唐律疏议

第一篇：唐律疏议

《唐律疏议》之自首

浙江工商大学法学1102 张伊梦 1109100224 【摘要】

在学习了隋唐的法律制度后，我想对《唐律疏议》中的自首做出进一步探究。唐律自首制度无论在《唐律疏议》及其他唐律文献中都有诸多记载，是唐朝重要的刑罚原则。唐律疏议主要分《犯罪未发自首》及《犯罪共亡捕首》两篇对自首进行分析解释。此论文中，我将从以下几个方面对自首进行浅议。【关键词】

自首、《唐律疏议》 【正文】

古代自首，是指犯罪后在犯罪行为未被发现或者罪犯未被官府捕获前，主动向官府投案，如实供述自己的罪行，从而得到官府免除或减轻处罚的宽大处理。而在唐代，严格区分了自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能到官府交代罪行的，叫做自首。对于自首者，唐律采取“原其罪”的原则，即免于追究刑事责任。但犯罪被揭发，或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。自新是被迫的，与自首性质不同。

一、我国古代自首制度源远流长

早在西周时期，《尚书康诰》中就有“既道极厥辜，时乃不可杀”的记载，即犯罪人已经述说全部犯罪事实,虽犯大罪,亦可不杀。明代丘睿就认为:“此后世律文自首者免罪之条所自出也。”那时的自首与现代意义的自首不同,还包括坦白。到秦汉,自首制度日益完备。如《法律答问》中就记载: “隶臣妾系城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当笞五十，备系曰。可以看出，此时的自首只能减刑，不能免罪。汉代的自首制度就有所不同,已经可以免罪。如《汉书淮南衡山王传》载:武帝“元狩元年冬,有司求捕与淮南王谋反者，得陈喜于孝家，史劾孝首匿喜。孝以为陈喜雅数与王计反，恐其发之，闻律先自告除其罪，„„孝先自告反,告除其罪。”魏晋南北朝基本上承袭了汉的立法，并无太大变化。到唐朝，自首制度就相当完备了。以后各朝自首制度虽然也有变动，但始终脱不了唐朝立法的窠臼。

二、唐律规定自首的成立条件

第一，犯罪未发，在犯人犯罪后没有被官府发现的时候，去自首才能成立。唐律此规定重在犯人有没有诚心悔过，但是又有其局限性，适用面窄不利于案发的犯人自首。第二，自首时必须要如实交代自己的罪行，如果交代罪行时有所保留而被发现了，要承担相应的刑事责任。只有如实交代才能“原其罪”。第三，交代此罪带出彼罪也算自首。即因为此罪被捕，审讯时交代了彼罪的罪行，可以按自首处理。

此外，唐律规定不是所有犯罪都可以享受自首的待遇。凡“于人损伤，于物不可备尝”，“越渡关及奸，并私习天文者，并不在自首之列”。即对侵害人身，毁坏贵重物品，偷渡关卡，私习天文等犯罪，即便投案自首也不能按自首处理。因为这些犯罪的后果已经不能挽回。

三、《唐律疏议》中自首的刑事责任

一般情况下,对于一罪之自首,免除该罪刑事责任。即“诸犯罪未发而自首者,原其罪。”对于数罪,免其自首之罪的刑事责任。主要规定有:

1、对于犯有轻重不同的罪责的,其轻罪，虽被发觉,但能够自首重罪的,可以免除其重罪的刑事责任。即“其轻罪虽发,因首重罪者,免其重罪。”

2、一罪已被追究,而自首另一罪的,免除另一罪的刑事责任。《唐律疏议》规定:“假有已被推鞠,因问乃更别言余事,亦得免其余罪。”这些规定也是:“未发而自首”原则的引申与发展。遣人代为自首与犯罪人自首相同,相为容隐(包庇)者告发亦与犯罪人自首相同。所谓遣人代首,如甲犯罪,派遣乙到官府去代他自首,不限亲疏,只要出于犯罪人的委托而代他自首的,就和犯罪者本人自首相同。依法得相为容隐即同居之人及大功以上亲应相为容隐,而部曲、奴婢依律得为主人容隐,如上述负有相互容隐义务者到官府告发,亦同于罪人自首之法。如果犯罪人已经知道别人要到官府告发而自首的,虽不能完全免除其刑事责任,但可以减罪二等处理。如系逃亡的罪人或叛乱已经上道的人,虽然没有到官府自首其罪行,但能归还本所的,亦即归还于当初叛逃之所在地的,亦可以减罪二等处理。

3、自首不实及不尽者,只追究其不实不尽之罪的刑事责任,但应判处死刑的则可以减一等治罪。《唐律疏议》规定:“即自首不实及不尽者,以不实不尽之罪罪之。”

四、唐代自首制度与儒家思想

中国古代法发展至唐律的过程标志着自西汉以来“引礼入律”儒家思想法律化过程的最终完成，唐律成为礼法结合的最终产物和儒家思想法律化的集大成者。唐代以儒家思想为指导思想，故统治阶级处处体现以礼为本。唐律作为唐代之基本法律也处处体现了以礼为本的思想，唐律中的自首制度自然也不例外，其自首体现了儒家“过而能改，善莫大焉”的古训。《旧唐书·王彦威传》所记载的兴平县人上官兴醉酒杀人自首案，就是对唐律自首制度以及体现于其中的立法关系的精要阐述。

五、中国自首制度与外国的比较

与中国的自首制度不同的是，西欧许多国家包括其原来的殖民地地区的刑法中都没有规定自首，我国的澳门地区的刑法深受葡萄牙刑法的影响，在刑法中同样也未规定自首制度。且外国刑法中自首通常是一种任意减轻的事由，只有少数“犯罪人在搜查机国家在刑法中规定了自首制度如日本刑法第42条第一项规定：关发觉以前自首的，可以减轻处罚。”这些国家和地区自首行为通常被认为是犯罪后的良好行为而在量刑时作为有利于被告的情形加以考虑。相比较而言，一千年多前制定唐律中对自首的规定更全面、准确，更便于适用。

实践证明，自首制度能够最大限度的促使重大案件迅速破案，使刑事案件能够得到及时的审理，对犯罪分子产生警告和产生威慑力，在全球犯罪率持续上升的今天，唐律的自首制度对各国的刑法任然有着积极的借鉴意义。

【参考文献】

[1]曾宪义，《中国法制史》，北京：北京大学出版社，202_.7 [2]陈觉为,论古代刑法当中的自首制度[J],甘肃政法成人教育学院学报,202_ [3]乔 伟,唐律研究[M],济南:山东人民出版社,1985

第二篇：论《唐律疏议》之礼治精神与法治精神的对立与统一

齐汇 清华大学法学院

唐高宗永徽年间颁布实行的《唐律疏议》是唐朝立法的杰出成果，是中华法系的传世之作。唐律总结和发展了以往历代立法的经验，将封建立法推向高峰，并对后代的立法产生了 极其深远的影响。

中华法系之最大特点莫过于将礼与法的双重标准作为对人们行为规范的准则。法律由其本身的价值标准及内在逻辑结构所决定，它要求所指向的对象具有同等的身份。而中国古代早在上古时期就已经形成了以礼为核心的“礼有等差”的宗法制社会。其强调“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此不得与民变更者也”的宗法信条。在传统的农业社会，自给自足的自然经济造成人们安土重迁、聚族而居的生活习惯和居住方式，人们多生活在几世同堂且基本上由同姓宗族构成的家庭社会之中。亲属关系成为人们主要的社会关系，亲情义务渗透到人们生活的方方面面。当古代社会面对着具有普遍约束力的法治社会与“礼有等差”的封建法治社会时，其内部根源往往产生不可回避的矛盾，而这种矛盾又集中体现在基于伦理关系而形成的亲情义务和以国家统治为基础的法律义务之间。作为社会的每一个个体，古人往往肩负着两项重大的义务：作为家族内部成员，其肩负着“同宗共财”“同居相为隐”“为亲复仇”“尊长卑幼”等家庭伦理道德的义务；作为社会的一员，其同时又肩负着守法的法律义务。两种不同的义务，赋予了古人两种不同的身份，即亲情身份与法律身份。

如何协调亲情与法律之间的冲突，使他们能够更有效的共同维护社会的存续，这是中华伦理法在不同的朝代所探求的一个共同的问题。情法并立，互为轻重；既不以法伤情，又不以情淹法，共同为治-------这是传统的中国文明所确立的二者的关系原则。

在唐代，封建等级制度已经非常的完备，封建礼教的思想已经深入人心。早在两晋时期，统治者就认为“礼治”是法制的灵魂。“贵贱有等，长幼有序”的儒家“礼治”思想成为晋代法制的指导思想。在南北朝时期，“纳礼入律”的思想进一步加强这也为日后唐律中礼法之完备奠定了坚实的基础，开礼法之先河。唐律是一部完备的封建法典，其律学的成就是多方面的。唐律涉及刑事、民事、行政、诉讼等多个法学领域，包罗万象。其立法技术空前完善，法律空前完备，可谓之疏而不漏。我认为，在诸多领域的立法中，最能体现其作为中华法系集大成之作的应该是其关于身份、家庭、婚姻以及与之有关的诉讼行为的立法。这些立法中，我们可以看到以伦理法为基础的封建法制在处理身份、尊卑、男女、长幼、良贱等不平等的社会关系与其本身的具有普遍约束力的法律原则与法律规范时，所面临的冲突与矛盾，并进一步探究古代立方对于这一矛盾的回避和化解。

