合同诈骗罪成立后的合同效力之认定

第一篇：合同诈骗罪成立后的合同效力之认定

合同诈骗罪成立后的合同效力之认定

我国《刑法》第224条规定了合同诈骗罪，所谓合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取各种虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。对于合同诈骗罪成立后合同的效力问题，至今尚无明确的司法解释，理论界对此问题较少涉及，但此问题对当事人的利益却影响甚大。有鉴于此，笔者拟对该问题略述管见.在1997年《刑法》实施之前，我国《民法通则》第58条规定：“因欺诈……而为的民事行为为无效民事行为。”1993年《经济合同法》第7条规定：“采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。”这说明，合同诈骗罪一旦成立，合同当然无效。故有观点认为，合同诈骗罪成立后，合同应属当然无效。笔者认为，该观点虽然说不是很合理，但在我国《合同法》实施之前做如是认定，应该说是合法的。但我国《合同法》从最大限度保护受害人的利益出发，对受欺诈而订立的合同做了更合理的规定，该法第54条第3款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”即因受欺诈而订立的合同，并非当然无效，受损害方有权请求法院或者仲裁机构予以撤销或者变更，也可以要求继续履行合同，只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”情形下，合同方属当然无效。试举一例予以说明：甲因生产急需一种原材料，而乙有该种原材料，后双方经协商，甲与乙签订合同购买该种原材料。乙在收受甲给付的部分货款后即逃匿，后很快被抓获。经查，乙虽有该种原材料，但根本未想卖与甲，而只是想骗取甲的货款。根据我国《刑法》第224条第4项的规定，乙的行为已构成合同诈骗罪。如果此时认定合同无效，则甲只能请求乙返还货款及赔偿因此所受到的损失，但不能取得其生产所急需的原材料用于生产，以获取更大的利益。所以，为最大限度的保护受害人的利益，依《合同法》第54条的规定，应当认定甲与乙的合同为可变更、撤销合同，甲有权请求人民法院变更或者撤销合同，也应该有权要求乙继续履行合同，甲如果选择行使撤销权，则合同自始没有法律拘束力，甲只能请求乙返还货款及赔偿因此所受到的损失；甲如果选择要求乙继续履行合同，法院亦应予以支持，认定合同为有效，乙除承担合同诈骗罪的刑事责任外，还应承担继续履行合同的民事责任。我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保护人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”在此，惩罚仅是刑法的手段，保护才是刑法的目的，决不能为了惩罚而惩罚。因此，解决合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人的利益。笔者认为，应认定合同诈骗罪中的合同除损害国家利益的属无效合同之外，其余合同应属可撤销合同，如此才能更有利于对受害人的保护。因为在许多情况下，如上例，责令诈骗行为人承担违约责任，较之于责令其承担合同被宣告无效后的责任对受害人更为有利。如违约责任形式包括违约金、损害赔偿金、定金责任等，而在合同被宣告无效的情况下，受害人则不能要求诈骗行为人承担上述基于有效合同而存在的民事责任。如果将合同诈骗罪中的合同均认定为无效合同，则法院可以不考虑受害人的意见，主动宣告合同无效，从而剥夺了受害人选择有利的补救方式的权利，这对受害人是极为不利的。故为充分地维护受害人的意志自由，保护受害人的合法利益，对合同诈骗罪成立后的合同，受害人如认为合同继续有效对其有利，可要求继续履行或变更合同；如认为违约责任的适用对其有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令诈骗行为人承担违约责任；如认为合同继续有效对其不利，可请求法院或仲裁机关撤销合同。同时，将合同诈骗罪成立后的合同作为可撤销合同对待，亦有利于维护交易安全，增加交易，增加社会财富，并尽量减少因消灭合同关系、返还财产所造成的财产损失和浪费。

关于合同诈骗罪中“合同”的若干问题探讨

我国刑法第224条规定的合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。这种犯罪以合同这种“合法形式”为掩护，手段隐蔽，情况复杂，在司法实践中认定合同诈骗罪存在诸多难点问题，笔者试就此略作探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、如何理解合同诈骗罪中“合同”的性质

合同诈骗罪与其他诈骗犯罪相比，最典型的特征就是利用合同实施诈骗行为，如何认定合同诈骗罪中的合同，对于正确界定本罪具有极为重要的意义。笔者认为，合同诈骗罪中的“合同”的内涵应根据合同诈骗罪的客体性质来确定，这种犯罪不仅侵犯了他人财产所有权，而且破坏了社会主义市场经济秩序，因此合同诈骗罪中的“合同”必须能够体现市场经济秩序。首先，合同必须具有财产内容。根据《合同法》的规定，合同主要分为调整人身关系的合同和调整财产关系的合同。前者如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，后者如买卖合同、租赁合同等。调整身份关系的合同不能体现市场经济内容，因此不属于合同诈骗罪中的合同；其次，合同必须存在于市场经济活动中。有些合同虽然具有财产内容，但并不是存在于市场经济活动中的，如实践中比较常见的，一方虚构事实，使对方陷入认识错误，双方签订借条性质的借款合同，一方以此骗取对方当事人钱款后逃匿或挥霍。这类案件中的借款合同虽然具有财产内容，但是由于合同并未存在于市场经济活动中，不存在扰乱市场秩序的问题,故此种行为不能以合同诈骗罪认定；再次，合同诈骗罪中的合同需反映市场经济条件下的交易关系。有些合同虽然具有财产内容且存在于市场经济活动中，但并非交易行为，例如无偿借用合同、无偿保管合同、赠与合同等，它们不具有规制市场活动的意义，也不反映市场经济条件下的交易关系，因此利用此种合同诈骗的行为也不能以合同诈骗罪来评价。

