人之间的法律关系而制作的书证。此外，还要要求举证人、申请法院命令书证持有人提出的书证材料，应当与当事人的请求或抗辩所根据的事实有关联性。这里的关联性包括两层含义：一是该证据证明的事实必须是构成本案争点的事实，即是对于解决案件很重要的双方争议事实;二是该证据与争点事实有关联性，即根据经验法则及论理法则，与没有该证据相比，可能会提高或降低决定争点事实的盖然性。其次，要从消极方面规定免除书证提出义务的秘密特权制度，规定书证持有人对以下书证材料，可以拒绝提出：书证记载的事项，可能使书证持有人或与书证持有人具有配偶、四代以内的直系血亲、三代以内的旁系血亲或姻亲、监护关系的人受到刑事追诉或有罪判决，或有损其名誉的;医生、律师、公证人或曾任此职务的人持有的，记载其在职务上所获知的、应保密的且没有免除保密义务事项的书证;国家机关或其工作人员因职务持有的，记载涉及国家秘密且没有免除保密义务事项的书证;内容涉及书证持有人的隐私或商业秘密，公开会致持有人遭受重大损害的书证。3.设置书证提出命令的申请和审查程序。《证据规定》第18条规定“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应记载被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据内容、需要由人民法院

调查收集证据的原因及其要证明的事实。”此条规定的是申请法院调查收集证据时的申请书内容，其记载的事项对收集书证而言，尚不够周全。借鉴大陆法系国家民事书证收集立法的经验，笔者认为，我国民事诉讼书证提出命令的书面申请应当记载如下事项：书证的标题，书证的内容，书证所证明的事实，书证持有人的信息，主张书证为书证持有人持有所根据的事由，书证持有人负有书证提出义务的原因。申请人的书面申请在提交法院的同时，还应直接送交给书证持有人。持有人如果对此申请有意见，应当以书面形式向法院提出异议。经过申请人与持有人之间对抗性的意见交换，法院在审查后发出书证提出命令或驳回申请。申请人或持有人对法院的决定不服还可以向该法院申请复议一次。4.明确违反书证提出命令的法律后果。首先，从证据法上的效果而言，应当规定以下两方面的法律后果：持有书证的当事人不服从书证提出命令时，该当事人在诉讼中不得援用该书证，即该证据对持有它的当事人来说，将产生“证据失权”的效果;当事人不服从书证提出命令的，或当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭书证或致使书证不能使用的，法院可以斟酌具体情形认定对方当事人关于该书证的主张(包括书证存在的事实或书证的性质、内容)，或以该书证为证明依据的事实主张为真实。这里的两种法律后果，后者比前者更为严厉。法院在适用时，应综合考虑各种因素，作出公平认定。其次，就其他后果而言，第三人不服从书证提出命令，法院可以根据具体情形，依据现行民事诉讼法中对妨碍民事诉讼的强制措施的有关规定，对第三人处以罚款或拘留。当事人违反书证提出命令，行为恶劣的，也可以处以罚款或拘留。

第四篇：民事检察

民事检察:行使调查权的三个原则 检察机关在办理民事抗诉案件中行使调查权的基本原则是，少用、慎用、非确有必要时不用。如何合理使用调查权，我认为应把握以下三个基本原则:

一是应把调查作为阅卷的补充手段。

一般而言，案件的诉讼过程及法官的判决依据都会在案卷中全面予以反映通过阅卷可以审查审判中程序是否合法，事实证据和法律依据是否充分，由此确定是否提出抗诉，因而不需要启动调查程序。