封建特权制度下情法之冲突与统一

就法律本质而言，法律是一种具有普遍约束力的行为规范。法律的宗旨是在纷繁复杂的社会意识形态中寻求达到或基本达到的一种公平。而这决定了其本身要求全体社会成员，不论其社会地位、亲属身份、性别如何，均得无条件遵守。用西方的法学观点来说就是法律面前人人平等。而这一点早就在先秦的法家思想中就有所认识。中国古代社会重视宗法伦理。在以血缘和婚姻为纽带的亲属团体关系内部，人与人之间存在着包括权利与义务等内容的伦理亲情关系，而中国古代法律规范就靠于亲情关系，往往因为法律关系人的亲情身份而改变。

以夫权、父权为核心的封建婚姻，家庭制度，是唐代国家制度的重要基础，是社会等级关系的重要标志，也是古代法律所保护的社会关系的重要方面。唐律为了维护封建伦理纲常，对婚姻家庭制度以法律强制人们遵守。唐律是维护以夫权、父权为基础的封建婚姻家庭制度的有力工具尊卑、长幼、夫妻之间在法律上具有明显的不平等地位。而这些不平等在尊卑长幼之间集中体现在确立家长的全面统治权和设“不孝”罪列于“十恶”。其具体表现在亲属相犯准五服论处，同居共才，共同犯罪以造意为首，同居有罪相为隐等定罪量刑的主要通例上。在婚姻关系的产生、变更、消灭的过程中，这种不平等的关系主要表现在维护“父母之命，媒妁之言”的原则、维护“一夫一妻”为基础的多妾制，惩治“违律为婚”与“嫁取违律”，“七出三不去”的离婚制度上。

虽然在社会的各个阶层，在男女、长幼、尊卑、良贱之间存在着这样一种极不平等的社会关系，但这种不平等的社会法律关系能够在漫漫几千年的封建法制中一朝一代的继承下来不仅仅是因为其社会伦理道德的构建，而是具有其法律本身内在的原因。在封建等级社会中，社会成员的身份与等级差别不是固定和一尘不变的，而是随着其自身年龄的增长，后代的出生和自身在仕途上的晋升而变化发展的。只要其生命可以延续，每一个社会成员都有可能成为家族的尊长。伦理之网在自然力的推动下，缓慢地垂直移动，网上的每一点皆机会均等的经历者由低而高的旅程。法律承认这种自然的演变，并同样保护新尊长的特权地位。

不平等的礼治与要求具有平等主体的法制在封建宗法与等级制度的社会背景下产生冲突。而在此问题上法律对于亲情作出了让步。先卑幼，后尊长-------等级差别被机会均等的法律原则加以强制力的保障。法律本身仍然是公正的，它并没有袒护任何一种具体的人，只是保护着一种含有社会内容的自然关系；而自然关系中，人人机会均等。

唐律强调以家庭为社会之基本单位，强化家长权利，增强家族血统之凝聚力。在一定的范围内，甚至不惜违反法律的一般原则，以在一定程度上损害国家司法权为代价。

如家人共犯独坐尊长。《唐律疏议•名例律》规定：“若家人共犯，止坐尊长”。又如“有妇人尊长，共男夫卑幼同犯，虽妇人造意，仍以男夫独坐”，而这与共同犯罪以造意为首的司法通例相悖。按照法理应该是谁犯罪处罚谁，可在古法中家长或家族中的男夫对国家承担着比其他家庭成员更多的法律义务。家庭内部成员的犯罪，往往将视为整个家族的犯罪，连坐制度也是这种法律关系的产物。而

这也进一步的强化了家长在家族中的权威和支配地位。

又如古法在确定保护财产所有权的一般原则时，对于发生在具体特定伦理关系的人们之间的财产侵权行为确定了特殊的处理办法。《唐律疏议•盗贼》规定：“非家庭成员，但属五服之内，具有亲属伦常关系的成员之间窃盗财产，构成犯罪；但对于行为人不得依照一般盗窃罪处理，而应在普通盗窃罪法定刑罚基础上减等处罚。

再如，法律保护人身权不受侵犯，绝对禁止以幼犯长、以卑犯尊。可又有例外。《斗讼律》（总三百三十五条）规定“诸祖父母、父母为他人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿讼”。就算是有折伤对方尊长者也可减刑处理，但又规定：如果是曾祖父母殴击祖父母、父母、子孙就不得实行反击，“止可解援，不得殴之”，否则按“常律”论处。法律中的正当防卫本来是以合适之手段对于他人给予自己人身权的侵犯所实施的一种救济行为。可基于“礼有等差”的封建伦理原则，法与礼的冲突又一次出现。而法律进一步退让的结果是：唐律以封建伦理为立法基础，防卫对象的规定完全服从亲疏、尊卑之序，对于尊亲属对别人或对自己的不法侵害都没有正当防卫的权利。

在整个封建法制中，特权制度随处可见，八议、请、减、赎、官当、免官等都是对皇亲、国戚、贵族、官僚及其近亲属的保护。而这种保护往往不基于财产而基于身份，这实质上是对法治的无礼践踏。

可是，当礼、情、尊、长、特权等一系列出于家庭本位、身份本位的制度将法的平等性与普遍性剥削和侮辱之后，封建古法有通过谋反、谋大逆、谋叛、大不敬、恶逆、不道、不孝、不义、不睦、内乱这“十恶”否决一切特权，有强制力来捍卫自身的尊严。在封建特权制度下，情法相互退让，相互回避，在冲突中实现统一。

宗族内部犯罪之情法冲突与统一

唐律乃一部集大成之封建法律，其确立的法治思想中大量的溶入了封建等级身份差别的思想《唐律疏议》将亲疏、尊卑、良贱之间的种种法律关系和法律行为之后果表达得十分严谨细致，而往往用语宽泛，可谓之疏而不漏。可是当某些犯罪行为发生在宗族内部时，由于亲权者和被害者同为尊长时即会造成法律与亲情两者的优先请求权问题。在上段论述中有关夫祖受侵害的防卫的规定中，若是这种斗殴发生于近亲之间，远亲之间，近亲与远亲之间往往会带来种种道义与法律的冲突。导致卑幼者在正当维护自己尊长权益的行为中处于情法矛盾之两难境地。

又有唐律中规定，对于预先已知的来奸者进行杀伤，也可以作为正当防卫而不受处罚。疏文以“问答”举例说：“问曰：外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否？答曰：设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辩，纵令知犯，亦为罪人。”但是如果是尊亲来奸幼妻，是否适用于正当防卫论呢？内乱者疏议曰：“禽兽其行，朋淫于家，紊乱礼经，故曰内乱。”而这是否又成其为内乱呢？儿子是以十恶相告还是以同居相为隐？是以幼犯长还是正当防卫呢？如果儿子对尊长的这类淫乱行为无权过问的话，是否又会将整个封建法制与伦理道德引向另一个极端呢？

进一步我们可以来探究唐律中一项维护家族血统团结的法律通例-------同居有罪相为隐。在相为隐的范围上唐代超过了汉代的“亲亲相匿”的原则。《名例律》第四十六条规定，唐代相隐的范围为“同居”。所谓“同居”，疏文：“谓同财而居，不限籍之同异，虽无服者，并是。”总的来说就是家庭内部有人犯罪，其他成员可以向官府隐匿其罪行，甚至可以向其透漏消息，使其逃逸，以免法律制裁。对子孙来说，为亲者隐既是权利也是义务，子孙不得告其尊长。《斗讼律》第三百四十五条规定：告祖父母、父母者，绞。因为这既违反了“同居相为隐”的原则，又犯了《名例律》“十恶”中的“不孝”之罪。可是问题在于，在子孙告发父祖的情况下，被告发的父祖应如何处理？从法理上讲，如果举报情况属实应该定刑量罪，依法承担法律责任。唐律规定，被告之父祖，则不论所告是否属实，均作自首而免于处罚。这种有悖于常理的法律制度的依据在于让子孙在父祖犯罪的情况下，能够以极端的方式舍身救父祖，以自己犯罪受罚为代价换取父祖的免于处罚。这充分体现了法律对于亲情的避让，并以一种比较有悖常理的和比较极端的方式表现出来。就法律自身而言，则是以一种曲折的方式，适用罪有所罚的原则，在形式上保持了国家法律的尊严。同时这也体现了中国古代法律的某些自然主义特征，即一命一罪。