二、如何理解合同诈骗罪中“合同”的形式

在合同法上，除法律、法规有明确规定之外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。有学者认为合同诈骗罪的合同应限定为书面合同，口头合同不能成为合同诈骗罪的合同，但有学者也指出，在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在经济活动中，侵犯了市场秩序的，就应以合同诈骗罪定罪处罚。笔者同意第二种意见，合同诈骗罪中的合同应当包括口头合同。首先，利用口头形式实施诈骗犯罪与利用书面合同一样，所侵犯的客体都是他人财产所有权以及正常的市场经济秩序。在当前经济活动中实际存在着大量的非书面形式的合同，利用这些合同形式实施诈骗犯罪的现象也并不少见。如将其一概排除在合同诈骗罪之外，不仅与现实情况脱节，也有悖于新刑法确立合同诈骗这一罪名的立法精神；其次，实践中常常出现行为人先利用书面合同进行诈骗，后又以口头合同继续行骗的情形，如果我们将合同诈骗罪排除口头合同形式，则对上述行为要分别处理,即利用书面合同的诈骗行为定合同诈骗罪，利用口头合同的诈骗行为定诈骗罪,这样对明显属同种性质的行为定不同罪名，一方面有违刑法的统一性，另一方面徒增了司法的复杂性 ；最后，刑法作为实体法，其所规定的合同诈骗罪中的合同更多强调的是合同内容，即体现着市场交易、财产流转的实质内容，故不应对合同形式有过多的限制。因此，笔者认为合同诈骗罪的合同形式包括书面、口头形式。

三、如何理解合同诈骗罪中的“利用合同”

在普通诈骗罪中也会存在借合同的名义实施诈骗的情形，这从表面上看与合同诈骗罪的犯罪构成相符，也使得司法机关认定时在普通诈骗罪和合同诈骗罪之间徘徊。这就需要我们对“利用合同”进行认真解读。所谓利用合同，即通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。利用合同即是其诈骗行为。而对那些即使行为人也采用了合同的形式，但是相对方之所以陷入错误认识并非基于合同，而是合同以外的因素使其陷入了错误认识从而交付财物的，应认定为诈骗罪。不能仅仅因为存在合同而一概以合同诈骗罪认定。例如,被告人张某以开采露天煤矿为借口，伪造了相关部门的批文、许可证等材料，骗取村民王某、李某等人投资共同参与开采，并与村民签订了共同投资开采合同。张某在取得王某、李某等村民交付的投资款之后携款潜逃。本案中，张某与村民王某、李某等人虽然签订了共同投资开采合同，但张某主要是以虚构开采煤矿的名义并隐瞒没有相关部门批文的真相骗取村民信任，其签订合同只是骗取村民财物的一种掩盖形式，其实质是普通诈骗行为，应构成诈骗罪。虽然是否存在合同是认定普通诈骗罪和合同诈骗罪的重要区别，但是对于那种借合同名义实行诈骗的行为我们必须慎之又慎，方能正确认定罪名。

四、如何理解合同诈骗罪中“合同的效力”

合同诈骗罪成立后合同的效力如何，至今没有明确的司法解释，理论界对于这一问题主要有三种意见：一是认为应为无效合同，因为违反了法律、行政法规的强制性规定；二是认为应为无效合同，因为实施了欺诈行为，损害了国家利益；三是认为应为可撤销合同，因为因欺诈行为所签订的合同应为可撤销合同。

笔者认为，合同诈骗罪的成立并不必然导致合同无效。诚然，利用合同诈骗的行为违反了刑法的强制性规定，但不能因为刑法对诈骗行为的否定，就对合同的效力也予以否定。合同效力的认定则应当依据民法以及合同法的相关规定,符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形的，才能认定为合同无效。

在如何理解以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的问题上，主要有三种观点：一是认为只指公法意义上的国家利益，就是纯粹的国家利益；二是认为包括国有企业的利益，因为国有企业的所有者是国家；三是认为国家利益就是社会公共利益。笔者认为，这里的国家利益应当作狭义的理解，只有损害了国家安全、政治性利益，才是损害了国家利益，损害国有企业利益的，应当作为侵害对方当事人的利益或者侵害第三人的利益，不能作为损害国家利益的欺诈对待。对损害社会公共利益的合同，另有条款规定，也不必在这里包含进去。

虽然合同诈骗行为侵害了社会主义市场经济秩序和财产所有权，但并没有损害国家安全、政治利益，不能因此认定合同无效。

笔者认为，认定合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护被害人的利益。如果将合同诈骗罪中的合同均认定为无效合同，则法院可以不考虑受害人的意见，主动宣告合同无效，从而剥夺了被害人选择有利的补救方式的权利，这对被害人是极为不利的。如果将合同认定为可撤销的合同，将选择权交给被害人，较之于责令其承担合同被宣告无效后的责任对其更为有利。对合同诈骗罪成立后的合同，被害人如认为合同继续有效对其有利，可要求继续履行或变更合同；如认为违约责任的适用对其有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令诈骗行为人承担违约责任；如认为合同继续有效对其不利，可请求法院或仲裁机关撤销合同。同时，将合同诈骗罪成立后的合同作为可撤销合同对待，亦有利于维护交易安全，增加交易，增加社会财富，并尽量减少因消灭合同关系、返还财产所造成的财产损失和浪费。合同诈骗罪中的合同效力应如何确定？

案件介绍

原告：某银行

被告：A公司

2000年，A公司因开发房地产项目资金短缺与某银行签订抵押借款合同，并以开发中的房地产项目作为抵押物办理了登记手续。2003年，A公司就上述贷款在该银行办理了借新还旧手续，之后贷款到期，A公司逾期未还，该银行经多次催收无果，遂向法院提起诉讼，要求A公司偿还全部的借款本息，并就A公司的贷款抵押物请求享有优先受偿权。

法院审判

法院审理后认为A公司2000年向该银行贷款的行为，已被其他法院判决认定是以非法占有为目的，通过在建工程重复抵押恶意骗取银行贷款，因此构成合同诈骗罪。其与银行签订的借款合同和抵押合同均是以合法形式掩盖非法目的，因此判决该合同无效。法院在向该银行释明要求更改诉讼请求未果后，判决驳回该银行的全部诉讼请求。

