民诉简答题

第一篇：民诉简答题

民诉简答题（nnd，整理死我了）来源： 汪嘉麟的日志

主管的范围：

平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷

劳动关系发生的纠纷

法律规定人民法院适用«民事诉讼法»解决的其他案件

协议管辖需要符合的条件

必须是合同纠纷案件和涉外财产权益纠纷案件

仅适用一审案件，二审案件不的协议选择管辖法院

协议管辖必须符合法律规定的形式，国内合同纠纷案件的协议管辖必须以明确的书面形式进行，涉外民事诉讼的协议管辖则规定了明示协议管辖和默示协议管辖两种方式当事人必须在法律规定的范围内协议选择管辖法院，并且必须选择是确定和单一的当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定

反诉的概念特征和适用条件

反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告以原告为相对方，向人民法院提起的与本诉存在牵连关系的独立的反请求

其特征是：反诉当事人具有特定性，反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起。反诉具有相对独立性，反诉只要提起，不因本诉的撤回而终结。

反诉目的具有对抗性，反诉可抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求。提起反诉的条件：只能由本诉的被告对本诉的原告提起。

只能在本诉进行中提起。

只能向受理本扩的法院提起。

与本诉适用同一种诉讼程序审理。

与本诉有牵连关系。

管辖权异议具备的条件

提出异议的主体必须是本案的当事人

管辖权异议必须在法定期间内提出

管辖权异议只能针对第一审民事案件提出

管辖权异议应当以书面方式提出

普通共同诉讼的概念和条件

普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为２人以上，共同诉讼标的是同一种类法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼

条件：有两个以上属于同一种类的诉讼标的同属于一个法院管辖，适用同一诉讼程序

符合合并审理的目的法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理

诉讼代理人的特点

诉讼代表人是代表人诉讼中人数众多的当事人中的一员

诉讼代表人参加诉讼不仅是为了维护自己的利益，而且还要维护他所代表的其他当事人的利益

诉讼代表人参加诉讼，法院所作的裁判不仅对诉讼代表人发生效力，而且对被代表的其他当事人也发生效力

鉴定人与证人属何种主题？

民事诉讼证据

两者主要有什么区别

鉴定人证人

是否需要专业知识

了解案件事实的时间

能否申请回避必须具备相应的专业知识的技无需具备专业知识能是在受指派后才开始了解案件一般在诉讼发生前的事实当发生民诉规定的回避情况

时，需申请回避即使与案件有利害关系或是当事人的近亲属，也不发生回避

问题

能否更换

向法院提供的信息不具有唯一性和不可替换性，证人既无法选择也不能更换可以选择和更换是对专门性问题进行鉴定后得只需将了解的案件事实如实向

出的结论法庭陈述，不需要进行分析判

断

诉前财产保全

需要采取宿迁财产保全的申请必须具有给付内容

情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能是申请人的合法权益受到难以弥补的损失由利害关系人提出诉前财产保全申请