只有具备需要调查的情况且依据

法律规定应由检察机关调查的，才可启动调查程序。此外，通过

阅卷还可以确定调查方向、调查的重点和目标，使调查更具针对性。

二是调查应以查明审判行为的合法性为核心，重点审查审判过程中是否具有不当作为和不当不作为。

一种情况是法官在审理案件中可能具有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法行为，这些行为单纯通过案卷审查往往难以发现和确认，必须由检察机关进行调查，收集足够证据予以证实。另一种情况是指根据《民事诉讼法》和有关司法解释规定，法院应当依职权主动收集或者依当事人申请调查收集证据时，却没有收集或收集不全面、不真实的。实践中又包括三种情形:一是案件可能损害国家、集体和社会公共利益的。这时仅仅依靠对原案卷的审查和对原审当事人举证的甄别无法查明真相，检察机关应主动调查取证。二是直接或间接影响到当事人实体权利的程序性事项，法院据以作出决定的依据可能存在错误的。三是当事人确因客观原因无法自行收集，按照法律规定可以申请人民法院调查收集的证据，法院没有收集或收集不客观的。对后两种情形，检察机关首先要判断是否存在应予调查的情形，进而查明是否存在足以影响原判决、裁定正确性，影响到当事人实体权利的事实和证据，才能决定是否提出抗诉。

三是调查不得代行当事人的举证责任。

民事诉讼强调“谁主张谁举证”，当事人对自己的主张一旦举证不能、举证不足、举证不及时，就要承担败诉的风险及相应的法律后果。对当事人个人应承担的举证责任，司法机关不应越俎代庖。实践中，有些检察机关过多动用调查权，千方百计收集应由当事人提出的有利于改判的证据，据此提出抗诉。这种方式极不可取，它不但破坏了当事人民事诉权的平等性，还会有损于检察机关的公正形象。

第五篇：加强民事检察监督效果的几点思考

加强民事检察监督效果的几点思考

高邑县人民检察院 刘如卿 李仲辉、论文摘要：民事检察监督制度在诉讼监督的价值基础上有其存在的必要性，且目前我国司法实践也要求有相应的检察监督和约束。但由于立法上的不明确，致使检察机关在民事检察监督过程中出现了许多问题。本文通过对民事检察监督制度进行分析，发现其中的问题，从而提出解决对策并将此制度加以完善，以期使检察监督发挥维护公平正义、实现司法公正的检察职能。【关键词】民事诉讼；检察监督；完善建议

民事检察监督是指人民检察院依照法律规定对人民法院民事审判活动实行的法律监督。我国《宪法》第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，《民事诉讼法》第14条明确规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。以上规定,为人民检察院对人民法院的民事审判活动行使法律监督提供了充分的法律依据。在对人民检察院行使民事检察监督权作了原则性规定的基础上,我国《民事诉讼法》第187条至第190条进一步明确了人民检察院行使民事检察监督权的范围和程序。实践中,检察机关对民事审判活动的法律监督,在一定程度上促进了司法公正,保障了公民的合法权益,为推动我国社会主义市场 经济建设起到了重要作用。

一、民事检察监督的价值

民事检察监督制度用“监督”来约束“诉讼”是“诉讼监督”的基本目的。诉讼监督，意在对诉讼活动的察看和督促。广义的诉讼监督是指包含一切国家机关、社会组织和公民对各种法律在诉讼活动中的合法性所进行的监督。狭义的诉讼监督仅指专门国家机关即检察机关对诉讼活动合法性所进行的监督。诉讼监督是法律监督的重要组成部分，其价值具体体现为以下几个方面：

第一，诉讼监督是国家法制的调解系统。法律系统投入运行之后，由于受到各种因素的干扰，总是会出现偏离预定轨道的情况，监督机制的主要任务就是控制各种干扰的影响，及时地调节法制环节，消除偏离现象，保证系统向预定的方向和目标前进。诉讼监督是使法制在诉讼阶段得以实现的最有力的保障。

第二，诉讼监督是民主制度的保障机制。民主与法制是密不可分的一对范畴，前者是后者的前提和基础，后者是前者的保障和内容。诉讼监督，作为国家法制体系中的一项重要内容，它与民主制度关系极为密切，监督是人民管理国家事务的重要方式。

