关于新《律师法》实施后律师在刑事诉讼中会见权、阅卷权、调查取证权落实情况的反映

第一篇：关于新《律师法》实施后律师在刑事诉讼中会见权、阅卷权、调查取证权落实情况的反映

关于新《律师法》实施后律师在刑事诉讼中会见权、阅卷权、调查取证权落实情况的反映

新《律师法》实施后，律师在刑事诉讼中会见权、阅卷权、调查取证权保障相对新《律师法》实施前有了较大的改善，但是距离新《律师法》的规定还有较大的差距，具体表现在：

一、关于会见问题

有的地方侦查期间会见犯罪嫌疑人需审批，会见时侦查机关派员在场。

我所一律师在办理一起处于侦查阶段的发生在来宾市象州县的故意伤害案件时，象州县公安局要求经过批准律师方能会见嫌疑人。由于审批人当时不在单位，律师因有其他事情要处理不得不当天返回柳州，第二天再去象州县得到审批才能会见。而且，会见时公安机关派员在场。

柳州铁路公安处对其侦查的刑事案件，律师会见处于侦查阶段的嫌疑人时也需该处批准。

二、关于阅卷问题

1、审查起诉阶段

 检察机关以案卷在主办检察官手上，主办检察官不在为由无法查阅案卷。

 复印案卷费用高，如在柳州市鱼峰区检察院复印一张A4纸

需1元，每个案件需复印几十乃至上百张A4纸，复印费用高，这些费用最终都要转嫁给委托人，加重了委托人的负担。

2、审判阶段

律师承办的法律援助案件，在法院复印案卷时，仍需要缴纳每张0.5元的复印费，致使办案律师考虑只复印与嫌疑人最为密切的案卷材料，对嫌疑人的同案嫌疑人的材料只能查阅不能复印，有可能错漏对嫌疑人有利的情节。

三、关于调查取证问题

1、关于律师自行调查取证

了解案件事实的知情人往往有心理顾虑，担心被无端牵连。我所一律师在办理一起贪污案时，向了解该案件的一知情人调查取证，当问到一些关键问题，该知情人都回答以“不记得了”、“不肯定”。最后，他请律师理解他的难处。

2、关于申请证人作证问题

证人不习惯法庭庭审的气氛和压力，也担心社会舆论的压力。律师也担心证人改变证词从而对嫌疑人不利，也可能对律师本人不利。

思齐律师事务所

二00九年五月十七日

第二篇：论刑事诉讼中律师的调查取证权

浅析刑事诉讼中律师的调查取证权

司法公正是现代法治社会的基本要求之一。在刑事诉讼中，证据是公诉人、辩护人、法院三方共同关注的焦点，但辩护律师在调查取证方面存在诸多障碍，造成“控”、“辩” 职能的相对失衡。因此，为实现真正的司法公正，必须从

立法上完善辩护律师的调查取证制度。

一、有关律师调查取证权的概述

（一）对律师取证概念及性质的理解

律师取证是指承办案件的职业律师，为了证明案件特定事实，按照法律规定的范围和程序向案外人走访调查、收集、取得证据的执业行为。

（二）《刑事诉讼法》第37条<律师调查取证权>辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集，调取证据，或申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院、人民法院的许可，并且经被害人或其近亲属，被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。在侦查阶段的律师没有调查取证权利。此阶段，律师能做得仅是法律咨询，代理申诉或控告，申请取保候审，了解罪名，会见犯罪嫌疑人等。

（三）“证据之所在，胜败之所系”。律师取证是律师出庭前最基础最重要的工作。经证人或者其他有关单位、个人同意，辩护律师可以向他们收集证实犯罪嫌疑人，被告人是否犯罪，罪重还是罪轻的物证、书证、视听资料和证人证言。

二、导致律师调查取证权制度缺陷的原因

（一）我国辩护律师调查取证权利制度主要集中在《刑事诉讼法》第37条、第96条、新《律师法》第35条、第37条以及相关的司法解释和法律条文。当然从我国的法律中我们可以看出在关于律师的调查取证权方面存在很多限

制，比如有律师自行向有关单位和证人调查时，须以同意为前提，当被调查对象是被害人一方时还需要检察院同意；律师的调查取证方式仅限于自行取证和申请取证，没有权利勘察现场、委托鉴定等取证方式；律师的申请调查缺乏程序性保障；会见、阅卷权保障性制度的不完善，这也是我国目前的现状。

（二）导致律师调查取证权制度缺陷的原因包括现行法律缺乏科学性和正当性。在1997年《刑法》修订前，多以“伪证罪”来对律师进行刑事追诉，而在修订后的法律里则以“妨碍作证罪”展开追诉按照新的司法解释说明：“所谓新的刑事诉讼法实施后，辩护人、代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，作为辩护人和诉讼代理人必须正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要。”

（三）造成原因是多方面的，其中还包括诉讼结构的不合理，权利配置失衡。在刑事诉讼中控方拥有国家赋予的侦查权利，诸如搜查、扣押等但是另一方可采用的，调查手段非常少，基本上仅表现为其调查活动不具有强制力并且刑事诉讼法中没有为律师的调查取证规定任何的强制措施。，三、当代律师实务中调查取证的实践途径