复仇观之情法冲突于统一

在亲情义务与法律义务发生冲突的情况下，解决矛盾的办法或者是法就于情，或者是情让于法。然而在纷繁复杂的社会生活中，发生冲突的法律关系与伦理关系有时常常出现难分仲伯的状况，他们二者往往体现的政治、伦理准则在社会政治生活中受到大体相同的重视。在一定的情况下法就于情或情让于法都会导致对社会家庭伦理道德的不良结果，这种矛盾往往属于情法矛盾最根本最尖锐之矛盾，也是中华法系两大支柱理论礼与法之间最为交叉与模糊的地带。而这种矛盾在现实社会中突出体现为古代法对复仇观的认识。

“父母之愁，不共戴天”。血亲复仇，原本是人类的一项权利，也是义务，人类在进入文明社会之后的很长一段时间，这种复仇权仍然存在。随着生产力的不断发展，新的生产关系也在国家、家庭与个人之间形成。国家在进步过程中逐步将剥夺一个人生命的权利收归中央。可是在重伦理重宗法的中国社会，政府对于血亲复仇从允许到限制再到禁止的这一历史过程经历了漫长的岁月。我们可以看到唐律中对其国家司法审判制度的规定总的来说体现的是一个“慎杀”的基本原则。唐代的法律规定，凡是死刑的案件统统都要经过层层审校，最终由皇帝批准方可予以执行。唐代还提出了会审制度，即大理寺卿，刑部侍郎，御史中丞会审重大疑难案件的制度。这一些制度都集中反映了唐代各项法律制度的健全与完备。可是对于复仇的禁止问题仍然存在很大的阻力。唐代统治者一方面想加强中央集权，加强法的强制性和普遍约束力禁止在民间实行复仇之行为；另一方面，这又与唐代重礼法重伦理的基本思想相悖。因此从中央到地方对于血亲复仇这一行为的合法性与合理性的问题展开了一场激烈的讨论。

>谏官陈子昂认为：一方面，对复仇人的杀人行为依法定罪量刑，处以死刑；另一方面，对其舍身尽孝之行为据情据礼加以表彰，为其立碑设匾，旌表其门。而礼部员外侍郎柳宗元却反对陈子昂的观点，他认为：“父不受诛，子复仇，可也；父受诛，子复仇，此推刃之道复仇不除害”。违法则不得旌表其门，因为它同时不和经义；符合经义则不得处以刑罚，因为它不违反法律。柳宗元提出应严格限定“仇”的含义，通过排除对与法律发生直接冲突的那部分复仇行为的合“理”性，实现法律与亲情，与礼的统一。

唐律在解决其情法冲突的时候，以相互避让的方式表现为移乡避仇制止。《唐律疏议•盗贼》篇规定，杀人者遇赦免刑，而被杀者家中尚有近亲属，为执行赦令，又防止仇杀，被赦者不得返居故乡，要移居千里之外落户。空间上的距离一则可以淡化仇情，二来给复仇带来难度。但值得注意的是法律有移乡避仇的规定，并不是说被杀者的子孙或其他亲属有权杀遇赦回乡的杀人者。法律一方面采用回避一方面仍然禁止，用双重规定来防止仇杀的恶性循环。

一点看法

中国古代是一个家庭本位的农业社会，以血缘关系和婚姻关系为两大纽带构成一个个大的家族和亲属集团。形成了包含着权利与义务的亲情关系。作为家庭中的一员往往是基于不同的身份地位而具有对于家族不同成员的权利与义务。另一方面，法律作为国家强化其统治职能的工具，要求对于每一个社会成员个体具有普遍之约束力，作为国家中的每一个个体都有遵守国家法律和社会公序良俗的义务。当家庭义务与法律义务同时存在时，不可避免的在某些方面会产生一定的不协调和冲突。如何不因为法律的强制性和普遍性而破坏封建礼治下的亲亲尊尊关系，维护一定封建特权阶级的特殊利益；另一方面又必须考虑基于家庭血统的等级牌位与基于官僚制度下的社会不平等地位如何与国家法律的强制性规范相吻合，是历朝历代统治者和立法者所探求的一个重大问题。而正是这种礼与法的矛盾与冲突形成了中华法系的最大特点-------礼法合一的封建伦理法。古代统治者在其立法改制的过程中既要考虑到法律由其自身性质和内在逻辑结构所决定的平等性、强制性与普遍性原则，又要适应宗法亲情，礼有等差的社会伦理道德习俗的要求，从而形成了不同的阶层，不同地位的人适用不同的法律；不同阶层不同地位的社会成员之间发生刑事、民事和诉讼法律关系时，又要基于不同的亲疏、尊卑、男女、长幼、良贱关系适用不同的法律；在同时具有亲、尊、长等关系存在时又要比较孰重孰轻，谁主谁辅的先后次序关系，可谓难矣。这些复杂关系的处理体现了唐代高超的技术手段，先进的立法思想，也展现了古代立法者的智慧。唐代立法者基于“德礼为政教之本，刑法为政教之用”的儒家思想，结合在当时社会业已形成的并普遍流行的法律观念，就司法实践中的复仇问题及立法中的亲情与法律的冲突问题，引礼入律，引亲情入法，为法律确定了一条解决亲情与法律相冲突的特殊模式，并对后世立法、司法及民众法律意识，产生了重要影响。

但是与此同时，我们也应该冷静的思考在这种情法冲突的背景之下，对中国法制发展的作用与影响。客观地说，道德伦理亲情义务的强化对于法律发展产生了消极的影响。

其一，由于这种结合本身以及其引发的一系列不可回避不可解决的冲突。使得法律在其适用过程中其作用、效力均得不到充分的发挥，而每每在伦理信条、礼有等差的迷阵中碰壁，不能通过其广泛的实践活动自我发展自我完善。

其二，法基于礼而作出的审判结果往往不能以法理来自圆其说。法律解释与司法过程在除“十恶”之外的犯罪行为审判过程中，屈尊于情理之下，成为为礼治服务的一种奢侈品，一瓶万能胶。

其三，这种结合不利于全民法律观念的形成。在复杂的社会生活中，人们往往习惯于用伦理与道德的眼光来衡量事物的是非对错。法律在礼的精神的大环境下，往往对于广大的贫民阶级的利益不能实施有效的保护。基于种种尊长的特权，使得人们对于法产生了逆反之心理，认为法不是用来维护自己利益，而是用来维护统治阶级与压迫阶级利益的工具。在中国传统社会里“恶法”“息讼”观念深入人心，人们往往并不认为法律与“公平”“正义”“神圣”“秩序”有什么直接关联，对于法的认识是相当混杂的。

当代中国的法制建设之路还十分的漫长，一方面原因在于我国进入法制化轨道的历史还很短，许多的法律条款还有许许多多的不健全之处，对于某些行为的规定过于的宽泛，扼杀了一些先进团体在科技、管理、金融、文化、法制等方面的更进一步的发展；而另一方面有些法规又对于某些领域的活动管理又过于狭窄，使得许多不法之徒在法律的空隙中牟取不当得利。中国在长期的封建社会发展过程中，没有形成法治的思想和传统，总的来说是一个人治的社会。就在我们建设社会主义现代化的今天，人们的法律意识与法制观念依然十分的淡薄，法律的神圣感和权威感还远远没有深入人心。当人们的正当权利受到侵害时，往往以回避和私力救济的手法加以解决，而不会想到或是想到并不愿意用法律的武器来维护自己的正当权利，捍卫自己的尊严。人们往往习惯于用道德和情理为第一反应来明辨是非，而不是以法律作为一种条件反射式的本能来思考，这在法治社会中是可悲的。道德与伦理对于人类的发展有着极其重要的作用，但在法治社会中，法律较之前二者应该更加的神圣与庄严。法理来源于道德，也服务于道德，但决不能被道德所抑制。

历史上，曾经存在各种治理社会的方法：有凭君王意志而号令天下的人治；有奉道德为根本法则的德治；有“亲亲尊尊”、“礼有等差”的礼治；有拜宗教为绝对主宰的“神治”；有尊法律为最高权威的法治。实际中，没有纯粹单一的类型，在同一社会中的某一时期，往往是几种类型并存，以其中一种类型为主。而这几种类型之间没有高下优劣之分，选择哪种类型，通常取决于特定社会的经济、政治和文化等条件。近代以来，越来越多的国家选择法治道路。实际上，法治的胜利通常是宗教衰落、道德私人化和政治民主化的结果。家庭关系的简单化、人际关系的陌生化、文化的多元化，使的多数国家过去奉行的统一道德被分割，等级社会的尊卑关系被淡化和打破。近代的政治民主化是对古代