第三，诉讼监督是权力制衡的有效手段。在诉讼中，通过权力制衡，通过规范与完善各监督主体的职能，一方面使 被被监督者不滥用权力，严格依法办事；另一方面有利于防止司法腐败，保障当事人的合法权益及诉讼公正。

二、民事检察监督存在的问题

我国检察机关的民事检察监督权在现阶段主要表现在再审监督，采取的是事后监督方式，其目的在于维护国家民事行政法律的统一正确实施。就其具体内容而言，民事行政案件检察监督的任务在于对可能存在的因裁判者原因造成的司法不公，提出抗诉或检察建议，以督促裁判者公正司法并为合法权益人提供一个利益救济途径，是为纠正审判偏差和错误而确立的一项特殊制度。然而，由于立法规定的不具体，相关部门特别是检法机关对于法律理解的不一致，致使检察机关的民事检察监督工作在实务开展中遇到了许多问题：

（一）抗诉监督的范围不确定

《民事诉讼法》第187条将抗诉的对象确定为人民法院已经发生法律效力的判决裁定，将抗诉的原因规定为原判决、裁定认定事实的主要证据不足等四种情形。这条规定并未明确抗诉监督的范围是基于法院在民事诉讼过程中做出的所有生效判决、裁定，还是仅限于在某些程序中做出的生效裁判；其次，对裁定的抗诉是基于《民事诉讼法》第140条规定的10条裁定，还是仅仅为这10条裁定中的部分裁定，法律也并未作出具体规定。由此，检察机关认为抗诉监督的 范围应包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部裁定。基于这一认识有的检察机关不仅对法院在第一审程序、第二审程序中的生效裁判提出抗诉，而且对法院在执行程序中，破产程序中做出的裁定也提出抗诉。有的检察机关不仅对驳回起诉的裁定提出抗诉，而且对先予执行的裁定也提出抗诉。法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判，且抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。因此，法院认为检察机关对执行中的裁定，对先予执行的裁定，对破产程序的裁定的抗诉于法无据，不予受理。我国《民事诉讼法》设定的检察监督是事后监督，因此检察机关既不能通过提起诉讼的方式启动审判程序，也不能通过参加诉讼对正在进行的审判活动进行监督，只能等到诉讼结束，法院裁判发生法律效力后，才能通过审判监督程序进行监督。这说明检察机关抗诉受到时间和程序的双重限制。前一重限制表明检察机关不得单独对法院在诉讼过程中对管辖权异议，财产保全，先予执行等提出抗诉，检察机关如果认为这些裁定确有错误，只能等到一审或二审判决生效后，在对判决抗诉时一并提出抗诉。后一重限制实际上意味着只有当错误裁判落入审判监督程序的范围可以适用这一程序再审的，检察机关才能够提出抗诉。检察监督作为一种权力，同样需要对其进行必要的限制，基于审判独立的理念，检察监督的范围也不应太过宽泛。然而在实践中确实存 在着个别法院违反管辖规定受理诉讼，违法采取财产保全和先予执行措施的现象。在破产程序、执行程序中也存在着滥用司法权违法做出裁定的情况。对于这些违法行为进行监督是完全必要的。在抗诉监督不能达到监督的效果的情况下，笔者认为可以创设一些替代监督形式，以最终达到诉讼公正的目标。

（二）案件的再审法院不合理

在民事检察监督过程中，检察机关提出抗诉后，上级法院几乎一律以裁定或函转的方式将案件交给做出被抗诉裁判的下级法院审理。实践中的这种做法颇为不妥，严重影响了法律监督的严肃性和权威性。

（1）法院的这种做法不符合诉讼立法的精神。我国《民事诉讼法》之所以没有赋予人民检察院对同级人民检察院生效裁判的抗诉权，其立法意图在于一方面是为了对抗诉的条件把握得更加准确，使抗诉的提出更为慎重，但另一方面，显然也包含了在检察机关提出抗诉的情况下，应由上级法院予以再审的意思。