（一）调查取证权的救济途径及完善

一是完善辩护律师的自行调查取证制度。辩护律师与公诉人虽然职责不同，客观上存在对立性，但双方的根本目标是一致的，都是追求法律的真谛和正义，双方在法律地位上是平等的。相对于公诉人而言，辩护人的调查取证权受限太多，要在立法上使双方地位基本平等。我们可以借鉴外国立法中对律师调查权的规定，如欧洲各国对律师着手调查的时间、地点不限制，律师会见时也不需侦查机关的批准。

二是完善辩护律师的申请调查制度。辩护律师申请调查权的实现，取决于检察院、法院的主观态度，就给检察院、法院留下很大的自由酌量空间，我们不能保证所有的检察院、法院和所有的检察官、法官都严格依法办事，因此要对他们的自由酌量权给予必要的制约，要求他们对辩护律师的申请作出明确的答复，不同意的，要作出书面裁定并阐明理由，同时赋予辩护律师对该裁定享有申请复议或诉讼的权利。

（二）律师见证问题的争议

律师见证，是从律师参与合同谈判或审查修改合同条款起，直至合同谈成，双方签字，律师见证一气呵成。但是律师见证不利于保护当事人的合法权益，不利于律师与公正的分工、配合，不利于维护我国法制的统一和协调。

（三）律师拥有调查取证权的意义

《律师法》第34条：受委托的律师向案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书。

律师可以通过翻拍方式复制案卷材料其中有利因素有：

1、加快复制速度并减轻阅卷的劳动强度；

2、提高复制案卷的效率；

3、节省办案费用，减轻委托人负担；

4、便于保管和携带，更好的适应赴外地办案。

关于律师，人们常说他们是“一帮学会了证明艺术的家伙”、“一些变白为黑，变黑为白的人”。事实上大多数公案并非黑白分明，而是两者的混合物，或是一个与两者完全不同的东西，因此，一起诉讼的胜败取决于律师能否以其独创性、才能、机智、法律知识和辩护来成功的应付与处理这种局面，成功做到以上几点的律师就已经令人叹服了学会了诉讼的艺术。当然，律师要想利用以上几点去赢得诉讼必须明白调查取证权的重要性才能学会这种艺术。

第三篇：律师调查取证权

律师调查取证权.txt举得起放得下叫举重，举得起放不下叫负重。头要有勇气，抬头要有底气。学习要加，骄傲要减，机会要乘，懒惰要除。人生三难题：思，相思，单相思。律师调查取证权

律师调查取证权是指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。这是律师应当享有的重要权利之一，也是律师顺利执业的保障。[1] 保障律师调查取证权是建设法治国家的需要，没有律师制度和律师的国家不是法治国家。[2] 辩护律师调查取证权的完善具有很重大的意义，它的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利，有利于维护当事人的合法权益，而且它还有利于促进控辩双方的平衡，有利于司法公正和正义的实现。但是我国法律在这方面赋予辩护律师的调查取证权是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的条款，还存在许多法律“陷阱”和法律空白;在司法上也存在控辩不平衡、公检法司法不公等现象，这些因素都严重地影响了辩护律师的调查取证权。随着法制社会的发展，要求完善辩护律师调查取证权的呼声已越来越大。笔者试通过对我国辩护律师调查取证权的现状来分析其取证难的原因，并对其完善提出相对应的对策和建议。

一、我国辩护律师调查取证权的现状

(一)立法缺陷

在立法上，对于我国辩护律师调查取证权的规定存在许多缺陷，许多规定限制了辩护律师调查取证权的展开，使辩护律师的调查取证权有效机能的发挥大打折扣。

1.自行调查取证规定不完善。首先，向控方证人调查取证须经“双同意”。我国《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其亲近属，被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这项规定意味着在向控方证人取证时，不仅要经人民检察院或人民法院的同意，还要经被害人或者其近亲属及被害人提供的证人的同意。这种需经“双同意”才能进行的调查取证，对于顺利实现调查取证权来说无疑是多了一道难关。其次，证人保护制度空白导致证人不予配合。我国目前尚未建立对证人作证实施保护的法律。由于客观存在作证的风险，证人因惧怕报复，或担心会有所损失，往往不愿与调查取证的律师配合，使得调查取证工作难以展开，若向控方证人取证，简直是难上加难，几乎成为不可能。再次，辩护律师调查取证权不具有强制性。我国《刑事诉讼法》第四十五条规定“人民法院、人民检察院、公安机关向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”从中可以看出，公、检、法人员的调查取证具有强制性，有关单位和个人应承担作证义务，而律师的调查取证却在法律上未能赋予强制性，律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。[3]这与控方相比，存在巨大的反差。

2.申请调查取证障碍重重。辩护律师要申请调查取证必须得经人民法院、人民检察院的同意才能进行。在最高人民法院公布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十五条规定“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集，取调证据。”同时在最高人民检察院公布的《刑事诉讼法若干问题的解释》第四十三、四十四、四十五条也有类似“认为有必要”的规定。然而，在其后文中和其它法律文件中却找不到什么情况是必要，什么情况是不必要的规定。它也没有规定人民检察院，人民法院未按规定影响辩护律师调查取证应承担什么责任，怎么去救济等等。在控辩双方上，法律赋予了人民检察院如此大的自由裁量权，却没有有效的规制，这对辩方来说是不平等的，更严重的是，它的缺陷至今仍无任何可以援引的救济手段。可以说，这样的条文是一个空洞，甚至可以说是一纸空文，没有什么意义。