专制集权的反叛。虽然政治民主化的道路经历了曲折的发展历程，但在德治、神治、礼治和人治逐渐存在社会和思想基础的条件下，法治以一种必然登上了历史舞台。

但是，在提出依法治国，建立社会主义法制国家的今天，我们是否可以将中国传统思想中的亲情义务与亲情关系通通抛弃呢？是否可以认为“法律万能”呢？我想，答案是否定的。在法制社会里，法律永远只是社会主体的行为和事实的最底线，它在一定的程度上可以保障权利人、义务人在行为过程中的平等地位，保障善意第三人的合法权益不受危害，保障社会的基本稳定。可是，人们生活的幸福，家庭关系的和睦，企业的发展，社会观念的更新和进步往往是法律所不能或不完全能调空的，它必然的牵涉到具有一定社会传统和地区特色的道德、伦理、文化和风俗习惯的影响。所以，如何传承中国古代的法律精神，将其与当代西方先进的法学思想和立法成就相结合，制订出具有中国特色的各个部门法典，是当代我国法学家们神圣而艰巨的任务。

自由主义平等概念支配下的每一个公民都有一种受到平等关心和尊重的权利；政府只有认真的对待权利，才能认真的看待法律，才能重建公民对法律的尊重。对于中国的法制建设，我们应该克服我国封建社会几千年来所形成的固有的家族本位思想，国家应该认真地对待每一个自然人的权利，尽量减少公权对于私权制约，真正实现法律面前人人平等。只有这样才能从根本上唤醒人们的法律意识，实现法治社会。

法律在本质上不是力量，而是对力量的限制。当我们面对新时代的家庭义务与法律义务的时候，我们不能够以国家的一种强制手段来“一刀切”的、粗暴的干预家庭内部的事务。因为这样做的后果是对公民私权的践踏，不利于人们法制观念的形成，也不符合现代法律发展的趋势。而应该通过立法，对于家庭中尊长的权利与义务加以适当的限制，使得家庭中每一个成员的主体地位得到充分的发挥，从而达到长幼、男女之间权利与义务的平等与制衡，从本质和根源上解决家庭义务与法律义务的冲突，使之在新的历史环境下和谐统一。

主要参考书目：

1、叶孝信主编《中国法制史》北京大学出版社；

2、朱勇主编《中国法制史》法律出版社；

3、朱勇著《中国法律的艰辛历程》黑龙江人民出版社；

4、钱大群著《唐律研究》法律出版社；

5、德沃金著《认真对待权利》。

论《唐律疏议》之礼治精神与法治精神的对立与统一(第4页)一文由www.feisuxs搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!

第三篇：法制与社会-法制与经济-法制博览-《唐律疏议》与《法学阶梯》的比较研究

《唐律疏议》与《法学阶梯》的比较研究

——基于经济法专业角度

QQ九零三九一九六七九

摘要

通过对《唐律疏议》和《法学阶梯 》的对比和分析，对于经济法的发展和研究来说，可以揭示出全新的理论基点和呼应之处。每一部经典的法律著作，都有其核心思想、理论基点和逻辑结论，对于这两部经典著作来讲，也不例外，而从经济法的角度分析和解剖这两部著作，更会获得不同方面的认识——《唐律疏议》更为偏向于软法之治，德主刑辅；而《法学阶梯》更加偏向于本质上的正义观。通过对两只的分析，以期为经济法的发展提供指导，亦为经济法的追根溯源提供思路。

关键词：软法 正义观 实质正义

目 录

摘要...........................................................1 一．《唐律疏议》的基本思想分析.................................3 二．《唐律疏议》与现代经济法理念和原理的呼应与契合.............4 三．《法学阶梯》的基本思想.....................................5 四．《法学阶梯》与现代经济法理念和原理的呼应与契合.............5

（一）经济法正义观的缘起.....................................6

（二）经济法对正义观发展的推进...............................7

（三）小结...................................................7 五．总结.......................................................8

众所周知，《唐律疏议》中华法系的代表，《唐律疏议》是唐律的精髓和骨干;而 《法学阶梯》既是罗马法的重要组成部分，又是罗马法的“全部法学的基本原理”之所在，因此，以《唐律疏议》和《法学阶梯 》为对象来探讨其对当今经济法学科的借鉴意义，是可行的，也是具有时代意义的，在比较法上是可行的，《唐律疏议》与《法学阶梯》从两者根源和本质逻辑上所表现出的不同，映射到经济法学领域，是对经济法学科不同指导思想的反映和体现，同时也为当今经济法学科理论的溯源，以及未来发展路径的展望，提供了充分的分析材料，指出了理论分析和研究的思维路径。

一．《唐律疏议》的基本思想分析

《唐律疏议·名例 》在其开篇中说: “德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也”。这段话的意思是说，德礼是政教的根本，刑罚是政教的辅从，两者的关系犹如黄昏与早晨（相续为一天）、春天与秋天（相续为一年），它们相互配合构成完美的整体。这是对上述文字的直译，如果仔细分析，就会发现它的内涵远不是这么简单。首先，它融合了儒、法、道三家的思想。从概念的倾向上讲，德礼“是儒家的”，刑罚是法家的，“昏晓阳秋”是道家的。儒、法、道三家的思想在国家法典中融为一体，这是西汉以来中国法律发展到唐代 越来越完善的表现，且随着唐律对中国周边诸国的影响，以《唐律疏议》为核心的唐律由此成为中华法系的象征和代表。其次，《唐律疏议》的这段话渗透了中华文化之道，体现了从“阳主阴从”到“德主刑辅”的道德原理结构。

礼法结合、德主刑辅的哲学基础或者说法理依据是阴阳合一、阳主阴从的中华文化之道。依据中国经典表述，道的基本构成是阴与阳，所谓一阴一阳之谓道，此一阴一阳就是道或后来被称之为太极的两仪。阴与阳这两者的关系是对立统一，其中对立中有相涵相摄，相涵相摄中又有支配，阳在其中起主导和支配作用，形成阴阳合一、阳主阴从的结构。按照中国古典思维，阳代表德性，“ 阳主”意味着事物的属性依德。因此，如上所述，道虽然可以用来指称事物的原理，但实际上道原本所表达的是事物的秩序结构，德是事物的内在性质。这亦就是说道是德的表现形式，德是道的存在依据，道与德共同构成了事物的统一性。这种社会治理的理念，反映到法学的领域，就是我们通常所说的，德主刑辅，礼法相结合，换句话来说，就是说，尊重社会的基本运行规律，运用道德礼法这种软法对社会进行治理，并以此为社会治理的主要方式；同时，辅以刑罚，对于现代法治来说，就是运用强制性的法律桂法，对道德礼法，即软法无法发挥作用之处，对危害社会秩序的行为进行强制性的纠正，即法理学通常所说的硬法。这样软硬兼施，方可实现治理社会的理想效果。

二．《唐律疏议》与现代经济法理念和原理的呼应与契合

软法的概念由来已久，中国的法学界，老一辈的法学家罗豪才认为：“法是体现公共意志的，由国家制定或认可，依靠公共强制或者自律机制保证实施的规范体系。其中体现国家意志与依靠国家强制力保证实施的法规范就是硬法，而软法是不能运用国家强制力，当不排除公共组织的内部强制力而保证实施的法规范1”。在关于软法的内涵的广泛的讨论中，软法的个性与特点越渐的清晰，从而形成了为人们所公认的四个特征：“从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性，既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等。从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。从内容上看，软法一般不规定罚则，它通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力，而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用2。综合多个法学家的学说和软法的特征，我认为，软法可以定义为：原则上没有法律约束力但有实际效力的行为准则。

但同时，对于经济法来说，也存在诸多的强制性规范，诸如劳动法的相关规定、食品安全法以及环境保护法的相关规定，均对相关行为主体规定了一系列的强制性规范，并借助民事责任、行政责任和刑事责任的交叉运用，为市场经济条件下，各方主体的规制，进行了强制性的规定，从而保证经济法在“软法”的特性下，而不失作为法律的最基本的特性，即“强制性”，从而保证经济法在实行领域刚柔并济，共同保证我国市场经济的健康运行。由此可见，从指导思想领域，我国经济法兼具软法和硬法的特性，即有通过不具有法律约束力的规则对市场经济就行调教，也有通过强制性的法律责任，规 12 罗豪才：《软法亦法》，法律出版社，202_年第一版，第23页

李丽辉：“软法概念探微”，《昆明理工大学学报》，202_年12月第4期，第44页 范市场主体的行为，从这一点来说，正好契合了我国《唐律疏议》中，尊重社会的基本运行规律，运用道德礼法这种软法对社会进行治理，并以此为社会治理的主要方式；同时，辅以刑罚对社会进行治理的基本思想，可为延续了《唐律疏议》的基本指导思想，一脉相承。

三．《法学阶梯》的基本思想

依据《法学阶梯》，罗马的法律分为公法与私法，私法包括自然法、万民法和市民法，罗马私法是罗马法中最有特色和影响的部分，《法学阶梯 》就是有关这部分的内容。根据《法学阶梯》的描述，从自然法到万民法再到市民法是一个法的链式整体，这三种法既分别对应于自然界、人类社会和罗马国家，同时自自然法以下又依次复合通用，从而在形式上形成一个从大前提到小前提再到结论的完美逻辑。根据这种逻辑，万民法是市民法的上位法，自然法又是万民法的上位法，所以，自然法既是万民法和市民法的效力渊源，又是万民法和市民法的正当性来源。这意味着自然法是罗马法的母法，自然法理论就是包括万民法和市民法在内的罗马法的法理依据，换句话说，自然法理论就是罗马法的原理。