（2）这种做法既不利于对错误裁判的纠正，也不利于发挥上级法院的审判监督职能。尽管在再审中需另行组成合议庭，但审判人员仍需面对较大的压力，不利于纠正错误审判。

（3）检察机关的职能和地位，决定了上级法院不宜将案 件交由下级法院审理。根据宪法和民事诉讼法的规定，人民检察院是国家的专门监督机关，有权对法院的审判活动进行监督。这种监督不只是一种观察，也不只是一种判断和评价，它必须能够保障法律的正确实施。因此，法律监督在很大程度上是一种被用以制约其他国家权力行使的权力。而要使这种监督权真正起到制约作用，具有相应的权威，至少其地位和效力应与被监督的权力是平等的或相对峙的。因此从维护检察机关的权威出发，我们认为既然上级检察机关以就确有错误的生效裁判向上级法院提出抗诉，上级法院就应当受理，而不能以裁定或函转的方式再将案件交给原作出被抗诉裁判的下级法院予以审理。

（三）原抗诉机关对原审法院再审后维持原裁判再次抗诉

对下级法院再审后做出的维持原裁判的判决、裁定，上级检察机关（原抗诉机关）再次提出抗诉，人民法院则不予受理。这是最高人民法院于1995年10月6日在对四川省高级人民法院的请示做出批复时所体现出来的：凡是原抗诉机关再次提出抗诉的，无论由同级法院再审还是指令下级人民法院再审，人民法院均不受理。只有在原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉的情况下人民法院才应当受理。检察机关对该批复持有异议，认为它不当地限制了检察机关的抗诉权。因此尽管有了这一批复，在一些地方原抗诉的检察机关对由原审法院再审后维持原裁判的案件，仍然再次提出抗诉。最 高人民法院的这一批复有其合理之处：维护法院裁判的稳定性和权威性；防止了抗诉再审的无限循环，避免了司法资源的浪费。但从另个角度分析，此批复不利于发挥检察机关在民事诉讼中的监督职能。检察机关收到申诉后，一般都会进行严格的审查和慎重的选择，挑选那些符合抗诉条件，有把握抗诉成功的案件进行抗诉。对抗诉后维持原判的案件，检察机关再次抗诉会格外慎重，非有法定理由一般不会轻易地又一次提出抗诉。因此不予受理此类抗诉不利于检察机关监督职能的发挥。如按批复中由原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉，则会引起监督者与被监督者级别上严重失衡和增加上级检察机关工作负担，增加监督成本等诸多问题。笔者认为，由上级法院自己进行再审，是解决此问题的合理方法，由此就不会出现抗诉与再审的多次循环。因为，根据《民事诉讼法》的规定，对上级法院再审后做出的判决，只有原抗诉机关的上级检察机关才有权提出抗诉。

三、民事检察监督制度的完善建议

依照检察机关检察监督职能的要求，民事检察监督制度应当加强其监督效果的体现，而其核心就在于构建和完善民事检察监督的方式。在检察实践中，检察机关创建并运用了一些颇有成效的检察监督方式：

（一）检察意见

检察意见是体现检察效率原则的一种监督方式，是指在 发现同级人民法院的生效判决、裁定确有错误时，通过协商的方式，提出检察意见，建议人民法院再审予以纠正错误。实践中，当事人向检察机关申诉后，检察机关经过审查，认为生效的判决裁定确有错误，不走抗诉的程序，而是有同级检察院直接向同级法院发出检察建议，建议法院依法再审。法院不是按照检察院启动的审判监督程序再审，而是按照法院启动的审判监督程序进行再审。法院再审结束时，应当将再审结果通知提出检察意见的检察院。再审法院不接受检察意见的，检察院认为自己提出的意见正确，可以向上级检察院提请抗诉，由上级检察院决定是否抗诉。这种做法有利于将矛盾消灭在基层，有利于检察机关和审判机关的合作，同时也实现了检察监督的效果，是一种较为成功的监督方式。最高人民检察院就检察意见的适用范围作出了专门说明：“人民检察院对于符合抗诉条件的案件，若认为建议人民法院自行纠正效果更好的，可以使用此文书，对于判决、裁定确有错误，但不宜抗诉的案件，对于调解、支付令、决定等案件，可以此文书建议人民法院纠正。”在实践中，运用检察意见这种监督方式，应明确以下问题：