3.侦查阶段没有调查取证权。从我国现行法律看，辩护律师只能在审查起诉讼阶段行使调查取证权，对于侦查阶段律师的调查取证权未明确规定，虽然规定辩护律师可以在此阶段介入案件，但只能是简单的询问，因此，律师在侦查阶段的调查取证活动往往被视为非法，其取得的证据也会因此而不被采纳。实践中，如果律师会见在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承认自己犯罪的供词，而事后又被其他证据证明第一次的供述是事实，那么侦查机关就可能怀疑是律师所为。[4]总之，律师在提前介入刑事案件的调查取证权没有法律保障的，其实际上是剥夺了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。而控方的大部分证据是在侦查阶段所取得的，这更加加大了控辩双方的失衡，以致很难维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

4.执业风险阻碍辩护律师调查取证。《刑法》第三百零六条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人作违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但是怎样才能界定律师的违纪行为和犯罪行为呢?怎样认定“威胁”，“引诱”的标准呢?都是比较模糊不清的，这样使律师容易被某些执法人员当作职业报复的根据，以及容易陷入“伪证罪”的风险。由于刑事案件的特殊性，因有关单位和个人不愿配合，辩护律师在执业中也很容易受到人身伤害。虽然在我国《律师法》第三十二条明确规定 “律师执业活动中的人身权利不受侵犯”。但实际上，这如宪法上权利一样，并没有什么可操作性。全国打击迫害律师，阻挠、干扰律师依法执行职务的事件时有发生。正是因为执业风险的客观存在，使得“在事关被告人生死攸关的刑事案件中，有70%以上的案件没有律师介入，被告人只能自己为自己辩护。全国已有200多位律师在履行职务时被捕。” [5]202_年北京有律师5459人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到202_年的0.78件，这还不包括各种形式的法律援助和指定辩护在内。北京市全年的刑事案件将近5万件，律师辩护率不足10%。[6]

(二)司法缺陷

在司法上，人民检察院与辩护律师的对立地位和不平衡、公检法“一家亲”、司法独立不够以及其它社会因素的影响也极大地限制了辩护律师的调查取证权。

1.控辩双方对立且不平衡不利于辩护律师调查取证。作为控方来说，人民检察院应保护受害人的合法权益，打击犯罪，使犯罪分子得应有的刑罚，维护国家社会的利益和法律的尊严。但是在现实中人民检察院是无法充分履行法律规定的保障辩护律师调查取证权的职责的。法律规定在辩护律师向控方证人取证和由于客观原因取证不能而申请调查取证时，应征得人民检察院的同意，同时人民检察院也理应充分保障辩护律师的上述权利。但司法实践中，处于对立地位的人民检察院往往认为辩护律师有可能获得对自己不利的证据，害怕辩护律师从中作梗，引诱犯罪嫌疑人作伪证等，而不仅不保障辩护律师调查取证权，反而多方加以阻挠，以各种理由拒绝取证或拖延取证，使辩护律师这项法定的权利难以实现。

作为辩方来说，辩护律师应尽可能为当事人查找证据，维护当事人的合法权益。但是，辩护律师没有专门的机关为其收集证据，也没有专备的财力、物力、人力来进行调查取证，更没有强大的国家强制力作为后盾。辩护律师只能凭着个人的人际关系和交流技巧来完成调查取证，致使辩护律师的调查取证活动成为带访问性质的活动，辩护律师与犯罪嫌疑人的会见成为“带着枷锁的会见”。[7]与侦查机关相比，辩护律师的调查取证权就显得十分薄弱而无力了。可以说，正是由于控辩双方在调查取证能力上的失衡，进而导致以证据为主要内容的刑事诉讼的控辩双方的对抗失衡。

2.公检法“一家亲”影响辩护律师调查取证。无论是公安机关，还是人民法院、检察院，他们在法律上都是有着明确的分工的，各司其职。但是同样作为国家机关，为着打击犯罪，保护国家和人民的利益这共同目标而服务，他们之间有着密切的联系。再加之在社会实践中，彼此来往甚密，且在人员异动上也是有着相互流通的。在实际办案中公诉方与法院办案人员相互“串通”也还是存在这样的现象的。由于公检法的密切关系，辩护律师无论向哪方调查取证，只要有一方不愿意，他们便可以找出各种理由来阻挠。辩护律师只能到处“碰壁”，很