诉前财产保全申请人必须提供担保

先予执行适用范围的条件

当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营申请人确有困难并提出申请

案件的诉讼请求属于给付之诉

被申请人有履行能力

起诉的条件

原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织

有明确的被告

有具体的诉讼请求和事实、理由

属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

简易程序的特点

简便的起诉方式

简便的受理程序

用简便方式传唤当事人、证人

案件实行独任制审判

简化开庭审理程序

简化裁判文书的制作

上诉的含义和条件

主体必须合格

客体必须是依法允许上诉的裁判，即必须是未生效的一审裁判

必须在法定期限内上诉

上诉不能采用口头方式，必须提交上诉状

再审与2审的区别

审理对象二审只能是地方各级法院尚未发生法律效力的第一审判决、裁定

再审是已经发生法律效力的判决、裁定、调解书

提起主体二审是原一审中的双方当事人和有独立请求权的第三人以及

一审裁判中被确定负有实体义务的无独立请求权的第三人

再审可以是当事人申请，也可以是法院、检察院按照审判监

督程序提起

提起期限二审是判决书送达之日起15日内或裁定书送达之日起10日

内提起

再审除当事人申请再审，必须在判决、裁定、调解书生效后

2年内提出外，法院和检察院按照审判监督制度程序提起，不受时间限制

审理法院二审法院只能是第一审人民法院的上一级人民法院

再审法院不仅有上级人民法院，还包括原审人民法院

当事人申请再审的条件

当事人申请再审的对象必须是已经发生法律效力且准予提出再审申请的判决、裁定、调解书

当事人申请再审应在判决、裁定、调解书生效后的2年内提出

当事人申请再审，应当向原审人民法院或者上级人民法院提出

当事申请再审必须符合法定情形

督促程序的概念特点

特点：适用范围特殊

开始和终结特殊

程序简略

第二篇：民诉最新修订

最新修订《民事诉讼法》解读

来源：创世纪企管网 发布时间：2009-12-25 查看次数：329

08年4月1日起，《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》），正式施行。然而修改后的法律规定了诸多新内容，解决了执行实践中的许多问题，但是也不可避免地遇到了争议和难题。现予公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《解释》），已于2008年9月8日由最高人民法院审判委员会第1452次会议通过。自2009年1月1日起施行。通过司法解释对于争议予以细化、明确，增强可操作性，减少法律适用中的争议和分歧。

一、以立案先后为准避免重复立案

依照民事诉讼法第二百零一条的规定，执行案件的管辖法院既可以是一审法院，也可以是“被执行的财产所在地”法院。由于被执行的财产可能有多项，多项财产可能分布在多个法院辖区。因此，民事诉讼法修改后，管辖问题无疑会变得相对复杂，同一案件往往两个或两个以上的法院都有管辖权。

司法解释以立案时间先后为标准，区分两种情况，分别规定了解决重复立案的规则：一是有管辖权的人民法院在立案前发现其它有管辖权的人民法院已经立案的，不得再重复立案。二是如果该法院已经立案，在立案后才发现其它有管辖权的法院已经先立案的，一般应当撤销案件。但后立案的法院已经采取执行措施的，如果一律撤销案件，将可能导致已经控制的财产被隐匿、转移。因此，在这种情况下，后立案的法院应当将控制的财产移交给先立案的执行法院处理。

就管辖权异议问题，司法解释明确规定管辖权异议必须自收到执行通知书之日起十日内提出。同时，还规定了管辖权异议的处理程序，即法院对管辖权异议经过审查，异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对管辖权异议裁定可以向上一级法院申请复议的权利。为了提高执行效率，防止当事人在管辖权问题上滥用权利，阻碍执行，《解释》还规定，管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。

二、申请复议审查更加规范并必须采取书面形式

依照修改后民事诉讼法的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定而提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。由于该规定不够明确，执行异议应当在十五日内开始审查还是审查完毕，有不同理解。为消除分歧，加之考虑到执行行为发生错误后，如果不及时审查纠正，可能导致无法挽回的后果。因此，解释明确规定，执行法院审查处理执行异议，应当在十五日内作出裁定。修改后的民事诉讼法仅规定当事人、利害关系人可以申请复议，但对复议申请采取何种形式、复议材料如何提交、如何审查处理等问题都未作明确规定，而这些问题实践中都无法回避，有必要通过司法解释予以明确。为防止当事人、利害关系人随意口头申请复议，影响执行工作的正常进行，司法解释规定申请复议必须采取书面形式。

三、无法执行案件不能申请督促执行

修改后的民事诉讼法赋予了申请执行人向上一级人民法院申请督促执行和更换执行法院的权利。但是，如果案件客观上根本就无法执行，比如被执行人根本就没有可供执行的财产，申请督促执行或更换执行法院不仅没有实际意义。

司法解释规定，对于那些客观上根本就没有执行条件的案件，即使超过期限没有执行完结，也不能据此向上一级法院申请督促执行或更换执行法院。

四、案外人异议之诉应当由执行法院管辖

依照民事诉讼法第二百零四条的规定，案外人对裁定不服，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

司法解释将其解释为一种特殊类型的诉讼，称为案外人异议之诉，由执行法院管辖，并依照通常诉讼程序审理。

五、执行通知可在采取执行措施同时或事后三日内发送

司法解释为防止实际操作中有可能隐匿、转移财产的，明确规定执行员立即采取强制执行措施的，也应当发送执行通知书，但执行通知书可以在采取执行措施的同时发送，也可以自采取执行措施之日起三日内发送。