一审判决下达后，该银行不服判决提起上诉。最高人民法院审理后，认为该银行在两次贷款发放过程中并未参与A公司的不法诈骗行为，从双方的民事关系看，合同一方当事人的犯罪行为并不必然导致合同无效，重复抵押也非相关法律禁止的行为。A公司因合同诈骗罪依法承担刑事处罚，并不能免除其在借款合同和抵押合同中的民事责任，从而依法撤销了一审判决，并判令A公司在偿还追赃后余欠该银行相关的贷款本息，该银行就贷款抵押物享有优先受偿权。本案中，银行并无相关人员涉案。

案例评析

本案是一起典型的民刑交叉案，其争议焦点在于涉及合同诈骗罪的民事合同效力的认定问题，由于我国民刑法律间衔接不紧密，法律条文的适用理解不一，学界对该问题的认识分歧较大。在目前的司法实践中，法院的合同诈骗罪中民事合同自始无效的审判思路，是处理类似案件较普遍的方式。结合本案来看，笔者认为要确认合同诈骗罪的合同效力，应从以下三方面考虑：

首先，从立法本义上看，刑、民两法的体系、制度功能迥异，刑罚仅是刑法的一种手段，目的是维护社会秩序、经济秩序。而广义民法是调整平等主体间财产、人身关系的法律规范，主要功能是调整失衡的民事权利义务关系。解决合同诈骗罪中合同效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人利益，即民刑两法对当事人的救济手段应互为补充，A公司承担的刑事处罚并不能免除其未尽的民事合同责任。若简单认定涉及合同诈骗罪的合同无效，以刑事处罚来代替民法调剂手段，就导致合同当事人基于民法成立的合法权利不能得到有效保护，这明显违背了我国的立法本义。

其次，在法律适用上，《合同法》第52条第三项规定“以合法形式掩盖非法目的”，应当是指合同目的违法，即双方以订立合法合同的形式，从事法律法规明确禁止的违法行为。本案中，银行与A公司签订借款合同用途为“借新还旧”，获得的合同利益为银行正常经营的贷款收益，就不属于“非法目的”范畴。

同时刑法上合同诈骗罪的动机是“以非法占有为目的”，但这往往是单方面行为，而“以合法形式掩盖非法目的”存立的前提应当是双方合意或共谋，存在“掩盖非法目的”的故意。一方故意，另一方因受欺骗、蒙蔽所进行的民事行为，不符合“以合法形式掩盖非法目的”认定的构成要件。就本案而言，某银行作为合同诈骗罪的受害人，并不知晓A公司“以非法占有为目的”签订合同，双方没有合意也就无法构成“以合法形式掩盖非法目的”的动机。

《合同法》第52条第一项规定：一方以欺诈、胁迫手段订立合同的，同时损害国家利益的，合同才无效。此处的国家利益，并不是包括统治秩序在内的国家整体利益，而是特指国家所明确保护的公共利益，如税收、文物保护等。如果不损害国家利益，应适用《合同法》第54条第二项规定，作为可撤销合同处理。受害方有权要求人民法院或仲裁机构变更或撤销，如果受害人没有依据相关规定行使变更、撤销权，合同仍应认定为有效。

最后，从合同当事人的权益救济上，在确认合同无效后，刑案被害人只能要求法院确认主合同、担保合同无效，据此要求借款人返还财产、赔偿损失；或者依据刑事裁判文书，请求法院以追缴的赃款赃物清偿债权。但上述途径的根本缺陷在于始终无法确认原合同效力，这将直接导致合同当事人丧失债权的有效担保，特别是对清偿能力较强的物的担保。在刑事追赃效率不高、保全程度低，难以全面涵盖银行权益的情况下，对保护相对人合法债权将产生不利影响。因此，笔者认为，合同诈骗罪中在不能推定当事人合意或共谋的情况下，将合同效力定性为可变更、可撤销的合同较为恰当。

在本案中，最高院首次以判例形式对“合同诈骗罪中合同并非无效”的观点予以了印证，标志着法院在确认合同效力上审判思路的转变，由此民刑交叉案件的法律适用取得重大突破，对同类案件中当事人的债权保护具有深远意义。

案件启示

随着金融犯罪的不断增多，促使我们必须进一步提高法律风险的防范意识，从源头上杜绝法律风险。在业务处理上，银行要以制度控风险，坚持依法合规办理业务，同时加强对业务办理人员的品德和合规意识的教育。以本案为例，银行胜诉的基础是其贷款、抵押登记手续合法有效并且无工作人员涉案，否则合同被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的可能性就极大，这将导致合同利益和担保权益都难以保障。

此外，银行在尊重法院判决权威的同时还要从自身加强对疑难法律适用问题的论证分析，依法维护自身权益。正如本案那样，银行在一审中坚持“借款合同及担保合同有效，对抵押物享有优先受偿权”的诉求，未按照一审法院的释明进行改变，从而保持了上诉的主动地位，并在上诉中提出“合同诈骗罪并不导致所涉合同无效”的意见，最终得到了最高法院的判决采纳，从而有效维护了自身的权益。

第二篇：合同诈骗罪中合同范围之认定

我国《刑法》第224条规定了合同诈骗罪，但对于合同诈骗罪中合同的范围，至今尚无明确的司法解释，理论界对此问题较少涉及，但在司法实践中却是一个难点问题。鉴于此，笔者拟对该问题略述管见。

有观点认为，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”的规定，可以推理出，合同诈骗罪中的合同指的是经济合同。对此，笔者认为并不妥当。经济合同概念产生于前苏联，我国有关法规和规章正式采纳该概念始于1956年的《商业部、地方工业部对目前有关工商计划衔接贯彻经济合同中若干问题的联合通知》，1981年的《经济合同法》将其完全法律化。经济合同法的适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同。对于经济合同与非经济合同区分标准，理论界主要有以下三种观点：

1、主体标准，经济合同主体原则上限于法人，自然人不能成为经济合同的主体；计划标准，经济合同是落实国家计划的工具，受到国家计划的强烈制约和影响，自然人之间的民事合同与计划无关；