难调查取证甚至是无法开展其取证工作的。

3.司法独立不够阻碍辩护律师调查取证。由于我国的政治制度及特殊国情，各方面的因素都可能会影响到司法独立。刑事案件是事关国家社会利益，事关当事人生死的案件，鉴于其重要性，社会许多方面的因素都极有可能会参与进来。特别是有关贪污、贿赂之类的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主体，他的关系可能遍布很广。因此，只要一旦案发，相关的单位和个人就可能会参与案件中。笔者在某县实习过程中就曾遇到过这样的案件，该县人大、县政府都曾为某人涉嫌受贿而一再给司法机关施压，致使案件一拖再拖，迟迟不能断案。外界干扰了司法独立，必然会导致司法机关对辩护律师的调查取证进行阻扰，即使辩护律师的调查取证工作是合法的，只要上面有“指示”，司法机关也没法，只能想办法来阻止辩护律师去调查取证。

4.社会不利环境限制辩护律师调查取证。由于目前我国社会中并没有完全树立起“法治、公平、正义、权利本位”等观念，人们还较普遍地对辩护律师的性质、作用认识不足。同时我国辩护律师缺少参政议政的机会。全国律师参政、议政的人数往往是极少数的，使得律师发挥不了职业优势。[8]另外我国辩护律师在社会上也没有经济地位，据不完全统计，北京的万余名律师中百分之三十年收入不足五万。[9]政治经济上的不利环境，使人们不能足够地了解辩护律师，看不到辩护律师的社会作用。再加之长期以来新闻传媒、影视作品塑造宣传警官、法官、检察官都是惩恶扬善，刚正不阿的英雄形象较多，宣传辩护律师依法保护当事人合法权益，代表社会伸张正义的形象较少。[10]这样的舆论自然而然地会影响辩护律师在人们心中的形象，以致许多人不愿配合辩护律师调查取证，甚至多方为难律师的现象也常有发生。

二、对于完善我国辩护律师调查取证权的几点建议

(一)立法完善

1.减少对辩护律师调查取证权的限制。对于《刑事诉讼法》第三十七条中规定需经双方同意的才能进行调查取证的限制应予以修改，将“被害人或者近亲属，被害人提供的证人的同意”修改为“被害人或者近亲属，被害人提供的证人予以配合”。修改我国《刑事诉讼法》、《律师法》以及《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《刑事诉讼法若干问题的解释》的限制性和界定模糊不清的条款，进一步明确辩护律师的权利和义务以及相关责任，特别是要取消我国《刑法》第三百零六条中容易使辩护律师陷入“伪证罪”的条款。允许辩护律师提前介入案件，对案件进行调查取证，并对此期间所获得的证据予以合法化。加强对辩护律师执业权利和人身权利的保障，并赋予辩护律师在刑事诉讼中一定的执业言论豁免权，以致辩护律师在诉讼中不会因为这些言论而“惹火上身”。[11]这样，既可以扩大辩护律师的调查取证权，又可以保障其权利的实现。此外，也明确了辩护律师的权利和义务，减少了辩护律师在诉讼过程中的一些风险。

2.建立调查令制度。调查令即根据辩护律师收集、调取证据的申请，由合议庭审查同意后发给律师“调查令”，由律师持法院签发的“调查令”到一些特殊性质的机关、部门收集、调取证据。[12]在西方法治国家，侦查机关的警察和审查机关的检察官不仅没有强制取证的权力，且不能擅自对人身、财产、住所采取任何的强制手段，必须由法官签发相应的令状后才能进行。[13]我国也可以借鉴其令状主义的做法，对某些特殊性质的机关、部门或不愿意配合和阻扰辩护律师调查取证的机关和部门，由法院签发调查令，赋予辩护律师一定强制性的调查取证权，以便调查取证工作顺利展开，确保辩护律师调查取证权的实现。

3.完善证人作证制度。由于我国尚无完善的证人作证的法律制度，因此很难确保证人出庭作证，从而影响律师的调查取证权。在立法上，笔者认为，可以试图确立以下五项制度：第一是证人责任制度;第二是证人保护制度;第三是证人保险制度;第四是证人作证补偿制度;第五是打击妨碍证人作证制度。[14]这样，既可以确保证人出庭作证，提高证人出庭作证率，也可以有效保护证人，即使证人的人身或财产受到损害，也能得到较充分的保障，证人因出庭作证而产生的费用和减少的收入，也应当得到全额补偿。

4.完善证据展示制度。在西方国家当事人主义的刑事诉讼中，辩护律师在法院开庭前的预审程序中，可以了解控方所收集和掌握的所有证据。[15]即控方所有的证据应当向辩方展示，而我国新刑事诉讼法规定律师只能查阅控方提供的诉讼文书、技术性鉴定材料、证据目录和主要证据的复印件，这种证据展示是不完全也不充分的。正是因为控方证据展示的不完全不充分，才使得辩护律师成天为收集和了解有关证据而东奔西跑，受尽刁难和委屈。同时也是因为控方证据展示不完全不充分，使得控辩双方所享有的证据资源的失衡而致使双方对抗力量的失衡。为了保持控辩双方权利均衡平等，必须建立证据展示制度。这样的话，辩护律师可以减少很多不必要的调查取证工作，可以少掉许多麻烦。同时由于了解了控方的所有证据资料，辩方可以及时做出相应的对策，以免在庭审中让控方的证据弄得措手不及。