六、对影响债务履行的直接责任人员可限制出境

依照民事诉讼法第二百三十一条的规定，被执行人不履行法律文书确定义务的，可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境措施。但具体可以对哪些人采取限制出境措施，民事诉讼法未作明确规定。司法解释规定，限制出境人员的具体范围，在被执行人是法人或其它组织的情况下，不仅包括其法定代表人、主要负责人，而且还包括诸如财会人员等影响债务履行的直接责任人员。被执行人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，则可以对其法定代理人限制出境

2007年10月28日第十届全国人大常委会常务委员会第三十次会议通过了关于修改《民事诉讼法 》的决定。自20 0 8年4月1日起实施。

新修改主要内容有：

1、当事人申请再审渠道有变 ：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。（原规定当事人既可以向原审人民法院申请再审，也可以向上一级人民法院申请再审。）

2、当事人申请再审的案件再审层级提高 ：“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”

这提高了再审的级别，同时在法院通过裁定决定再审案件中，给与法院更多的自由裁量权。对于检察院抗诉的案件，法院如果下放管辖，则只限于证据和事实问题，其他问题导致的抗诉再审则不能下放。这也解决了实践中法院和检察院关于管辖方面的级别之争。

3、当事人的申请再审权有了实质性的保障：修正案规定，无论法院是否决定再审，对所有的再审申请应当自收到当事人再审申请书之日起三个月内审查，依法作出再审裁定或驳回申请的裁定。对于人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当在三十日内裁定再审。

这与民事诉讼法原来的规定相比，都更切实地保障了再审程序主体的诉权。

4、新修正案更加注重程序正义：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

“

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

“

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

“

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

“

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

“

（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

“

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

“

（七）违反法律规定，管辖错误的；

“

（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

“

（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

“

（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

“

（十一）未经传票传唤，缺席判决的；

“

（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

“

（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”

在过去的认识中我们更多的是强调实体公正或正义的实现，比较忽视程序正义的价值和程序正义的实现。随着对法治认识水平的提高，人们已经逐步意识到程序正义的独立价值和重要性，开始强调对程序正义的维护和实现。这一点在再审事由的规定上有明显的体现。

5、将申请执行的期间修改为两年，不分公民和法人。（原先法律规定，申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月）这更加有利于当事人诉权的变现。

 解读新修后的民事诉讼法

 2010-6-26 11:57:33

 全国人大常委会28日表决通过全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决 定，这

一决定自2008年4月1日起施行。

破解“申诉难”与“执行难”

修改决定进一步将再审事由具体化，把民事诉讼法规定的再审事由从5项情形具体化为13项情形，为了避免由原审人民法院自己纠错较为困难，当事人不信任原审人民法院会公正处理再审申请的问题，修改决定明确规定当事人可以向上一级人民法院申请再审，同时明确人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，及时裁定再审或裁定驳回申请。将抗诉事由从现行法律规定的4项情形进一步具体化为5项情形，并明确规定接受抗诉的人民法院应当在30日内作出再审的裁定。

修改决定规定：被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

修改决定还规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”

将申请执行期间确定为2年

修改决定确定：申请执行的期间为2年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

修改决定同时明确了这一规定中所说的“期间”：从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。



 明确当事人申请再审的具体事由

修改后的民事诉讼法规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；原判决、裁定适用法律确有错误的；违反法律规定，管辖错误的；审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的；原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

此外，修改后的民事诉讼法还明确，对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

被执行人未履行义务加重处罚

修改决定规定，被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。

修改决定还规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

针对特殊情形延长当事人申请再审期间

修改决定规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

第三篇：民诉心得

庭审心得

今天，我们全体同学旁听了一宗关于买卖合同纠纷的民事庭审。在旁听过程中，颇有些感想。

首先，开庭的过程基本按照理论上严谨的程序进行。这是一起附带反诉的民事合同纠纷案件。首先是本诉的提起，由原告提出诉讼，而被告则针对原告提出了民诉反诉。民事反诉的提起，必须在举证期限届满时提起。如果提起民事反诉，举证期限会重新指定或约定，反诉方也因此负担了举证责任。并且应积极收集证据，支持己方的民事诉讼请求。以上这些属于民事诉讼准备阶段范畴。