（1）提出检察意见的检察院，应当是作出生效判决裁定的法院的同级人民检察院。

（2）同级人民法院接到检察建议后，应当对该案件进行复查，认为人民检察院的意见正确，原审判决、裁定确有错 误的，应当裁定进入再审程序，中止原判决、裁定的执行。认为原判决、裁定没有错误的应当通知提出检察意见的人民检察院。

（3）人民法院再审开庭，应当通知人民检察院派员出席法庭，参与诉讼监督审判活动。

（4）再审终结人民法院应当将再审判决书送达提出检察意见的人民检察院。

（二）检察建议

检察建议是对人民法院在民事审判活动中存在的一般的程序性错误，或者是人民法院在审判活动中应当予以改进的问题，提出纠正意见或改进意见的一种监督方式。这种监督方式不具特别的强制效力，仅仅是提出问题，供法院在审判活动中参照纠正或者参考改进。在实践中，人民法院在接到检察机关的检察建议后应当进行研究，确认检察建议书提出的问题后，应当予以纠正或者在工作中进行改进。纠正或者改进后，法院应当就纠正或改进的情况通知做出检察建议的人民检察院。

（三）特定案件的民事起诉和诉讼参与

在我国所有的国家机关中，检察机关是最合适代表国家利益和公共利益的诉讼主体，这是检察制度的目的所在。当一个民事行为侵害了国有资产的合法权益，或者侵害了公共利益和社会利益，造成了国家或公共利益的损害，因不是直 接侵犯特定的公民、法人或者其他组织的合法利益，往往无人享有诉权，即使法律赋予其起诉权，也常常以起诉与否与他们的自身利益无直接的关系而无人起诉。检察机关行使起诉权就可以以原告身份启动诉讼程序，使人民法院有权对这种案件行使审判权，同时应赋予检察机关对于此类案件的诉讼参与权，这样才能更好地维护国有资产的合法权益，保护社会和公共利益。但是，检察机关的起诉权和民事诉讼参与权毕竟不同于公民和法人的此类权利，不能没有限制。否则，就会因检察机关的过多介入而影响公民自主行使权利，同时也使检察机关参与民事诉讼的效果大打折扣。检察机关起诉和参与诉讼的民事案件主要应为以下两类：（1）国有资产流失案件

在实践中，国有资产主要是在投资、转让、处分等重大民事活动中流失的。检察机关是国家利益的代表，维护国有资产的合法权益是检察机关义不容辞的责任。对于国有资产流失的案件，检察机关有权以法律监督者的身份向法院提起公诉，并派员参加诉讼。对于关系重大国有资产的投资、转让、处分等案件，应有权参与到诉讼中，了解有关国有资产的具体情况，为国有资产的保护作好坚强卫士。（2）涉及社会公共利益的民事案件

审判职能具有消极的一面，法院不能积极主动地去解决纠纷，这在技术上就要求有主张权利的诉讼主体去启动诉讼 程序以维护合法权益。但实践中对于涉及社会公共利益的事件，尤其是公害事件，其引起的不满程度很高，但因此而形成的诉讼却寥寥无几。针对这种情况，无论是出于技术上的考虑，还是出于确保公共利益不受损害的考虑，都应当设定一个代表公共利益的诉讼主体。因此，检察机关应当作为代表公共利益的法律主体，向法院起诉或参与此类案件的诉讼，监督审判活动，保护社会和公共利益。