3、经济目的标准，经济合同是为了满足生产需要，非经济合同则是为了满足消费需要。亦有学者主张将上述三个标准结合起来，作为区分经济合同与非经济合同的标准。上述观点虽然具有一定的道理，但经过实践检验，按上述观点区分经济合同与非经济合同，不仅在理论上缺乏依据，在实践中亦是行不通的。根据《合同法》第428条的规定，《合同法》于1999年10月1日实施，《经济合同法》、《涉外经济合同法》同时废止。由此表明，经济合同作为一个特定的法律概念已经不复存在。因此，笔者认为，在《合同法》实施之前使用经济合同概念尚可理解的话，那么，时至今日，在民事法律中已无经济合同概念的情况下，在刑事法中对经济合同概念依旧恋恋不舍，绝非明智，故合同诈骗罪中合同的概念不应再采纳经济合同的概念。

笔者认为，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，1997年刑法将合同诈骗罪中分离出来，并置于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”一节内，其目的应主要是为了保护市场秩序。因此，合同诈骗罪侵犯的主要客体应是社会主义市场经济秩序，故合同诈骗罪中的合同应是进行市场交易的一种法律行为，否则不会侵犯社会主义市场经济秩序，所以，行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同以及有关身份关系的合同应不属合同诈骗罪中的合同的范围。

关于合同的定义，笔者认为，合同诈骗罪中合同的范围除包括买卖合同、加工承揽合同、仓储合同、建设工程合同等债权合同外，也应包括抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等物权合同，以及合伙合同、联营合同、承包合同等，因为此类合同亦是进行市场交易的法律行为，行为人利用此类合同进行诈骗亦会侵犯社会主义市场经济秩序和国家对合同的管理制度。

但并不是所有利用上述合同进行诈骗的行为均构成合同诈骗罪，在具体的案件中，应考虑利用合同诈骗是否扰乱了市场经济秩序，因为合同诈骗罪侵犯的主要客体是社会主义市场经济秩序，所以，只有扰乱了市场经济秩序才能构成合同诈骗罪；如果行为人利用合同形式进行诈骗不致扰乱市场经济秩序，则不应构成合同诈骗罪。

常州市天宁区法院·吴坚洪

第三篇：合同诈骗罪中合同效力问题探析

合同诈骗罪中合同效力问题探析——一起民刑交叉典型案例的启示

案情简介

甲公司因开发房产地项目资金短缺向乙银行贷款三笔，本金合计1亿元，并以开发中的房地产项目在建工程作为担保办理抵押登记手续。2007年12月，甲公司就上述贷款在乙银行处办理了借新还旧，贷款期限至2008年9月。贷款到期后，甲公司逾期未还，乙银行多次催收无果，遂于向法院提起诉讼，要求甲公司偿还全部借款本息，并就贷款抵押物享有优先受偿权。

乙银行起诉后，甲公司向乙银行贷款行为被其它法院判决认定系以非法占有为目的，通过伪造抵押登记注销章，向房管部门行贿等手段，以在建工程重复抵押恶意骗取银行贷款，构成合同诈骗罪，甲公司及其法人代表被依法处以有期徒刑，犯罪所得赃款及孳息予以追缴发还乙银行。在此案中，乙银行无相关人员涉案。

法院对乙银行诉甲公司借款合同纠纷一案审理后认为，因刑事判决认定甲公司构成合同诈骗罪，其与乙银行之间签订的借款合同和抵押合同均系以合法形式掩盖非法目的，依法均无效。在向乙银行释明更改诉讼请求未果后，判决驳回乙银行全部诉讼请求。

一审判决下达后，乙银行不服判决并以借款人单方构成合同诈骗罪，合同效力并非无效为由提起上诉。最高人民法院审理后，认为乙银行在两次发放贷款过程中并未参与甲公司不法诈骗等行为，从双方之间民事关系看，合同一方当事人的违法行为并不必然导致合同无效，重复 1

抵押也非相关法律禁止行为。甲公司因合同诈骗罪依法承担刑事处罚，并不能免除其在借款合同和抵押合同中的民事责任，从而依法撤销了一审判决，并判令甲公司偿还追赃后余欠乙银行相关贷款本息，乙银行就贷款抵押物享有优先受偿权。

案例分析

一、合同诈骗罪中合同效力认定的主要观点

本案系一起典型的民刑交叉案件，其争议焦点在于涉及合同诈骗罪的民事合同效力认定问题。因我国民刑法律间衔接不紧密，法律条文适用理解不一，理论界对该问题认识分歧较大，归纳起来，主要有以下三种观点:

一是构成合同诈骗罪，其合同无效。理由为合同诈骗罪系刑法规定的犯罪行为，构成合同诈骗罪的合同系以“合法形式掩盖非法目的”，符合《合同法》第52条中认定合同无效的情形之一。同时《民法通则》

第55条规定，民事法律行为应具备当事人意思表示真实的条件，在合同诈骗罪中，自然人或单位以非法占有对方当事人财物为目的，根本无意履行合同，因此，自然人或单位所表示出来的“签订、履行合同”的意思是不真实的，不符合民事法律行为应具备的要件。据此，其合同为无效。

二是构成合同诈骗罪，若损害到国家利益的，合同系无效合同，反之，合同系可变更、可撤销的合同。理由为：根据《合同法》第52条

第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同的，同时损害国家利益的，合同才无效，如果不损害国家利益，不能仅因欺诈而认定合同无效。《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。如果受害人没有依据行使变更、撤销权，合同仍应认定有效。

三是区别情况认定民商事合同的效力。判断标准分为两类：合同相对人或其工作人员是否参与犯罪，以及权利人是否在提起民事诉讼前先向公安机关报案。

但在司法实践中，合同诈骗罪中合同自始无效的判决思路在全国法院对同类案件的处理中较为普遍。在此思路下，民事诉讼中，刑案被害人只能要求法院确认主合同、担保合同无效，据此要求借款人返还财产、赔偿损失；或者依据刑事裁判文书，请求法院以追缴的赃款赃物清偿债权。