其次，正式进入民事庭审阶段。这是民事诉讼的精彩阶段，既有程序的展示，也有实体权力关系的博弈。民事诉讼法本身是关于诉讼程序的部门法，它更多的是制约民事诉讼的条件，协调双方当事人之间的权利义务关系。在这次的民事庭审中，我切实地体会到了这些——既包括程序方面也包括实体法方面。

先说说程序方面，宣布开庭，核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避 ；法庭调查：当事人陈述案件事实；举证质证：告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证和视听资料；双方当事人就证据材料发表意见 ；法庭辩论：各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证 ；法庭调解：在法庭主持下，双方当事人协议解决纠纷，达成调解协议。而这次庭审最终达成了调解协议，双方当事人和解，并一致同意继续履行合。

实体法方面，双方的权利义务关系的辩论也是精美绝伦。法庭之上，唇枪舌战，针尖麦芒，既有合同有效性的争议，又有履行合同之债的请求。根据“谁主张，谁举证”的原则，双方同时出示了相关的证据。

最后，本案中的法官十分负责，忠于案件事实。立足调解的角度，充分考虑当事人的合法权益，最终做出了皆大欢喜的调解。

在这次庭审过程中我有很多的收获，这些不是在模拟法庭上可以学得到的。旁听这场诉讼我亲身目睹了，民事诉讼的一审庭审的基本上全部的程序，使我对其中的知识又重新温习了一遍。最精彩的应该是在当事人双方举证质证阶段，还有法庭辩论阶段。而法官为了庭审的效率和当事人双方的机会均等也会恰当的时刻打断双方的发言，以免使讨论的焦点偏离主体。法律之所以神圣，不仅仅是由于法院门口武警森严的戒备和法警们严格的检查，更重要的应该是从事法律职业者的素质——法官的渊博的学识和良好的修养，律师的敬业精神和优秀的专业素质。这次的庭审，便是很好的体现。

第四篇：民诉课件

西南大学育才学院法学院民事诉讼法学讲稿（王斌）

课程学习说明

课程性质

民事诉讼法学法学专业的一门必修课程，主要侧重是培养学生的民事诉讼法理论知识和运用《民事诉讼法》进行诉讼的实践能力。民事诉讼法学的主要研究对象是中国的民事诉讼法和中国民事诉讼实践。

课程目的了解和掌握民事诉讼法的基本理论、基本知识和基本技能，提高程序法意识，增强法制观念，树立公正民主的法律意识。

内容要求

熟悉各种民事诉讼法律规范，正确理解民事诉讼各种程序的规定，提高运用民事诉讼法进行诉讼、处理民事纠纷的能力。

成绩评定

学期成绩由三部分组成，期末考试成绩占70%，学期作业占20%，课堂出勤率占10%。准备材料

教材；《中华人民共和国民事诉讼法》；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》；等等。计划课时

本课程计划课时：51

正文:

一、三大问题

（一）学习民事诉讼法学的必要性？

1、民事关系发生的必然性；

民事诉讼法学的重要性，主要是在于它与我们的日常生活、与我们的切身利益密切相关。身处于市场社会中，任何一个民事主体都免不了要同别人打交道，进行交易活动，因而要产生各种各样的民事关系。如果交易规则得到了良好的遵守，市场秩序获得有效的维护，民事活动就会在游戏规则铺就的轨道上运行，民事纠纷则无由产生。【周末去重庆市】

2、民事纠纷产生的可能性；

生活不会一帆风顺。同样，民事活动并非总是一帆风顺的，可能会受到阻碍，民事权利义务关系有时会遭到扭曲、发生冲突。

【倒霉的一天】某人去商场买了假冒伪劣产品而产生产品责任，又因医生的过失而发生医疗事故，又因坐出租车出现交通事故受伤残，又因无端地被建筑工地上抛下的东西砸伤或被住宅楼上掉下的花盆砸伤，又因吃了从超市里买来的变质食物而中毒】。