(二)司法完善

1.完善控诉职能，促进控辩平衡。人民检察院不能一味地强调自己的控诉职能，而忽视辩护律师的调查取证权和犯罪嫌疑人的合法权益。人民检察院应当依照法律规定充分保障辩护律师的调查取证权，对辩护律师的调查取证工作应予以积极配合。不得因为害怕辩护律师的取证可能会不利于自己而多方为难、阻挠。对无故阻碍或拖延辩护律师调查取证的，应追究其法律责任。对于辩护律师取证能力相对较差的问题，控方应依照法律规定完全展示其所有证据，为辩护律师了解证据打开方便之门。在辩护律师调查取证工作上，控方职能的完善，一定会给辩方带来方便，这样不但能提高司法效率，也有利于司法公正和正义的实现。

2.公检法依法办事，减少辩护律师调查取证的困难。公检法不能只看到控方的控诉职能，只看到国家和社会的利益，也要考虑到辩方当事人的合法权益。因此，在办案过程中，不能把辩护律师当作一个“外人”，甚至是“敌人”看待，而应该是严格依法办案。只要是法律允许的，就应该为辩护律师的调查取证提供方便，而不是串通起来多方为难辩护律师。这样一来，辩护律师无论向哪一方取证，只要是合法的，就不会受到任何阻挠，那么辩护律师的调查取证工作一定会顺利很多。

3.加强司法独立，保障辩护律师调查取证。人民法院、人民检察院坚决依法办案，确实保障辩护律师的调查取证权，对违法违纪行为要追究其责任。坚决杜绝上级机关或部门和其他单位干预司法，对干预者也要依法进行严惩。司法独立才能从根本上排除外因的干预，才能真正地实现司法公正、正义。只有司法独立，司法机关才能严格依法办案，才能较好地配合辩护律师的调查取证工作，帮助辩护律师实现调查取证权。

4.改善社会环境以利于实现辩护律师的调查取证权。社会应加强对辩护律师工作和辩护律师作用的宣传教育性工作，提高辩护律师的社会政治、经济地位。

应建立辩护律师转入政界和司法界的机制，增加辩护律师参政议政的机会和扩大参政议政的人员比例。同时提高辩护律师的经济收入，增加律师的经济影响力，这些对扩大辩护律师社会影响力具有重大影响，使人们能够很好地认识辩护律师，了解辩护律师在我们社会中不可或缺的作用。其实，辩护律师是作为抵制人治和司法专断，推动文明社会进程的一种力量，辩护律师也是正义的代表，也是人民利益的保护神，而并非像有些人所说的是“替坏人说好话”的“论棍”。如果我们能够摒弃对辩护律师的所有偏见和歧视，能够积极地去配合辩护律师的调查取证工作，那么，辩护律师的工作就会顺利许多，辩护律师的公众形象也会日臻完美，人们对我国法制建设所投入的信心和期待就会与日俱增，这将是我们整个国家的福音。

辩护律师的调查取证权是辩护律师开展其工作的基石，也是实现控辩双方平衡的保证。完善我国辩护律师的调查取证权，不仅是辩护律师工作的需要，也是建设我国法制社会的需要。完善它并不是一件易事，并不能在一时间就能完成，它需要立法机关、司法机关乃至整

个社会长期共同的努力才能实现，它应当得到足够的重视，并在以后的改革中得到不断的完善。

第四篇：论律师调查取证权

论律师调查取证权

曹津赫 08级法学二班 2008092070

律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律，是确定律师工作基本原则和制度的法律。现行律师法是1996年颁布的《中华人民共和国律师法》，这部律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式等方面，有许多新的突破，反映了立法的进步，但对于律师权利义务的规定，则不尽人意。我认为，律师法首先应当是律师地位、权利与义务、律师职业属性的基本法，但在实践中，其运用的效果却差强人意。目前无论是从事诉讼工作，还是非诉讼业务，都存在律师“执业难”的现象。十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了律师法的修改，从而律师的权利进一步得到了保障。这一系列问题得到了一定的关注与重视，本文结合律师法修改着重对律师调查取证权问题进行探讨与分析。

一、律师调查取证权的规定

调查取证历来是困扰律师的一个难题。现行律师法规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”这样的规定是很笼统、过于简单，仅仅承认律师“可以调查情况”，并且还必须征得被收集人的同意。实际上，律师要取得对方的同意才能够调查取证，是比较难的。修改后的律师法第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”修改后的律师法规定了律师根据需要，还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。这是让许多律师非常振奋的一条规定，从而律师的权利进一步得到了保障。

二、赋予律师调查取证权的意义

1、赋予律师调查取证权，是公民权利的保护的体现。随着社会经济和政治文明的发展，法律对公民权或者说人权的保护显得越来越重要，离开公民权去谈法律的保护，是没有意义的。在公民权利遭受侵害、发生纠纷或者公民法律事务的处理等等，由于公民个人法律知识、运用法律的技能、时间和精力等原因，有越来越多的人选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务。律师在接受委托之后，需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证，如果因为律师没有充分的、足够的调查取证权利，就无法完成公民对自己的权利寻求保护的重委，公民的合法权益无法得到法律的保护，法律规定的权利只是纸上谈兵。律师没有充分的调查取证权利，就象士兵没有武器一样，根本无法正当履行好职责，对律师调查取证权的处处设障，重重限制，是对公民权利的保护设置障碍。实践中，因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数，律师和公民只能望之兴叹，转之以其他非正当途径寻求权益的保护，并且对国家法治产生不信任感。