二、合同诈骗罪对合同效力影响评析

就上述三种观点，笔者认为将合同诈骗罪中所涉合同定性为可变更、可撤销的合同较为恰当。结合本案分析，按照法院一审判决思路，以甲公司单方的“非法占有”目的判定涉案合同符合《合同法》第52条第三款“合法形式掩盖非法目的”而自始无效，既与我国民刑事法律立法本义相悖，存在法律适用上的理解偏差，也不利于保护合同相对人的合法权益。

（一）立法本义

从刑法的制度功能来看，刑罚仅是刑法的手段，维护社会秩序、经

济秩序才是其终极目的，解决合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人的利益，在此点上，民刑两法对当事人的救济手段互为补充，甲公司承担的刑事处罚并不能免除其未尽的民事合同责任。同时刑、民两法体系、功能迥异，刑事确认犯罪的案件，对行为人的民事评价应该依照民事法律进行，广义民法是调整平等主体间财产、人身关系的法律规范，其主要功能是调整失衡的的民事权利义务关系。若简单认定涉及合同诈骗罪的合同无效，系以刑法功能代替民法调济手段，合同相对人基于民法成立的合法权利不能得到有效保护，这明显是与我国立法本义相悖的。

(二)法律适用

1、《合同法》第52条第三项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”，应当是指合同目的的违法，即双方以订立合法合同的形式，从事法律及部门行政规章明确规定的违法行为。在本案中，乙银行与甲公司2003年签订借款合同用途为“借新还旧”，获得的合同利益为银行正常经营贷款收益，不属于“非法目的”的范畴。

2、刑法上合同诈骗罪的动机是“以非法占有为目的”，这仅仅是甲公司单方面动机，而“以合法形式掩盖非法目的”存立的前提应当是双方合意或共谋，存在“掩盖非法目的”的故意。一方故意，另一方因受欺骗、蒙蔽所进行的民事行为，不符合“以合法形式掩盖非法目的”认定的构成要件。就本案而言，乙银行作为合同诈骗罪的受害人，并不知晓甲公司“以非法占有为目的”签订合同，双方没有合意也就无法构成“以合法形式掩盖非法目的”。

3、《合同法》第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同的，同时损害国家利益的，合同才无效。此处的国家利益，并不是包括统治秩序在内国家整体利益，而是特指国家所明确保护的公共利益，如税收、文物保护等。如果不损害国家利益，应适用《合同法》第54条第2款规定，作为可撤销合同处理。受害方有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。如果受害人没有依据行使变更、撤销权，合同仍应认定有效。

（三）合同相对人的权利保护

本案中，虽然借款合同无效后乙银行可依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条“应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失……被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理”之规定另行提起侵权之诉，或通过确认合同无效之诉请求返还财产，同时依靠刑罚中的罚金、追缴犯罪所得等手段获得权益救济途径。但上述途径存在无法确认原合同效力的根本缺陷，将直接导致合同相对人丧失债权有效担保，特别是清偿能力较强的物的担保，在刑事追赃效率不高、保全程度低，难以全面涵盖乙银行权益的情况下，对保护被害人合法债权将产生重大不利影响。

三、判例确认及积极意义

在司法实践中，合同无效将造成大量社会资源的逆向流动,返还财产亦将无谓的耗费社会财富,不利于社会经济的发展和社会财产关系的稳定，人民法院和仲裁机构对合同无效问题也有日渐从严掌握的趋势，上海高院早在2003年下发的《关于民商事审判中适用<中华人民共和国合同法>若干问题的处理意见》([2003]36号文）第四条 “关于涉嫌犯罪与合同效力认定的问题”中已明确指出，“根据合同法第五十二条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，并不当然导致合同无效，还必须以损害国家利益为条件，这是合同法与原经济合同法规定受欺诈、胁迫签订的合同当然无效的区别所在”。

而在本案中，最高院在二审判决中的表述和分析，系“合同诈骗罪中合同并非无效”观点首次以判例形式体现，标志着法院在类似案件中确认合同效力上审判思路的转变，民刑交叉案件的法律适用取得重大突破，对同类案件中合同相对人债权保全具有深远意义。

案例启示

从本案中，我们在日常法律风险防范中可以得到如下启示：

一、要进一步加强法律风险防范意识，警惕不法分子以非法目的向银行申请办理贷款业务，从源头杜绝法律风险的产生。

二、要依法合规履行贷款业务办理流程，同时加强对业务办理人员品德和合规意识教育。在本案中，贷款、抵押登记手续的合法有效性及无工作人员涉及关联刑事案件是胜诉的基础，否则，借款合同及担保合同被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的可能性就极大，合同利益和担保权益都难以保障。

三、要提高知法用法水平，加强对疑难法律适用问题的论证分析，依法维护我行债权利益。如本案中，乙银行在一审中坚持“借款合同及

担保合同有效，对抵押物享有优先受偿权”的诉求，未按照一审法院的释明进行改变，保持了主动地位；并在上诉中提出“合同诈骗罪并不导致所涉合同无效”的意见，最终得到最高院判决采纳。使自身权益得到有效维护。

第四篇：解析合同效力的认定

合同效力的认定

[案情]

2008年3月，国家某项重点工程发布《招标文件》进行钢材招标。甲物资公司与乙钢铁公司达成合作意向，商定由甲公司代理乙公司的钢材参加此项的钢材投标。在此基础上，甲公司与乙公司依据《招标文件》于2008年4月18日签订一份《钢材供应合同》，约定了钢材的名称、数量、价格等，且约定价格在供货期间保持不变。按《招标文件》约定了供货期间为2008年5月1日至6月30日。合同约定“本合同自签订时间起签字盖章后生效”，同时又约定“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投标时没有中标，本合同自行失效作废。”后甲公司中标并收到了招标单位下发的《中标通知书》，而此时恰逢钢材市场价格大幅上涨，乙公司不愿再供应钢材，甲公司无奈放弃了与招标单位签订正式的中标合同，致使投标时交纳的200万投标保证金被没收，造成实际损失。甲公司诉至法院，请求乙公司赔偿投标保证金损失。