例如：邻里之间的（楼上两口子大家）相邻纠纷，夫妻之间的离婚纠纷，婆媳之间的名誉权纠纷，照相馆将用户拍摄的底片丢失而产生的纠纷，男女青年因恋爱不成而揭露对方隐

私使对方精神痛苦（兽兽）、顾客在商店购物被店员强制搜身等等。

3、彻底解决纠纷终极方法。

这些形形色色的事件、纠纷都是我们身边经常发生、耳熟能详的，甚至我们在某个时候，可能还会亲身经历这类纠纷。有了纠纷，就必须找到相应的化解办法。当民事主体发生冲突、纠纷时，一个重要的解决途径就是向法院提起民事诉讼，此即常说的打“民事官司”。而解决民事纠纷，打“民事官司”离不开民事诉讼法。

【在我国人民法院系统中，审判民事、商事、房地产、劳动争议、知识产权、涉外、海事案件的业务庭都要适用民事诉讼法办案。因此，学习民事诉讼法对于维护我们自身的合法权益，实现司法公正，有重大意义。】

4、法律专业人士的必修课

【接见当事人——起诉——开庭——上诉——再审——执行】

（二）学习民事诉讼法学的困难性？

1、“催眠之诉”

民事诉讼法学属于应用法学，注重的是理论和实践相结合，特别是在掌握理论基础前提下的实践操作。但是，不要以为民事诉讼法很容易掌握，在日本，学生往往称之为“眠诉（素）”，用于指“睡眠的元素（眠素）”，也就是“催眠之诉”

2、“结构松散”

民事诉讼法给人的感觉一个字“散”，很难抓住要点，理清不出各个制度、规则之间的联系。因此，很多学生对于民事诉讼法的学习没有热情，但是，当你们在实践中去解决案件的时候，才会体会到民事诉讼法的重要性。不掌握它，你寸步难行。

（三）学习民事诉讼法学的方法？

1、理论上的研习————把“眠诉”变成“味诉”，化“散”为“体”

首先，我们要掌握民事诉讼法的体系，由几个部分组成，每个部分的又包括哪些内容，各内容对应哪些法律法规、司法解释等等。如果能够掌握这些，理论上的学习就没有问题。理论上的学习我们将在后面学到。【民间借贷——找法律适用】

2、实践中的领悟————来源生活就到生活中找到“答案”

“知”（Knowing）不能代替“知识”(Knowledge)。民事诉讼法学既是一门理论法学，也是一门实践法学。在掌握民诉法学基本范畴、体系的前提下，还要注重民诉法的应用价值。

【上诉，驳回，申请一审法院执行一审法院判决，递交法人证明及一审、二审判决书原件】

通过旁听法庭审判、参与法院执行程序、开展模拟法庭、利用暑期到法院或律师事务所实习、到法院调研等各种形式，采用理论联系实际的方法，一方面可以用所学习和掌握的民事诉讼法学的基础知识分析解决实际问题，另一方面，也可以通过实际案例的考察和剖析加深对民诉法的理解。

总之，学习民诉法，不仅要知道民诉法是什么，包括“纸上的民诉法”和“实践中的民诉法”，还要清楚为什么制定这样的程序规则，把握“理论上的民诉法”，否则就会陷入诉讼规则的丛林而不能自拔。

二、中国《民事诉讼法》的结构和体现

四编写28章

三、课后作业

（一）识记：中国民事诉讼法的结构和体系。

（二）思考：如何利用半学期时间学好民事诉讼法？

第一章 民事纠纷及其救济机制

第一节 民事纠纷

一、民事纠纷的概念和形成（一）民事纠纷的概念

【案例】离不掉的婚

【民事纠纷】〔民事争议、民事冲突、私权纠纷等等〕，是指民事主体基予一定的原因对民事权利义务的状态或民事权利的归属或民事责任的承担认识不一致所产生的矛盾。

【三种形态】A.法律有明确规定，但一些当事人不自觉履行法律的义务。如生产厂家出售假冒伪劣产品给消费者造成损害而不愿意承担赔偿责任。B.法律有明确规定，但各方当事人理解不一致。如深夜唱卡拉OK，一方认为是自己的正常活动，而对方认为侵扰自己的学习和休息。C.法律没有明确规定，以致各方当事人对自己的权利义务不明确。如电视台插播电视广告是否损害观众的合法权益等。