2、赋予律师调查取证权，有利于案件审理的公正。

刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据，也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同，实践中公安机关与检察机关往往不注重收集对被告人有利的证据。而这些依法对被告人有利的证据由谁去取？当然只有辩护律师。现行刑事诉讼法中体现了律师的地位，但《刑事诉讼法》所赋予的诸如调查取证权附加了条条“枷锁”，束缚了律师的手脚，稍不小心就可能有触犯刑法第306条之嫌。此外，从保障人权角度讲，刑法在打击各种犯罪的同时，必须确保无罪的人不受刑事追究，或者罪轻的人免受重处。这是刑法“罪责相适应”原则的必然要求。就现行法律规定来看，从侦查阶段的证据收集到审查起诉及提起公诉、审判阶段的证据审查，均体现了国家强大的控诉职能，而形成鲜明对比的则是辩护职能的脆弱无力。律师制度本身就是权利制衡的产物，于是最好的制衡方式就是扩大律师的权利，达到一种足以与国家追诉机关相抗衡的程度。律师调查取证权的赋予，是这种制衡措施之一。

3、赋予律师调查取证权，是充分发挥律师作用的方法。律师是现代法治社会司法制度的重要组成部分，是法律职业共同体。律师能够而且善于运用法律的手段，预防纠纷，化解纷争，促进社会和谐，促进社会发展。当前，律师充当国家行政机关、企事业单位等的法律顾问，参与大量的非诉讼法律事务的处理，足以证明，律师在法治社会的作用无所不在，而这些非诉讼事务的参与，正是防范风险、预防纠纷，促进社会和谐发展的根本。律师不积极进行调查取证，无法进行调查取证，甚至调查取证还要冒座牢的风险，律师的作用就将大大受限。此外，赋予律师完整充分的调查取证权利，必将大大减轻法官工作量，是为法官减负的根本途径，以及使律师和当事人摆脱取证难和举证责任的两难困境之必由之路。

三、保障律师调查取证权的建议

新的律师法将于202_年年6月1日开始实施，它赋予了律师充分可行的调查取证权利，这对于实现社会公平正义有着极其重要的意义。在保障律师调查权时，要特别注意对律师调查取证的种种限制性规定，确立律师与国家司法机关平等的调查取证权。要防止过于原则，使律师法赋予律师的调查取证权流于形式。为此，我提以下几点建议。

首先，除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容，律师都有调查的权利。律师对什么程度的文件资料才没有查询、复印的权利，要有明文规定。其实，在现代社会信息是社会生产力的时代，国家机关的许多涉及公民的资料文件，并没有捂得紧紧的，并没有特意保密的需要，相反，应当给予律师以充分的查证权利，为社会所利用。如婚姻登记、身份证查询、抵押情况、财产情况和纳税等，而对于确实是机密性的，则规定一定的限制条件，是必需的。

其次，律师调查取证出示有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书即可，无需其他手续。律师应当向对方提供哪些手续文件，应当有较为统一的规定，便于律师和配合查证双方工作。通常情况下，调查取证时律师应当提供、并出示的文件是：有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书，而无需出示律师个人和委托人的身份证件，更不应当要律师一定要出示法院的立案手续等资料，或者人为地任意地要求律师提供其他资料。一是具有这些资料足以证明律师的合法身份，二是以此证明律师查证的正当性，同时也简化配合查证一方的负担。对于接待单位应当留存哪些资料，也应当规范，只有介绍信，不需要复印身份证、执业证等存档。

再次，被调查人有配合、协助律师调查取证的义务。新的律师法取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。律师进行调查，不一定要有单位负责人的同意，具体经办人就可以配合。对于一般性的信息，实无必要经领导的批准同意，而对于涉及机密性的文件，则需要有关负责人对是否可以查询进行判断，需要取得他们的批准，这是合理的。

第四，被调查人有审核确认的权利，并在文件资料上签字、盖章确认其来源真实性的义务。配合查证一方对其文件资料，负有在资料上面，由经办人签字、单位盖章，以审核确认资料来源于其单位，与原件一致等的义务或责任。最高法院有关民事、行政等诉讼证据的规定中，规定了证据的提供要有来源单位的盖章确认才有法律效力，但在司法实践中，大量存在一些单位组织愿意配合律师查询，但拒绝在律师查询复印的有关资料上签章，致律师的查询结果只能当成参考资料，而没有证据的作用。因此，在律师的调查取证立法中，有必要明确规定配合查询单位，对律师从配合查证单位获取的资料有审核确认的义务，特别是对国家机关，担负着给社会和人民提供优质服务的职责，理所当然地应当承担这一义务。

第五，对国家机关的调查取证只能收取工本费。某些机关国家工商行政管理机关等，由于他们使用纳税人的钱，向其查询证据，理应不该实行商业化收费，只能收取工本费，否则，实在有损国家机关形象。建议需要将之明确规定，以防权利的滥用。