[分歧]

本案在审理中，甲公司、乙公司均认为其双方之间签订的《钢材供应合同》为一附生效条件的合同，所附条件是甲公司与招标单位签订正式的中标合同，故本合同并未生效。合议庭也对此产生了分歧意见，一种意见认为：本案合同是附

生效条件的合同，已合法成立，但因甲公司与招标单位未签订正式的中标合同而未生效。第二种意见认为：本案合同已依法成立并生效，乙公司应承担预期违约的违约责任。

[评析]

笔者同意第二种意见。具体理由是：

1、从本案合同的文义解释来看，合同约定“本合同自签订时间起签字盖章后生效”，同时又约定“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投标时没有中标，本合同自行失效作废。”由此可以看出，本合同应自签订之时就已生效，且是一份附解除条件的合同，所附条件就是“甲公司在投标中没有中标”。本案中，甲公司收到了招标单位的《中标通知书》证明其已经中标，故此解除条件并未成就，合同一直处于生效状态。

2、按合同的整体解释规则分析，合同中约定的供应期间与《招标文件》中确定的交货期均为2008年5月1日至2008年6月30日，故合同中约定的“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日”应理解为乙公司履行交付钢材义务的期间，而非合同发生法律效力的期间。

3、本案合同虽为一份《钢材供应合同》，但合同签订前甲公司与乙公司已达成了由甲公司代理投标这一合意，且甲公司在合同签订之前已经开展了投标工作，故甲公司的投标行为亦是本案合同实施的重要组成部分，已为双方当事人所认可并写入合同文本。甲公司进行投标工作，是履行合同义务的行为。已进行履行的合同效力是毋庸质疑的。

4、当事人的认识意志不影响法院对合同效力的认定。对于合同的效力问题，按照民事法理，合同能否具有法律约束力，并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予。一般情况下，如果当事人依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便会自然产生法律约束力，正如《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”所以即使当事人在主观上认为合同没有生效，但依法衡量已符合生效要件，且没有其他影响生效因素的，法院应认定合同生效。即使双方当事人合意合同生效，亦不产生法律上的效果，而只能是涉及合同的协商解除问题。故本案虽双方当事人均认为合同未生效，但该合同已符合法定生效要件，应认定合同有效。但依据相关司法解释，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应行使释明权，向当事人告知，以便当事人更好的行使诉讼权利。

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第五篇：合同诈骗罪的认定

合同诈骗罪的认定

一、合同诈骗罪的概念和构成的特征

（一）合同诈骗罪的概念

我国《刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目地，在签定、履行合同过程中，虚构事实和隐蔽真相，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。从犯罪的构成来看，合同诈骗罪的犯罪主体是一般主体。合同诈骗罪侵犯的客体是双重客体。合同诈骗罪在主观方面只能由故意构成，并且具有非法占有对方当事人财物的目地。本罪在客观方面表现为行为人虚构事实和隐蔽真相，使对方当事人“自愿”地与自己签定、履行合同，而骗取对方数额较大的财物。

（二）本罪的构成特征如下：

1.本罪侵犯的客体是国家对合同的管理秩序，同时也侵害了他人的财产所有权。

2.本罪的客观方面表现为在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。具体表现为：

其一，合同主体身份虚假。即以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人的定金、购货预付款、材料费或者工程预付款等财物。

其二，担保虚假。即以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明做担保，骗取对方当事人的信任，从而得以签订经济合同并骗取财物。

其三，履行虚假。即没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分合同取信对方后，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，最终达到非法占有他人财物的目的。

其四，收受对方给付的货物、贷款、预付款或担保的财产后逃匿的。

其五，以其他方法骗取对方当事人财物的。如行为人通过订立联销合同，骗取中间单位或个人的巨额财物；在报刊、杂志、电视、广播上打虚假广告，引人上钩，或发行虚假信息小报到边远地区等利用媒介进行诈骗；等等。

行为人利用合同进行诈骗，客观上还需要具备“数额较大”的要件，才能构成犯罪。何谓“数额较大”，根据最高人民检察院、公安部2001年4月18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条的规定，个人诈骗公私财物，数额在5000元至2万元以上的；单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有，数额在5万元至20万元以上的，应予追诉。

3.本罪的主体是一般主体，既可以是单位，也可以是自然人。

4.本罪的主观方面是故意并且具有非法占有的目的。

二、合同诈骗中“合同”的含义

合同诈骗罪既然是利用合同进行诈骗的犯罪，那么界定“合同”的内涵与外延，对于合同诈骗的司法认定必然具有较为重要的意义。1999年3月15日九届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，在其第2条规定了“合同”的定义，即“本法所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”由于《合同法》的宗旨即在于维护正常的市场秩序，因而，这一关于“合同”定义的规定，应当作为合同诈骗罪之中“合同”含义的重要标准。根据这一规定，合同诈骗罪中的“合同”，应当包括所有书面形式的经济合同、民事合同，其中民事合同，既包括常见多用的债权合同，也包括抵押合同、质押合同、土地使用权转让合同等物权合同，不直接发生债权但确定共同投资、经营和分配盈余等方面关系的合伙合同、联营合同、承包合同。但是，有关身份关系的协议，以及行政法法上行政合同、劳动法中的劳务合同和国际法上国家合同，不属于合同诈骗罪中的“合同”。