自然法理论是西方法学的根基，所以自古希腊、罗马以来，有关它形成了不同的学说，但正义始终是它的核心和本质。从这个意义上说，自然法理论就是一种正义理论，自然法学就是有关正义的法学。这与《法学阶梯》所说的/法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学”，是全部一致的。而这种一致性，对于法学来说，并非其发展历史上的一个偶然现象，而是一种法学发展的必然。因为罗马法的理论是自然法，自然法的核心和本质是正义，所以法学必然是关于正义和非正义的科学。只是由于当时自然法在人们的观念中还具有神性，即 《法学阶梯 》第一卷第二篇所说的“各民族一体遵守的自然法则是上帝神意制定的，因此始终是固定不变的”。所以，法学亦是“关于神和人的事物的知识”，但不管是神还是人的事物的知识，其知识亦即法学的核心和本质都不外乎是正义而已。这样说来，正义是罗马法的理据。

四．《法学阶梯》与现代经济法理念和原理的呼应与契合

（一）经济法正义观的缘起

作为具有“后现代性”的经济法，是指国家在克服市场失灵的过程中所制定的调整具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称，其客观基础表现为“市场失灵”与“政府失灵”两个方面。在西方资本主义发展早期，以亚当·斯密为代表的古典经济自由主义提出了著名的“经济人假设”，认为在市场经济条件下，市场主体享有充分的自由，他们都能根据自己的理性在利己心的支配与驱动下，追求自己的利益。在这一过程中，所有经济人在市场规律的调节下，自发地协调相互间的共同利益，政府无须干预，其职能仅限于“守夜人”的角色。“经济人”理念过分强调人的自由，却忽视了由于市场主体对赢利的过度追求的本性，无限制的自由导致了某些主体自由的极度扩张而损害其他主体的自由，从而也损害了社会整体利益的提高。从正义价值的角度出发，对自由权利的追求是孕育于人类基本的自然倾向的，但是我们也无法避免自由被个人和群体的滥用。这些市场自由竞争固有的缺陷主要表现为：对利益的过度追求，采取垄断或者不正当竞争的手段来获取，导致市场秩序的混乱，损害其他竞争者和广大消费者的合法权益；利用自身的信息优势，破坏市场供求关系平衡，导致社会资源的浪费，损害信息弱势群体的利益；通过经济的外部性，转嫁由于自己的生产所导致的不经济情形等等，这些被统称为“市场失灵”。而这些失灵现象靠传统的民事法律是难以调节的。

正是由于市场存在自身难以解决的“失灵现象”，才催生了国家以社会利益的代表者对市场进行干预，从而弥补市场缺陷，达到资源的优化配置。但是“政府的缺陷至少与市场一样重要”，政府在矫正市场失灵的过程中，由于自身视阈的局限，往往又会导致“干预的失灵”，其产生的影响又会波及市场的健康发展。这些“政府失灵”主要表现为政府干预不到位、干预错位以及干预不起作用，而传统的仅致力于内部控权的行政法在规制政府失灵方面又存在自身的局限性。

正是由于市场和政府双重失灵的存在，造成了单靠传统的民法或行政法难以解决的困境，从而催生了以社会利益为本位的经济法的产生。传统民法或者行政法所追求的正义价值总是与其部门利益直接挂钩，而在克服民法和行政法所不能企及的基础上所产生的经济法则具有自己独特的正义取向，这种正义价值也是市场领域的正常运转所期盼的正义观的表现的利益。

（二）经济法对正义观发展的推进

与民商法的正义观念相比较，经济法追求实质正义，而民商法、行政法追求形式正义。传统民法将所有的民事主体视为完全的抽象人格平等，强调对每个民事主体予以相同的保护，赋予他们相同的民事权利，设置相同的民事义务。它认为只要所有竞争都按规定的程序进行、所有资源都向参与竞争的民事主体开放，这就是公平的，“这种公平是一种形式上的公平，也就是同样情况同等对待的”。形式正义在确保市场主体的自由平等、避免政府权力的滥用、维护法律的预期稳定以及适用法律的公平性和一致性方面发挥了重要的作用。但是，过分地追求立法和司法过程中形式正义取向，使得法律在适用中忽视了个体人格之间现实差异，回避了法律本身所固有的僵硬和滞后性问题，造成法律实质上演变成了维护社会强者的工具。其在表面上似乎是维护形式正义，但实质上却存在一些维护非正义的阴影。

民法的局限为经济法的产生提供了历史舞台，它以现实的不平等为基础建立公平体系，在承认市场主体资源禀赋差异的基础上，对社会经济秩序进行差异化的干预和规制。在经济法的理念中，每个人是有差别的，但是每个人又都有平等的生存、受保护和追求幸福的权利。这就要求法律不仅要保护在竞争中有较强竞争能力的人，也要保护在竞争中由于自身难以排除的原因而处于弱势地位的人。由此观之，与代表经济自由主义与法律形式正义的传统民商法相比，经济法注重于自由与干预协调以及实质正义的价值目标。

由此观之，经济法的正义观，与《法学阶梯》朴素的正义观是遥相呼应的，是相较于民法和行政法学科中的正义观念，更接近于正义本源的一种正义观，是更有利于社会和谐与公正发展的一种正义观，可以说，在民事法律的基础上，极大的发展了正义观念的含义与外延，对正义观的全面认识和全新认识，提出了一种新的思路和分析方式。

（三）小结

经济法不仅体现了《法学阶梯》的正义观，更是从实质正义的角度，完善和丰富了正义观的历史含义，为以后正义观的进一步分析和研究，奠定了理论分析的完整视角，也为法治的发展提供了更为全面的考量空间，从而使法律在争议的道路上，能够更为接近“应然法”中的正义观念。总之，经济法的正义观，对于《法学阶梯》来说，既有继承，又有发展。

五．总结

通过对《唐律疏议》和《法学阶梯》的分别解析，继而通过对两者与现代经济法理念和原理的呼应与契合的深入分析，可以明显的得出两个截然不同的结论，即对于《唐律疏议》来说，其更偏重于经济法作为一种软法，而对社会进行治理的角度，可以说，穿越千年的历史，从经济法的理论来分析《唐律疏议》，其也是软法之治，与强制性规范治理相结合的一种社会治理方式，与现代经济法不谋而合，以求在尊重社会本质规律的基础上，辅以强制性的规范，实现社会的良性、和谐运转。而对于《法学阶梯》来说，从经济法的理念和思维的角度来看，《法学阶梯》更为偏重于对正义观的阐述，但是，从现代经济法学的理论发展来看，《法学阶梯》并没有论及实质正义的概念与实现方式，而经济法在这一点上，就弥补了这一点的缺憾，在正义观内涵和外延的完善上，更近了一步。

总而言之，从经济法的角度来分析，《唐律疏议》更偏重于软硬结合，突出软法之治的优势所在；而《法学阶梯》更偏重于正义观的阐述。而对于经济法来说，两者的侧重点虽然不同，但是两者的基本理念，仍然是经济法在今后的发展过程中仍然必须遵循和坚持的。

第四篇：《司法考试时间管理宪章》及疏议

《司法考试时间管理宪章》及疏议

【内容提要】时间就像一把剑，刺穿我们的爱情、理想和生活。每当人们自以为还徘徊在时间的隧道顶端的时候，其实已在不觉中被它吞噬得只剩一脸皱纹、满腹脂肪和声声叹息——“想当初，老子和小董打麻将的时候，他也只不过是个三差赌徒，没成想现在这小子竟然成了个人物„„”。如何管理和高效运用时间，是所有人都面临的重大难题。市面上有关时间管理的书本可谓汗牛充栋——尽管其中不少属于滥竽充数，但也的确有值得一读的——但是，即使是值得读的那些，往往也没有针对性，只告诉你原则，却不具体指导某一种特定的事情——比如复习司法考试。本《宪章》则不然，它是我站在各种时间管理巨人的屁股上总结出的一套实战规则——也许不够高大，但却绝对挠得到痒处。不过，在正式开始之前，请阅读本《宪章》者注意：咱是粗人，向来不惮用最恶毒的话刺激你，所以请首先深呼吸三次，充分做好欲过司考，必先挥刀那个什么的思想准备，否则，请就此打住，别再看下去，那只会糟蹋你自己残余的自尊心和作践我辛勤创作出的《宪章》。

第一章 时间管理四项基本原则

第一条 集中精力原则：没有攻不克的考试，只有改不了的习惯

[疏议] 只要是在纸张上做题，以背诵得分的考试，就属于世界上最简单的那一类事——你不用和看门老头吵架，也不用对领导哈腰，唯一要做的就仅仅是集中精力。但是，我们已经习惯于把自己当成多任务操作系统：吃饭的时候看电视，看电视的时候打毛线，打毛线的时候哄小孩，哄小孩的时候想老公/婆，想老公/婆的时候肚子饿„„殊不知，就因为这样，我们才饭也吃不香、电视也看不爽、毛线也打得慢、小孩也不开心、老公/婆嘛就更不用说了。面临司法考试，我们只有改掉同时想/做几件事的习惯，把精力完全集中在简单的法律条文和搞笑得不能再搞笑的试题上，才可能在有限的时间里获得无穷的可能。