参考文献

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第五篇：律师会见权完善思考

律师会见权完善思考

摘要：虽然新的律师法对律师会见权做出了新的规定，但是律师会见权的状况依然没有改变。这主要是因为律师的诉讼地位低下，侦查机关中部分侦查人员法律意识薄弱等原因所造成的。为了改变这一现状，充分发挥律师在侦查阶段的作用，保障犯罪嫌疑人的权利，需要对律师制度进行完善。

关键词：律师会见权 侦查机关

律师会见权是指在刑事诉讼过程中，律师依法所享有的会见犯罪嫌疑人、被告人的权利，是律师在刑事诉讼活动中维护犯罪嫌疑人的合法权益的一项重要权利。而律师会见权在侦查阶段的充分实现，才能在最大程度上保护犯罪嫌疑人的权利，是律师在诉讼阶段进行辩护的基础，所以我们所讲的律师会见权一般是指侦查阶段的律师会见权。

一、律师会见权的现状

根据《刑事诉讼法》的新规定:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告；除涉及国家秘密的案件需要侦查机关的批准外，律师可以持必要证件会见犯罪嫌疑人；律师会见犯罪嫌疑人时侦查机关可以根据案件的情况和需要派员到场。而根据新《律师法》的规定：犯罪嫌疑人聘请律师的时间是相同的。不同的是受委托的律师在持必要证件会见犯罪嫌疑人、被告人时，没有侦查机关批准的限制。而且律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。

从比较我们可以看出，新《律师法》的规定要比《刑事诉讼法》的规定好很多，但是作为同一位阶的法律，它们的规定是相冲突的而且全国人大常务委员会并未作出指示，所以在实践中到底是适用新《律师法》还是《刑事诉讼法》至今没有定论，大部分的侦查机关依然使用《刑事诉讼法》，新《律师法》几乎是形同虚设，没有发挥什么作用。这是目前律师会见权实现所面临的一个重大问题，也是一个根本性问题，即适用哪一个的问题。

除此之外仍然还有两大问题急需解决，因为实践中大都适用《刑事诉讼法》，这两问题点也是适用本法时所产生的。

第一，是侦查机关批准的问题。《刑事诉讼法》明确规定了，只有涉及国家秘密的案件才需要侦查机关批准，但在实践中，几乎所有的案件都需要侦查机关批准，甚至会出现能批而不批的现象，故意干扰律师的会见，拖延会见的时间。

第二，是派员到场的问题。《刑事诉讼法》规定的是根据案件的情况和需要，而在实践中侦查机关往往扩大了这一范围，甚至发展到在任何情况下都派员到场，监听律师会见。

二、律师会见权难以实现的原因

为什么会出现这样的状况，我们只有寻找到原因，才能积极的寻找对策加以解决，是律师会见权得到充分实现。

第一，律师诉讼地位低下。我国刑事诉讼法对律师在侦查阶段的诉讼地位没有予以明确。律师在侦查阶段被称为犯罪嫌疑人的法律顾问,或者法律帮助人或者是诉讼代理人,没有一个统一的定位。但有一点可以肯定，律师在侦查阶段不具有辩护人资格，也就说这时候的律师只起到一个帮助的作用，不可能全面的、有效的、及时的保障是犯罪嫌疑人的权利，而这种帮助作用的效果也是微乎其微的。也就因为如此，律师不可能积极行使权利发挥作用，广大公民也不相信律师的会见会起多大的作用，没有广大人民的支持和法律制度的保障，律师会见权难以实现也不足为奇。

第二，部分侦查人员法治意识淡薄。受中国封建法制残余思想的影响，侦查人员强权思想依然严重。所谓强权思想主要表在:(1)他们认为律师是侦查机关的“附属品”，律师应该听从侦查机关的指挥，不可以独立于侦查机关之外而享有某一权利，律师在侦查阶段行使任何关于案件权力，都应受到制约。（2）他们不想让律师干涉案件的办理。他们认为律师会见犯罪嫌疑人，会告诉犯罪嫌疑人如何辩解，使犯罪嫌疑人避重就轻，使得他们得不到有力的证据。他们还认为律师会见犯罪嫌疑人，如果不加以监视，犯罪嫌疑人会告知律师一些侦查机关所不知道的事实，可能会告知律师证据所在，让律师帮助其毁灭证据。这一系列的行为会给侦查机关侦查案件增加难度，设置障碍。

三、律师会见权实现的策略

首先，我们必须要解决的是上文所说的根本性问题，即《刑事诉讼法》和新《律师法》适用哪一个的问题。我认为对于两者都没有达到完善。一方面，律师行使会见权时需要进行规范，因为如果真的放任其行使权利的行使很可能会导致犯罪嫌疑人与律师合谋，是犯罪嫌疑人逃脱法律的制裁，不能维护司法公正，保证公民生命财产安全。另一方面，过分的限制又会导致律师会见权形同虚设不能保障犯罪嫌疑人的权利。所以我国应该运用立法的手段对律师会见权的使用做出正确的规定。