（二）民事纠纷形成的原因

1、政治的原因；【张茵提案废除劳动合同法】

2、经济的原因；【宝马7撞出租车，200或50】

3、社会人文环境；【东北男和重庆耙耳朵男】

4、主体个体性差异。【AA制结婚8年离婚】

二、民事纠纷的特点

（一）纠纷主体的平等性；

平等性是指发生纠纷的双方当事人之间并不存在一种相互管理、相互服从的一种隶属关系，他们之间是一种横向平等关系。例如：买卖关系，一方买一方卖，你付钱我交货，钱货两清各自走人。一旦发生买卖冲突，双方并不高低贵贱之分。行政纠纷的主体之间则是一种服从与管理的关系，是一种纵向的隶属关系。在考察他们的地位是否平等的时候，不要光看主体之间的身份如何，而是要看某一行为，双方之间的地位如何。

（二）纠纷内容的特定性；

民事主体之间的争议内容，只限于他们之间的民事权利义务关系，民事权利义务的争议构成了民事纠纷的内容，如果超出这一范围，则不属于民事纠纷。这种民事权利权利义务的争议可以概括为财产权利义务之争和人身权利义务之争。

（三）民事纠纷的可处分性；

可处分性是指民事纠纷最终如何来解决，当事人之间是可以通过自己的意志来决定的。比如，甲借给乙100元，乙不还钱给甲，于是甲乙之间围绕着100元是否应该偿还就产生了纠纷，最终100元是还还是不还双方当事人经过充分协商之间后，可以对这个问题做出自由的处分。但是，行政纠纷和刑事纠纷没有可处分性可言。

（四）民事纠纷的可平息性。

大多数民事纠纷可以采取和平的方法平息和解决。

第二节 民事纠纷的非讼救济

一、民事纠纷的解决机制

（一）概念释义

【民事纠纷的解决机制】是指一定社会中实行的，有效地解决和消除民事纠纷的一整套制度和方法。

（二）机制种类

1、自力救济

自力救济（又称私力救济），俗称“私了”，是指没有第三者协助和支持，双方纠纷主体依靠自己力量解决民事纠纷的方式。包括：自决、和解等。

〔自决〕是指当事人一方自行来解决纠纷或保护权益。自决很难受到正当程序的控制，自决过程和结果难免强者以优势强行解决纠纷，从而弱者获得不公平的对待或结果，所以现代法治社会，当事人一方能够运用的需是法律允许的“自决”方式。

〔和解〕又称“协商”，是以“和”的方式，达到“解”的目的。换言之，是指双方纠纷主体以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。如果一方纠纷主体以其优势强行解决纠纷的话，则是压服而不是和解。i

〔注意〕：和解具备法律效力吗？

通常情况下，和解协议具有民事合同或民事契约的性质和效力，但是不具有强制执行力。

2、社会救济

〔调解〕

调解是以“调”的方式达到“解”的目的。“言”与“周”谓“调”，即第三者(调解人)在双方纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成其相互谅解相互妥协。所谓 “解”，是指双方纠纷主体达成解决纠纷的合意。

在调解中，调解人是中立的第三方，可以是国家机关、社会组织或个人。我国现行法律规定或允许的调解，主要有:人民调解、法院调解、仲裁调解、行政机关调解、劳动调解、消费者协会调解等。根据我国现行法律的规定，人民调解、行政机关调解、劳动调解、消费者协会调解民事纠纷不得收取任何费用。ii

〔注意〕：调解的法律效力。

（1）通常情况下，调解协议具有民事合同或民事契约的性质和效力，不具有强制执行力，只能依靠当事人自觉履行。当事人达成调解协议后不履行的，是就调解协议还是对原纠纷申请仲裁或提起诉讼呢?我国现行法律对此多未作出明文规定。根据最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第9条的规定，调解协议被法院撤销或者被认定无效后，当事人可以就原纠纷起诉。