当然，如果全世界的每个人都集中精力做事的话，那么地球上的资源恐怕早在唐朝就被消耗干净了，而且，如果一个人随时都集中精力做一件事的话，估计他/她也活不了多长时间。所以我并不主张你在复习备考期间不想老公不睡觉、不看电视不喝茶、不哄孩子不撒尿。只不过，在每天计划中的复习时段，你必须改掉坏习惯，变成单任务操作系统。

第二条 不劳而获原则：凡是人家做过的事，通通拿来，绝不重复

[疏议] 司法考试是个体力活，其中有很多工作都不需要大脑——例如考点归类、重点法条的总结、过往真题的分析等等。这些工作绝对不要碰，反而应该充分利用前人的劳动成果——当然，如果你认为想吃苹果的时候就应该跑到院子种下苹果核，那么以下就不必看了，估计你也看不懂。

第三条 按部就班原则：饭要一口一口地吃，事情一得一步一步地做

[疏议] 复习司法考试，不要希望一天之内就有突破性进展，但同时也不要以为自己每天做的都是无用的工作。按照计划一口一口地吃，该放在前面做的事情放在前面做，该放在后面做的事情放在后面做，这是制胜的法宝，也是时间管理的要义。否则，本该后做的事情在前面做了，那并不意味着你到了后面就不用再做，而只意味着你浪费了时间。

第四条 做重要的事原则：和紧急的事相比，重要的事应该优先安排

[疏议] 昨天你的老同学不远万里来看你，今天你孩子要报到入学，明天是你交工作总结的大限，后天则必须去交水电费不然家里就断电了。每天都会有一些紧急的事情等着你去办，如果你整天都乐于忙这些琐事，并且不愿意改变的话，那就不要再有什么理想呀追求呀的了，乖乖家里待着别动弹吧。和紧急的事情相比，重要的事情永远都是优先的。至于什么是重要的事情是个哲学问题我没文化说不清楚，但既然你在看这个《宪章》，就请再别问这样的傻瓜问题——实在是要问的话，我告诉你：报效祖国和亲人的养育之恩，为建设四个现代化和中华民族的伟大复兴而奋斗——还是不懂？那推荐你看一部书：《少儿百科知识全书（绘图版）》。

第二章 复习计划

第五条 你必须从现在开始着手撰写复习计划。

[疏议] 既然现在你在看本《宪章》，那么说明你现在的时间是准备用于司法考试复习的，所以请立即投入到撰写复习计划的工作中，无论你怎么写都成，先写了再说。根据第四条，这比你看本《宪章》还重要，所以就此打住暂时不要看下边的东西——不要看！否则我可开骂了！

第六条 复习计划应该包括从现在到最后一科考试完成之间的所有时间，但不等于这些时间都用于复习。

[疏议] 毛主席还是什么主席说过，不打无准备之仗。所以在司法考试面前，我们必须要做一个乃至无数个计划，这些计划的时间应当从现在起算，“现在”指目前这一秒钟；同时，计划的终结时间应该是考试最后一个科目铃响的那一秒钟，而不是考试前一天。

但是，复习计划和计划中的复习时间是完全不同的两件事，你不可能做到每天除了吃饭睡觉就都在复习，这样的计划是非常不科学和非常浪费时间的。现在可以看看你刚才拟订出的计划，看看是否符合本条的两方面要求。

第七条 复习计划应该包括五个阶段：冲动期、痛苦期、稳定期、高潮期、涅盘期。其中，冲动期不超过整个备考时间的十二分之一，痛苦期则必须在两周内克服，稳定期应占整个备考时间的一半一上，高潮期不超过四周不少于二周，否则一定要想办法延缓高潮期的到来，涅盘期则为考前三至五天至全部考试完成止。

[疏议] 只要你现在距离司法考试还有40天以上的时间，并且你前期有了那么一丁点准备（例如你曾经学过法律——不管学得有多差），那么你就完全有可能通过司法考试。在计划中，你应该给自己确定以上五个阶段。

所谓冲动期，是指你现在或你前几天报名、买书的时候的状态，想要考，但不知道怎么考，更不知道怎么安排时间。然后就开始订计划，而计划实际上又不可能完成。这一阶段是必须要经过的，因此本身是没有任何错的。

所谓痛苦期，就是发现自己没办法完成自己的计划，自己随时在违背《宪章》第一条和《宪章》第四条的原则的阶段。这个阶段你会灰心丧气，你会怀疑自己，你还会怀疑《宪章》并进而妄图不再遵守四项基本原则。这是考验毅力的阶段，对此我只能告诉你：憋屈的时候就别再看书

了，想骂娘就骂两声，但骂完了你还得严格遵守四项基本原则，尊重自己订立的计划，否则你只不过是一个只会自己打自己嘴巴的窝囊废。

所谓稳定期，就是你逐渐改变了自己的坏习惯，逐渐能够将重要的事情优先于紧急的事情去做，逐渐能够安静下来复习，这时候你会发现自己已经可以每小时看好多东西，你的记忆力似乎变得好起来了。同时，你可能会遇到一种前所未有的忧郁感，偶尔开始追问自己：我到底要什么？对此，只有一个解决办法：那就是重温本《宪章》，不要再去想那些终极的问题，而是学着享受宁静地读书的快乐。

所谓高潮期，指突然有一天发现你爱上了司法考试，你发现你特别喜欢目前的生活状况，甚至希望这种状态一直延续下去，与此同时你发现考试的时间已经如此迫近，而你似乎还有许多没有完成的工作要去做。注意：每个人都会在考试前觉得要是再多给自己一个星期就好了，但并非每个人都如你一样达到了高潮期，那些懒惰的人只是在给自己找借口，而你却是因为自己爱上了自己的生活状态。

所谓捏盘期，指考试前的三天到考试完之间的过程。不管你是变成蝴蝶、野鸭还是凤凰，都应该感到自己正在全力以赴地去做一件你认为值得做的事，你已经完全看淡了司法考试的成败与否，你之所以坐在考场里，是因为你喜欢。你已经完全变了一个人，你已经不用再去逼迫自己做事，你感觉你周围的生命都非常美丽。

第八条 针对第七条中的不同阶段，订立不同的复习计划，并且经常修正自己的计划。

[疏议] 计划永远比变化快，计划通常得不到完整地执行，但这和没有计划是截然不同的两回事。根据自己的心理状态，你可以确定自己处于哪一个阶段，针对自己所处于的状态，应该做出不同的计划。这里我不可能给你具体的时间表和日程安排，但我要告诉你的是：无论如何，四项基本原则坚决不能违背。

第九条 每天睡觉前检查自己的计划完成情况，并对第二天做出计划。

[疏议] 每天睡觉前，无论你有多疲惫，都必须检查自己当天的计划完成情况，对没有完成的原因进行分析总结，并根据实际情况订立第二天的计划。对于那些毅力欠缺的人来讲，也许你可以找一个亲密的人——比如你老婆或者老公——来监督你的计划完成情况，并且采取某种惩罚措施——例如不准吃你想吃的东西等等。

第十条 应该尽量整块整块地安排计划中的复习时间，以90分钟为下限，并且不包括准备时间。

[疏议] 整块地安排时间，是第一条集中精力原则的当然要求。没有必要把吃饭前的三十分钟计划为看书时间，与其这样，不如把吃饭的时间往前挪三十分钟。更没必要在上厕所的时候抱着书读（除非你已经进入到了稳定期及高潮期，无法抑制自己读书的冲动，但即使是这个时候也没必要在计划中就把上旯屎和看书放在一起）。尤其是在冲动期和痛苦期，必须做到整块整块地安排时间，以90分钟为下限。举例而言，如果你准备明天看三小时书，那么你可以将这三小时最多划分成两块各90分钟。

你可能会习惯于在看书前吃点零食或者抽支烟，但不要把你坐到座位上以前的时间算进这90分钟，因为这违反了第一条。另外，为了保证第一条的贯彻，请一定要将复习时间安排在你自己的书房或图书馆里——除非你拥有独立办公室并且可以假装没人也不会被开除，否则不要在办公时间在办公室看书！你不可能安静得下来的——那怎么办？请看下一条。

第十一条 一切非复习事务的安排都要以保证复习时的高效率为目标。

[疏议] 无论你是去健身还是上班时睡觉，都是为了复习时候的高度集中精力。话多不甜，别说我教过你上班时打盹呀„„

另外，这一条是第四条原则的自然延伸。重要的事优先是指必须在每天中将精力调整到重要的事上，其它的事都要围绕和服务于这个事，你的心思要用在如何做好这个事上，以及如何使其它的事为这个事让路和服务上。