正确界定“合同”之义，还需要从这样几个因素入手：(1)合同诈骗罪被纳入刑法分则第三 1

章破坏市经济秩序罪之第九节“扰乱市经济秩序罪”，因此，该罪中所谓的“合同”，必须能够体现市场秩序。凡与这种社会关系无关的各种“合同”、“协议”不在该罪“合同”之列。（2)在不违背罪刑法定原则的前提下考虑惩治犯罪的最大需要。虽然合同诈骗罪之“合同”在渊源上为经济合同，但立法渊源不应刑法的目的解释。换言之，只要除利用经济合同外，还可能有利用其他“合同”进行诈骗且足以扰乱一币场秩序，而在刑法上将之解释为合同诈骗罪又有“可预测性”的，这些可利用的合同原则上都属于合同诈骗罪之“合同”。(3)考虑定罪证据的客观可见性。由罪刑法定原则决定，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用“合同”的存在的证据，是最起码的要求。合具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式。不同形式的合同，在民事诉讼和刑事诉讼中具有举证难易程度的差异。因此，从证据的客观可见性来说，口头合同不应成为合同诈骗罪中的“合同”，但是应当注意，随着社会的发展，实践中出现了摄影、录像等合同形式，这些合同属于新的书面合同形式。合同诈骗罪中的“合同”可以表现为这些形式。

三、合同诈骗罪与民事欺诈行为的区别

民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使

对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定民事法律关系的不法行为。两者的区别：

1.主观目的不同。这两种行为故意不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗，旨在使相对人产生错误认识，做出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利：而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人

并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，可以得出结论：合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。

2.客观方面不同。具体表现在四个方面：（1)在行为方式上，合同诈骗罪都是作为：而民事欺诈行为则不仅表现为作为，还有相当一部分表现为不作为。(2)从欺诈的程度看，合同诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，非法占有他人财物的行为已达到了一定程度，需要由刑法来调整；而民事欺诈行为虽然在客观上也表现为虚构事实或隐瞒事实真相，但其欺诈行为仍在一定的限度内，而仍应由民事法律来调整。(3)从欺诈内容看，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行动；而民事欺诈行为中仍有民事内容的存在。(4)从欺骗的手段看，合同诈骗罪的行为人意图利用经济合同达到骗取钱财的目的，总是千方百计的冒充合法身份，如利用虚假的姓名、身份、空白合同书，虚假的介绍信和授权委托书等，以骗取对方的信任使行骗得逞；而民事欺诈行为人一般无须假冒合法身份。此外，受侵犯权利的属性不同。合同诈骗罪侵犯的是财物所有权，作为犯罪对象的公私财物，并未充当经济合同设定的权利、义务的体现者，始终是物权的体现者；而民事欺诈行为侵犯的则是债权，即作为侵犯对象的公私财物是已经是进入经济合同设定的生产、流通领域的权利义务的体现者。

四、合同诈骗与合同纠纷二者的区别

对合同诈骗罪进行认定时，主要是区分合同诈骗与合同纠纷的界限，二者的区别如下：

1．主观故意不同。

合同纠纷体现为双方为了各自的经济利益，通过签订合同，确认双方权利和义务，双方均无非法占有另一方财物之目的，不能履约也确有理由，且出现了不能履约的情形后，能够及时通知对方。而合同诈骗犯罪中，行为人抱有非法占有的主观故意，具体表现有：

（1）当事人明知自己只有部分履约能力，却仍与对方签订经济合同，并拒不履行的；

（2）当事人明知自己无实际履约能力或明知自己无论如何努力也不能履约，仍诱骗对方签

订合同以骗取财务的；

（3）当事人虚构主体或冒用他人名义签订合同，不具备履行合同的资格的；

（4）行为人在签订经济合同时，使用伪造、变造的无效印章、印鉴或其他明知不能兑现的票据、结算凭证作为合同履行担保的；

（5）签约时虽无明确、明显的骗取他人财物的目的，之后也履行了合同的部分义务，由于

各种原因或客观因素，无力继续履行全部合同，从而在主观上产生了非法占有他人财物的目的，客观上转移或隐匿了他人财物的。

2．签约手法不同。

即签约时有无欺骗性。经济纠纷中所签订的合同真实、有效，双方当事人所签订的合同是

基于经济权益的互补，并非一方想无偿占有另一方的财物。而合同诈骗是采用虚构事实、隐瞒真相的手法签约。在进行经济往来中，有时为了促进交易成功，一方会夸大自己的履约实力，对于这种情形，要具体分析，不能一概认定为诈骗。如果行为人确实出于履行的目的，而无恶意占有的故意，在实际履行中也确实能努力履约的，不能认定为诈骗。

3．履约的诚意和实际行为表现不同。

从行为表现上，合同纠纷双方当事人都通过一定的途径设法履行义务，互惠互利地实现各

自的经济利益，而诈骗犯罪的行为人在合同签订后，基本不履行合同义务。合同交易中有时会出现一部分履行的现象，对于部分履行，也可以从履约的诚意和实际行为表现上区分经济纠纷和诈骗犯罪的性质。合同诈骗行为人没有履行合同的诚意，其部分履行的行为只是作为诱饵或代价，以便取得对方的充分信任，最终骗取他人的财物；而合同纠纷的当事人主观上不具有非法占有的故意，所以，行为人主观上是希望能够履行合同的，只是由于主、客观的原因，对自己的履行能力估计不足，或是客观情况发生了变化，而使合同无法继续履行。

4．财物的处理不同。

纠纷的双方当事人是将对方财物进行正当的运作，去向清晰，如将对方贷款购买原材料，组织生产、加工制作等，所以即使到期末全部履行也不能定为诈骗。而合同诈骗中，行为人将对方财物或用于为自己 还债，或挥霍、携款潜逃，并隐瞒财物的真实去向，表现出非法占有的目的。

五、合同诈骗罪与其它罪形态的认定

（一）合同诈骗罪与想象竞合犯的认定

对于诈骗犯罪，我国刑法采取了“罪群”立法方式规定，即除了在侵犯财产罪章中规定经济秩序罪中规定了若干特殊诈骗犯罪。①（注：为了便于在称呼上清晰地区分各种诈骗犯罪，本文将刑法分则侵犯财产罪中的诈骗罪（刑法第266