（2）调解协议经过一定程序而具有与法院判决相同的效力。比如，仲裁庭依据调解协议制作的调解书或裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力;在我国，法院调解协议和经过公证的具有债权内容的调解协议，具有与法院判决相同的既判力、形成力或执行力。

〔仲裁〕

“仲”乃“居中”之义，所以“仲裁”即居中裁决之义。具体说，仲裁是指民事纠纷双方主体在民事纠纷发生前或发生后达成协议(仲裁协议)或者根据有关法律规定，将纠纷交给特定的中立的民间组织(仲裁机构)进行审理，并作出具有法律效力的裁决(仲裁 裁决)。

仲裁以当事人自愿仲裁为常态。所谓自愿仲裁，是指当事人双方达成仲裁协议，自愿申请仲裁来解决纠纷。但是，近年来许多国家建立了一些特定情形下的强制仲裁，比如，我国的劳动争议仲裁，然而目前这类仲裁的数量很有限。与自愿仲裁不同，强制仲裁因为缺少当事人仲裁协议(即不是当事人自愿选择的)，所以仲裁裁决往往缺少终局性，即当事人不服仲裁裁决的可以提起诉讼。iii3、公力救济

公力救济机制主要包括行政裁决和民事诉讼。

按照我国现行法律的有关规定，行政机关或具有行政职能的机构只能对特定的民事纠纷依职权解决。在民事解决纠纷领域，民事诉讼是主要的公力救济机制。

我国许多法律直接规定了行政机关或具有行政职能的机构依职权解决特定的民事纠

纷。比如： «土地管理法》第16条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现。”

二、民事纠纷的非讼救济

（一）民事当事人自行协商和平解决纠纷

（二）各种社会全体组织规劝平息纠纷

（三）有关部门依职权处理纠纷

（四）人民调解委员会调解纠纷

（五）仲裁委员会仲裁纠纷

第三节 民事纠纷的诉讼救济

一、民事诉讼的概念与特征

（一）概念释义

1、“诉”“讼”两字的发展（中国）

第一阶段：诉”和“讼”儿子分开使用；西汉和西汉以前的律文和有关文献资料中，均只用“讼”字，而无“诉”字。

第二阶段：“诉”和“讼”二字开始连用；文献资料中“诉”和“讼”二字开始连用。——东汉。《后汉书·陈宠传》中说：“西周豪佑并兼，吏多奸贪，诉讼日百数。”

第三阶段：“诉讼”一词正式进入律典。元朝。元朝的《大元通制》第十三篇的篇名即为“诉讼”。这个概念一直延用至今。

2、“诉讼”一词的词义

“诉”——告，控告；“讼”——争，争辩

告和争辩——双方（原告和被告）；争辩——是非曲直

哪里（官府）——司法机关

告，争辩，裁判，执行——行为（活动）；代理、辩护、作证、翻译等——活动（人）

这些人之间——因为“诉讼”产生各种各样的关系

3、诉讼的本质

〔原始社会〕有纠纷；无诉讼——依照习惯、习俗解决纠纷

〔阶级社会〕有纠纷；有诉讼——因为有国家和法律。司法机关裁判权（国家授予）————裁判（依照法律）

本质：国家授权给一定的机关，通过诉讼，查明案件与纠纷的事实，应用法律，解决争端，来维护统治阶级的统治秩序和利益。

〔现代社会〕司法机关裁判权（宪法赋予——人民制定宪法）————裁判（依照法律——人民制定的法律）

本质：诉讼的本质是国家对解决社会成员之间争议的一种干预，其目的在于制止对他人权益的侵害，建立正常的社会秩序。

4、诉讼的概念和种类

诉讼iv一词，俗称打官司，通常的理解，是指国家司法机关依照法律的授权，按照法定的程序和方式解决纠纷的活动。诉讼俗称打官司。根据国家解决当事人之间争议的内容和方式的区别，通常把诉讼分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三种类型。

5、民事诉讼的概念

【民事诉讼】 是指国家为了维护社会政策的秩序，维护公民、法人和非法人团体的民事权益，在当事人和全体诉讼参与人的参加下，承审法官依法审理和解决民事冲突以及强制秩序生效法律文书的活动。