第三章 节省时间的黄金法则

第十二条 顺着看，不要往回翻。

[疏议] 根据本人的统计，阅读时最浪费时间的地方在于看到某一个地方后，想起前面某处与此有关但又记不清楚，因此就往回翻找。因此，千万千万不要往回翻，甚至不要往回看上一段话——这就逼着你必须集中精力认真阅读理解——不求记得，只要读的时候读进去知道什么意思就够了。这样，可以在短时间内看多遍书。本黄金法则极其重要，请务必遵守，否则前功尽弃，功败垂成。

第十三条 用笔记本记录下一切想记录的东西。

[疏议] 这一条与上一条相辅相成不可偏废。找一本笔记本，当你想往回翻的时候，将你目前的页码和想往前翻的原因简单记下来。下次再从头顺着读书以前，先看一遍笔记本，然后看到那个地方的时候就自然联系起来了。此外，笔记的作用还在于，能够使你在每遍看完书后，短时间内通过笔记了解自己已经知道了哪些，还有哪些不清楚。也可以在书边上记，同时用笔记本只记需要回翻的，这两者之间的搭配，由各人自己决定，但笔记一定是要的。

第十四条 只读题，不做题。真题优先，参考题辅助。

[疏议] 只读题是为了满足第二条中规定的基本原则，一定要买那种题目后面就直接是答案和解析的书，让别人帮你做题，你只要去吸取题目中的知识点就可以了，这样可以大幅度节省时间。另外，任何一种标准化的考试，都必须以过去的真题为复习基础，不得乱做参考题，只有全部吃透了真题，再适当找点参考题来读——而非做。

第十五条 先读自己最熟悉的部分，同时抓住性价比高的部分多读。

[疏议] 读书和复习，要先看自己最熟悉的部分，然后再看其它部分，在其它部分也熟悉了以后（一般是在第三或第四遍），集中多读性价比高的部分，也就是分值分布密集的那几部法律。力求对其完全掌握。

第十六条 永远记得自己不是超人。

[疏议] 这一条包括几个方面：

一是在时间安排上，不能过多，尤其是在冲动期，不能过多地计划时间，那样你不能完成计划的挫败感会更严重，关键在于抓紧和严格遵守你安排的复习时间。

二是在复习过程中，不能要求自己记忆所有法条，因为这会直接导致你违背第十二条的规定，进而违背第一条的原则。顺着看就好了，不要着急这次记不住，而应当着急自己为什么不能改掉自己的坏习惯。

三是在复习内容的重点选择上，记住自己只要360分就OK了，不要希望自己考满分，其结果除了浪费时间，不会有更多。这实际上也是第三条基本原则的体现。

第十七条 让你周围的人都了解你在考司法考试，明确地让他们不要来打扰你。

[疏议] 这是为了实践第一条和第四条而当然需要的黄金法则。只有你明确了自己最近在干什么，你周围的人才不会无缘无故地来打扰你，才不会找些紧急的事情给你做。你自己也才因为自己每天都有计划而清楚地知道自己明天下午五点到底有没有时间。

第十八条 多休息，不要做不利于集中脑力的事。

[疏议] 备考不是堵大坝，要的是休息而非拼命，你必须保证休息，才能满足第一条的要求。类似打麻将、喝酒等等不利于集中脑力的事情，严格禁止，类似睡觉、健身等事情，则必须在计划中严格执行。

第十九条 不要钻牛角尖。

[疏议] 钻牛角尖是一切考试的时间杀手。你又不是全国人大的，你也不是要去研究法学，有什么可钻的？时刻问自己：究竟是弄不懂这道题还是弄不懂这个知识点，如果只是前者，则自己给自己一个嘴巴清醒一下。

第二十条 少切磋，多咨询。

[疏议] 不要没事就和考友掺和在一起，很无聊的。集中时间，把笔记本上记录好的弄不明白的地方一次性地找高手讨教就可以，这时候可千万不能客气，要追着追着问——而非追着追着找跟自己半斤八两的人争论。

第二十一条 越到考试前，越要抓紧时间。

[疏议] 也许会有人在考试前一周告诉你说：反正没多少时间了，你不如休息一下。我清楚地告诉你，这一休息就等于你谋杀了自己的大量记忆细胞和试卷上的几十分，越到考试前，越要抓紧时间，详细计划到分钟，认真执行计划，绝对有利无弊。这是高潮期过度到涅盘期的关键，不准在考试前放松，不然就不要考了。这一黄金规则，一直有效到最后一科考试前的最后一分钟。建议考试的时候，自己找个考场附近的旅馆单独住下——严禁找考友同住！

第四章 附则

第二十二条 本《宪章》自你阅读完后当然成为你司法考试全部科目完成前的生活信条，违反本《宪章》将导致你不能通过司法考试的恶劣后果。

第二十三条 每周阅读本《宪章》及疏议五遍，并且根据第十二条的规定顺着看。

第二十五条 本《宪章》还可用于参考其它重要挑战性任务的完成，但对利用本《宪章》达到违法犯罪目的的行为，本人不负责任。

第五篇：现行刑法与唐律疏义：血缘视角的比较

摘要：法治的成长要从历史进程中吸取养份，站在血缘的视角，比较现行刑法与唐律疏义，作者发现，现行刑法在人人平等原则、罪责刑相适应原则和一些具体刑事规范方面，超越了唐律疏义；在贪贿犯罪、盗窃犯罪、故意杀伤犯罪、伪证犯罪等方面，则不如唐律疏义科学精当。作者认为，依血缘而制刑是错误的，渺视血缘的刑法意义也是错误的。

关键词：血缘关系；现行刑法；唐律疏义；血亲

中图分类号：DF902，DF6 文献标识码：A 文章编号：

唐律疏义（以下简称唐律）与现行刑法（以下简称刑法）相距1400年，时间似乎使二者之间变得风马牛不相及，实际上，二者的民族根基与作为调整手段的功能是一致的。站在血缘关系的视角，透过历史的尘封，我们看到了二者之间一脉相承的源流关系，惊喜于中华法系的伟大进步，也为无视传统法律文化精华而痛惜。

一、血缘关系与刑法基本原则

1、刑法面前人人平等原则对同罪异罚原则的抛弃。

唐律作为封建等级制度在法律上的反映，明确规定同罪而异罚，主要体现为“八议”、“上请”、“减”、“赎”等规定。八议中的议亲、议宾是直接根据血缘关系确定的，亲指“皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲”（《唐律疏义.名例》），袒免以上亲指己身以上以下各五代的血亲，小功以上亲指从己身数起上下四代血亲和三代以内的姻亲，缌麻以上亲指从己身数上下五代以内血亲和二代以内姻亲，宾指先朝王室后裔。这些人犯了罪，除“十恶”大罪外，法定为流罪以下减等处理，死罪则由官员查清案情、犯人身份、相关法律规定和拟定裁判意见，上报皇帝批准。

皇太子妃大功以上亲，八议者期以上亲及孙，犯流罪以下法定减等处理，死罪则上报皇帝处理。有上请权者的亲属，流罪可减等处罚。七品以上官的亲属，流罪以下皆可赎。可见皇亲国戚和达官贵人犯罪，可通过议、请、减、赎等血缘特权而逃避刑事制裁，同罪而异罚。

刑法第四条规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这实际包含了法律地位的平等和适用法律的平等，血缘关系不再成为司法特权的依据，这是现代民主政治在法律领域的反映，是对唐律公开肯定司法特权原则的抛弃。

2、刑法抛弃了唐律的血缘连坐原则和单罚家长原则，确立了罪责刑相适应的原则。

刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”没有犯罪行为的人当然不承担刑事责任，有犯罪行为的人应受到与其责任相适应的刑罚。

唐律规定，若家人犯谋反、大逆重罪，不论其他家人是否知情、是否参与、是否首从和是否故失，只因罪者与家人有血缘关系，“除恶务尽”，近亲要斩，远亲要流，物财没收，“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、田宅并没官，男夫年八十岁及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。”“诸谋叛者，绞。已上道者皆斩，妻子流三千里；若率部众百人以上，父母、妻、子流三千里.”（《唐律疏义．贼盗》卷十七），这就是依据血缘而形成的“缘坐”。

唐律规定，若家庭成员共同犯罪，不问事实上的首从，默认家长是首犯，其他人无罪，由家长单独承担法律责任，“若家人共犯，止罪尊长”（《唐律疏义．名例》卷五）。而家长的地位一般是按血缘来确定的，唐律规定为除“八十岁以上，十岁以下及笃疾”者外，家庭中辈份最高的男性成员。

这说明唐律根据血缘关系，一方面把家庭中无罪的人定为有罪，另一方面又把有罪的人定为无罪，希望通过血缘关系强化家长的管理责任和皇帝的权威。这与现行刑法和民主政治是格格不入的。