其次，提高律师的诉讼地位。第一，要明确律师在侦查阶段的诉讼地位。律师不能仅仅以法律帮助者的身份，在侦查阶段进行会见，他们应当以辩护人的角色在律师会见中充分发挥自己的作用，从而能够及时有效地掌握第一手资料，保障犯罪嫌疑人的权利。第二，法律应规定律师权利受到侵犯时的救济途径。尽管新《律师法》赋予了律师会见权,但是并没有规定会见权利受到侵犯时的救济途径,这使得律师的会见权被侵犯无从得到救济,使得会见权形同虚设。第三，作为律师，应该积极行使自己的权力，不可以与一些侦查人员沆瀣一气侵犯犯罪嫌疑人的权利，保持自己的职业道德。也可以利用律师协会等社会组织加强对律师的监督，提高律师在广大人民心目中的形象。

最后，加强侦查人员的法律意思，建立司法审查制度。第一，加强对侦查人员的培训，使其充分认识到权力的行使是要受到制约的，领悟到案件的侦查要靠自己的能力，靠自己发现证据侦破案件，而不是以打压律师的手段来保证案件的侦破。第二，如果不能从思想上杜绝这种强权思想，那我们就要依靠监察的力量，对侦查人员行使权力予以监督，从而保证律师会见权的实现。一般做法是由法院介入对侦查活动中的程序性活动行使审查权，以补充检察院监督的不足，使内部监督和外部监督相结合，从而有效制约侦查人员的侦查活动。

陈光中，《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社．202_．第267-268 页． 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二章 第九十六条 新《律师法》第33 条第一款

黄卓娅，梁霞 《律师会见权难以实现的原因及对策 》 202_,4.蔺琴玲 论我国侦查阶段律师会见权之实现(中国人民公安大学, 北京100038)卞建林,程滔,封利强.律师执业权利保障的多维视角----我国律师执业现状的调查报告[C] //陈光中.刑事司法论坛(第2辑), 202_: 59.宋英辉, 吴宏耀.刑事审判前程序研究[M ].北京: 中国政法大学出版社, 202_.134.从新刑诉法第三十七条看律师会见权之规避

新刑事诉讼法第三十七条将律师法中有关律师会见犯罪嫌疑人、被告人的有关规定吸纳进去，被誉为解决律师会见难的一大突破。然而从实践操作层面上看，笔者认为，新刑事诉讼法第三十七条的规定有两个地方仍存有不严密之虞，在司法实践中可能被作歧义理解，进而达到规避律师会见权的效用。（在线律师网—提供法律服务）

一、从语法逻辑上看，四十八小时安排会见有歧义

新刑事诉讼法第三十七条第二款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。从语法逻辑上看，这一规定其实是有歧义的，即有两种不同的理解。一种理解是：“看守所应当及时安排会见，必须在四十八小时内完成安排工作”。这种理解中，着眼点放在看守所的安排上，而后面四十八小时的限制性规定即是对看守所安排会见工作的时间上的限制。从这一理解出发，我们自然就可以得出这样一种实践操作：辩护律师执律师执业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，看守所应该在四十八小时之内安排完律师与在押犯会见的有关事宜，至于具体安排在什么时候会见，可以在四十八小时之内，也可以在四十八小时之外。另一种理解是：“看守所应当安排律师及时会见，必须安排在四十八小时之内会见”。这种理解中，着眼点放在律师的会见上，而后面的四十八小时是对律师会见在押犯的时间限制。基于这种理解，我们就会得出另一种实践操作：辩护律师执律师执业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，看守所应该安排律师在四十八小时之内会见在押犯人。遵从新刑事诉讼法的立法本意，新刑诉法第三十七条应该是体现要求看守所及时保障律师行使会见权，不得拖延的精神。因此，符合立法本意的理解应该是第二种理解。但从语法逻辑上来看，第一种理解也是正确的。而实践中，作为强势的看守所以这种理解来对抗律师的会见权，律师也无可反驳。

二、从定义界定上看，重大贪污案件的不明确对律师会见权形成冲击

新刑诉法第三十七条第三款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所”。该款规定了三种特殊案件对律师会见权的限制。其中恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪这两种特殊案件的定义及其外延在法律规定上还是很明确的。但“严重贪污贿赂犯罪案件”却很模糊，哪些案件是严重贪污贿赂犯罪案件？法律并没有明确界定。因此，在实践操作中，侦查机关往往会把贪污贿赂案件都扣上“严重贪污贿赂犯罪案件”的帽子，以此来抵制律师行使会见权。“严重”从字面意义上看就是程度深、影响大、情势危急。刑法上对贪污贿赂犯罪的量刑一般会考虑贪污贿赂的金额和贪污贿赂的情节。借鉴于此，“严重贪污贿赂犯罪案件”似乎也可以从金额和情节两方面加以界定，但从情节方面去界定“严重贪污贿赂犯罪案件”有技术难度，目前刑法许多法规都因为规定有“情节严重”而导致人为操作性很大。从金额上去界定“严重贪污贿赂犯罪案件”倒是相对简单些，但我们必须明确这样一个事实，即刑法上在给罪犯量刑时一般以犯罪金额划分，因为此时的犯罪金额经法庭审判认定是个常数。而律师会见阶段是在侦查阶段，在侦查阶段随着侦查的不断深入，涉案金额往往也会不断变化，这时的金额是个变量，机动性很大。所以以金额界定往往也会存有很大的操作性。