【狭义】民事纠纷的审理和法官判决过程，不包括生效判决的强制执行。

【广义】纠纷审理、法官判决和生效判决的强制执行。

6、民事诉讼的本质

是国家强制解决民事纠纷的一种方式，国家职能之一————国家

是权利主体凭借国家力量维护其民事权益的司法程序。———个体

（二）民事诉讼的特征

1、行为性（活动性）；承审法官的审判活动、当事人和其他诉讼参与人的活动；

2、法定性；民事诉讼的依法进行；

（1）民事诉讼具有公权性质。（国家权力是公权,个人权利是私权）民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事纠纷。

公权即国家权力————法院代表国家——行使审判权——解决平等主体之间的民事纠纷。

〔法律依据〕：我国《宪法》第123条规定，”中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。“ 《民事诉讼法》第6条规定”民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

（2）民事诉讼具有强制性。民事诉讼是解决民事纠纷的司法手段，这就决定了它具有强制性。

①启动和发展。诉讼程序的启动、发展，无须双方当事人自愿。只要原告起诉符合民事诉讼法规定的条件，无论被告是否愿意，诉讼均会发生。

②裁判。诉讼发生后法院的裁判具有强制执行力。

4、民事诉讼的阶段性；

5、民事诉讼的程序性。

法院或当事人及其他诉讼参与人，都需要按照民事诉讼法设定的程序实施诉讼行为，违反诉讼程序会产生相应的法律后果。

注意：民事诉讼也必须根据民事实体法律规范等对民事纠纷作出最终结论（判决），违反民事实体法律规范的规定，同样产生相应的法律后果。

严格规范性————民事诉讼法和民事实体法——

二、民事诉讼的内外部关系

（一）民事诉讼的内部关系

【民事诉讼的内部关系】是指人民法院承审法官、当事人以及诉讼参与人在诉讼中的地位以及他们相互之间的关系。

☆审判权和诉权行使所形成的关系☆

（二）民事诉讼的外部关系

【民事诉讼的外部关系】是指民事诉讼与其他救济行使之间的关系。

【相同点】和【不同点】

【课后作业题】

☆民事诉讼和非讼救济形式的共同点？

☆举例说明，民事诉讼与5种非讼救济形式的区别？

第五篇：民诉思考题

第一章 民事诉讼与民事诉讼法

2、什么是民事诉讼？它有哪些特征？

民事诉讼是指法院、当事人以及其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由此而产生的各种诉讼关系的总和。其特征：

1、民事诉讼具有严格的规范性

2、法院审判活动和当事人诉讼活动是民事诉讼的动因

3、民事诉讼过程的阶段性和连续性

4、试述民事诉讼法的涵义与性质。

涵义：民事诉讼法是调整法院和其他诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。

民事诉讼法的性质：

1、民事诉讼法是基本法

2、民事诉讼法是部门法

3、民事诉讼法是程序法

第二章民事诉讼基本理论

2、试对“诉权”、“诉”、“诉讼权利”、“起诉”、“诉讼标的”这几个概念做一比较。

诉权是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。实质是司法保护请求权（司法救济权）。

诉是指当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出予以司法保护的请求。诉讼权利是指诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体所享有的实施一定诉讼行为的可能性。

起诉是指当事人就民事纠纷向人民法院提起诉讼，请求人民法院依照法定程序进行审判的行为。

诉讼标的是当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系。

第七章第二审程序

2、上诉案件的审理特点有哪些？

上诉是当事人不服法院未生效的判决或裁定，在法定期间内向上一级法院提起变更或撤销该未生效裁判的请求所引起的诉讼程序。

保证审判者认识的往复性；给审判者设立审判者；保障当事人的正当权利；统一法律适用。

3、简述当事人提起上诉的条件。

实质要件：

1、上诉人与被上诉人须适格；

2、上诉人须具有上诉利益。

形式要件：

1、裁判具有可上诉性；

2、上诉须在法定期间内提起；（不服判决的上诉期间为15日；不服裁定的上诉期间为10）

3、上诉须向一审人民法院的直接上一级法院提起；

4、上诉须采取书面形式。