二、血缘关系与故意杀人罪、故意伤害罪

刑法第232条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第234条规定，“故意伤害他人的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”从以上二条看，犯罪主体是一般主体，没有考虑到血亲之间的犯罪的特殊性，但在现实生活中，血缘关系确实影响着罪意，影响着人们对此类犯罪的法律评价，而司法人员必然陷入法律与现实的矛盾之中。请看案例：

202_年4月4日，上海市金山区人民法院对蒋来方故意杀害儿子蒋继锋一案宣判，法院以故意杀人罪判处蒋来方有期徒刑五年，以包庇罪判处蒋继锋之姐有期徒刑二年，缓刑二年，判处蒋继锋之母俞慧丽有期徒刑一年，缓刑一年。案情如下：受害人蒋继锋生于1975年，父母对其娇生惯养，养成了自私暴戾的性格，成了家人和邻居十分讨厌的“问题少年”，父亲的管教往往是一顿暴打。蒋继锋随着年龄的增大，开始反抗，从15岁开始用殴打父母兄姐、砸家里物品的方式逼迫家人为其提供赌博、挥霍的钱财，经常将父母打得头破血流，情节特别恶劣。202_年2月5日，大年初一下午，蒋继锋向父亲要了1000元去赌博，输光后，第二天，蒋继锋又向父亲要1000元，父亲立时拿不出这么多钱。蒋继锋顿时拿出铁棒，对着父亲大叫，要他出去借，少一元，打一棒，并声称要引爆液化气，父亲想跑，却被逆子赶上一顿暴打，父亲又一次头破血流。2月9日，父亲叫来朋友，合力将蒋继锋绑住，想好好教训蒋继锋，被绑后的蒋继锋冲着蒋来方破口大骂：“有种就别放我，哪一天放掉我，我就把全家杀光。”蒋来方非常害怕，等到他人离去后，把蒋继锋勒死了。俞慧丽和蒋爱芳知道后，三人商定，对外宣称蒋继锋外出未归，并一起将尸体埋在家里。数日后三人自首。[1]（p。A4）

此案的处理，基本符合现行刑法第232条、310条，但公众对此案的法律评价分歧很大，有二大疑问，第一，父母在被蒋继锋殴打威胁的十年中，为什么法律未能对父母提供有效救济？第二，蒋继锋对父母对社会是一种严重的威胁和侵犯，其主观恶性很深，在国家不能有

效阻止侵害、消除危险的情况下，父母作为受害人实行自救，为民为己除害，在方式失当时，老来失子，全家受刑，为什么要蒋来芳一家承担全部的苦果？能不能处罚更轻一点？甚至只作缓刑处理？

导致以上问题的原因是什么？从表层考察，似乎主要是行政与司法的失职。因为，蒋继锋生前对父母施暴时，依职权或应受害人之请求，公安机关按治安管理处罚条例处罚，或者检察院提起公诉，或者人民法院应受理害人的自诉，按刑法第233条或第260条对加害人实施法律制裁，也许能避免酿成最后的悲剧。因此本案的发生，在于没有实施法律。但是如果深入考察法律得不到实施的原因，就会发现导致本案发生的法律原因不是行政司法的问题，而是立法的问题。立法用调整一般社会关系的规范调整血缘关系，忽视了血亲之间侵害的特殊性和层次性。在司法实践中，有这么一种普遍现象，对于血亲之间的伤害，如果没有出现死亡结果，司法机关一般不予过问。在邻人的眼里，儿子打老子，是一种不幸；在公安和司法的眼里，这是家庭纠纷，清官难理家务事，家务事不是大事，也出不了大事。司法本该干预的，以为情况特殊，而排除对血亲受害人的保护。这里司法考虑了血亲的特殊性，但是作了错误的理解，把血亲之间非死亡性暴力的危害性一笔勾销了。有人说，刑法第260条就是对家庭非死亡性暴力的制裁，刑法并没有漏洞。法律规定了虐待罪，但是又把此罪定为自诉罪，法律没有注意到被虐待的人，往往在精神上被强制，体力也很衰弱，缺乏自我保护能力和自诉能力，因此该法律规范很难实现。

血亲伤害一旦出现了死亡结果，司法机关却按一般规定来裁判，本该考虑的特殊情况却被忽略了。一个人侵害自己的血亲时，养育之恩或舔犊之情，总会引起些许犹豫，血浓于水，为什么最后还是下手了呢？很可能是受害人万恶不赦，如本案；或加害人心狠手辣、恶性特深，如为了诈骗保险金而杀死自己儿子的行为。

因此在审理时，第一，要了解当事人是否有血缘关系，是什么亲等。如比较普通杀人与杀死儿子的行为，后者既侵害了他人的生命权，且侵害了血缘间的亲情权，冲破了两条防线，其社会危害性和主观恶性要大得多。第二，要着重了解引起加害行为的背景。如为了诈骗保险金而杀死儿子的行为，与本案比较，虽然都是杀死自己的儿子，但前者是杀死一个无辜者，后者是为民除害，前者的社会危害性和主观恶性要大得多。处罚要重其从重，轻其从轻。如本案对蒋来芳的判决过重，因为引起加害行为的原因，主要是蒋继锋的长期侵害，按情理，应该处法定刑的最低刑，或缓刑，或免除处罚；但按现行法律，则是不可能的，因为232条规定，起点刑是3年，判5 年已经是特别从轻处罚了。值得玩味的是，如果深扣刑法理论，本案的判决是有问题的，因为5年有期徒刑的结论是在“情节较轻”的前提下作出的，而故意杀人既遂显然不能认定为“情节较轻”，所以按刑法理论的逻辑推定，本案应在10年以上量刑。如果这样，与我们的愿望不是更显得南辕北辙了？

鉴于以上分析，刑法232条和260条要修改，要贯彻三个意见，第一要充分考虑当事人之间的血缘关系，第二要充分考虑引起血亲侵害的具体背景，第三要强化对血亲非死亡性侵害的刑法保护。反观唐律，却基本解决了这个问题。

唐律重点打击的“十恶”，其中的有“恶逆”、“不孝”、“不睦”、“内乱”等四恶是血亲侵害。重点保护的“议”、“请”、“减”、“赎”的对象有半数是血亲，在具体的刑事规范方面，唐律还考虑了当事人之间的长幼、亲等的区别。“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩。谋杀缌麻以上尊长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩”；“凡谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩”（《唐律疏义．贼盗》卷十七），诸殴缌麻兄姊，杖一百。小功、大功，各递加一等。尊属者，又各加一等。（《唐律疏义．斗讼》卷二十二），上三条中值得借鉴的有三：第一，杀死血亲长辈比杀一般人罪重，如谋杀父母，不管情节轻重，既遂未遂，一律斩首；如是谋杀非血亲，最低刑只有三年有期徒刑。因为血缘关系毕竟不同于普通社会关系。第二，依亲等制刑，如是幼杀长，越亲罪越重，越疏罪越接近普通杀人。因为亲等不同，行为人与受害人之间的情感和利益亲密程度不同，行为人的主观恶性不同。第三，依长幼制刑，如有血缘，长杀幼，罪轻于普通杀人，幼杀长，罪重于普通杀人。因为长有恩于幼在先。当然唐律此项立法也有它的弊端，在此不论。

三、血缘关系与贪污贿赂犯罪、盗窃犯罪

1、贪贿犯罪

贪污贿赂犯罪是刑法打击的重点。下面分析一个案例：检察机关指控马其伟担任湖南省交通厅副厅长期间，利用主管全省公路重点工程及担任厅招标领导小组成员的职务之便，伙同妹妹马淇英、三女儿马骥、二女婿黄俭，帮助他人中标、分包工程和承担业务，为他人谋取利益，先后单独和共同收受个人和单位贿赂226.6万元。马其伟本人虽然只单独受贿13万元，其它则均为共同受贿，所受贿赃款大部分留存在他妹妹、女儿和女婿手里。对此，马辩称他不知马淇英、马骥等个人收受钱财数额，无受贿故意，故不构成犯罪。控方认为，马其伟明知马淇英、马骥、黄俭等要利用其职务为请托单位谋取利益,任由他的亲属向请托单位收取钱财，因此马其伟与马淇英、马骥、黄俭等形成了其同受贿故意。[2]（p。B3）

本案的特点是公务员与血亲精心策划，曲线受贿，数额巨大，并企图规避法律。马其伟辩称，自己不知道马淇英等是否收了钱，收了多少钱，自己也没收到和保管钱物，因此就马淇英等收受钱物的行为，与己无关，自己无受贿的故意，不构成受贿罪。控方驳辩说，马其伟明知马淇英等利用自己的职务之便，收受请托单位和个人的贿赂，构成共同受贿的故意。笔者认为，虽然马其伟对自己的行为心知肚明，在强大的政治攻势面前，不得不接受法律的制裁，但是从法律的严密性和法律的功能看，本案审理存在二个问题，首先，共同故意的指控不能成立。即使凭案情发展的一般规律，可以基本肯定马其伟等人预谋曲线受贿，被告人后来也确实这样运作，但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、如何联系的具体事实，包括时间、地点、主体