条）称为“普通诈骗罪”。）具体而言，包括集资诈骗罪（刑法第192条）、贷款诈骗罪（第193条）、票据诈骗罪（第914条第1款）、金融凭证诈骗罪（第194条第2款）、信用证诈骗罪（第195条）、信用诈骗罪（第196条）、有价证券诈骗罪（第197条）保险诈骗罪（第198条）、骗取出口退税罪（第204条第1款）和合同诈骗罪（第224条）。这些特殊诈骗犯罪，在诈骗方法和对象上有其特定性，虽然和普通诈骗罪一样也侵犯了他人的财产权，但主要破坏了金融秩序、市场秩序等社会土义市场经济秩序。普通诈骗罪与这些特殊诈骗犯罪，在构成上是一般与特殊的关系。当行为人的诈骗行为符合包括合同诈骗罪在内的这些特殊诈骗犯罪的构成时，不应以普通诈骗罪定罪处罚，而应根据其诈骗方法和对象依照特殊诈骗犯罪定罪处罚。这是刑法理论和司法实践中的共识。

问题是，当行为人的一个行为同时符合合同诈骗罪和其他特殊诈骗犯罪时，即行为人的一个诈骗行为同时符合的构成均是特殊诈骗罪的构成时，如何定罪处罚呢？比如，行为人通过伪造购货合同骗取银行贷款的行为，同时触犯了合同诈骗罪和贷款诈骗罪的，究竟怎样定罪处罚？笔者认为，这种情况属于想象竞合犯形态。②（注：有的学者认为这种情形属于法条竞合（赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》第十集，吉林人民出版社1999年版，第149页）。但笔者认为，合同诈骗罪与其他特殊诈骗罪之间在构成要件上并无必然的竞合。）按照想象竞合犯的处罚原则，对行为人应当从一重罪从重处罚。考察刑法的规定，刑法对合同诈骗罪与其他各种特

殊诈骗罪的法定刑设置，均以诈骗“数额较人”、“数额巨大或者有其他严重情节”和“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，为各个量刑档次的依据。如果撇开各种犯罪中“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的具体标准不论，其中在“数额较大”、“数额巨人或者有其他严重情节”两个档次中，合同诈骗罪的法定刑比其他特殊诈骗罪的法定刑都要轻；在“数额巨人或者有其他严重情节”中，除了集资诈骗罪、票据诈骗罪和信用证诈骗罪规定有死刑外，合同诈骗罪其他特殊诈骗罪的上刑相同。因此，对于合同诈骗和其他特殊诈骗罪的想象竞合犯，通常都应以相应的其他特殊诈骗罪定罪处罚，而不认定为合同诈骗罪。但是需要注意的是，如果今后司法解释对各种特殊诈骗罪的数额标准作出统一规定，而假如合同诈骗罪的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准又低于其他各种或其中）几种特殊诈骗罪，则对想象竞合犯形态究竟以何罪定罪处罚，应在对合同诈骗罪、与之竞合的其他特殊诈骗罪中与行为人诈骗犯罪数额和其他情节相对应的法定刑进行比较后，才可决定；假如合同诈骗罪数额标准较高，自然其法定刑相对就更轻，对想象竟合犯自应认定其他特殊诈骗罪。③（注：最高人民法院1996年《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》对各种金融诈骗罪的“数额较大”“数额巨人”和“数额特别巨人”的标准，就采取了不同的标准。如贷款诈骗、个人保险诈骗以1万元以上为“‘数领较大”的标准，以5万元以上为“数额巨大”的标准；个人票据诈骗、信用卡诈瞒真相的手段，骗取各单位款物折合人民币19.0666;万元；采用签发空头支票的手段，骗取D公司空调机1台，折合人民币8200元。

（二）连续诈骗情形下的数罪认定

对于“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”的情形如何定罪处罚？刑法理论和司法实践

中存在争议：有的认为，应当按照牵连犯的处罚原则择一重罪处理；有的认为应当按照行为人的上行为定性。①（注：转引白陈为钢：《办理金融诈骗犯罪案件 待解决的法律问题与思考》，载《上海检察调研》2000年第4期。）笔者认为，当行为人的数个诈骗行为分别触犯不同的诈骗犯罪时，最为可取的做法应是实行数罪并罚。上述第一种观点，首先将这种形态认定为牵连犯是错误的；其次，按照这种观点的主张，当行为人触犯的各种诈骗犯罪之中有两种以上犯罪的刑罚轻重相当时，便无法选择罪名，而即便在刑罚轻重有别的情况下择一重罪处理，那么，行为人触犯的其他诈骗的犯罪数额是否均计入该重罪的犯罪数额？不无困惑。按照上述第三种观点，当各种方法的诈骗行为在整个犯罪活动中难分主次时一定性发生无法解决的困难；而即使有丰次之分的，犯罪数额的归属，也如按上述第一种观点那样成问题。笔者认为，“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”不失为连续犯。连续犯通常是指行为人基于连续犯罪的故意，实施数个相互独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态，但是，如果数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同、但实际性质相同的，各罪亦可视为同种性质，成立连续犯形态②（注：参见姜伟著：《犯罪形态论》，法律出版社1994年版，第335-336页。）那么，对犯罪方法各异、触犯罪名不同的连续诈骗犯罪实行数罪井罚，是否违背连续犯从一罪处断的原则而不合理呢？笔者认为，理论上历来主张连续犯是实质的数罪而处断的一罪，只考虑到了连续行为所触犯罪名完全相同的情况，而没有把数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同、但实际性质相同的连续犯（要否拓展“连续犯”的范畴，另当别论）纳入研究范围。这在很人程度上是由过去刑法所保护的各种社会关系本身相对单纯，同种罪名细化的必要性不大，因而连续犯也只存在数罪名完全相同的情形所决定的。而如今，由于社会关系的日趋复杂，刑法采用罪名体系、“罪群”性的罪刑规范设置方法也已相当普遍，③（注：如除了诈骗犯罪外，对于生产、销售伪劣商品犯罪，走私犯罪，贿赂犯罪等，都存在“罪群”立法。甚至伪造印章犯罪、招摇撞骗犯罪都分立了不同罪名。）固守罪名不同的连续犯只能从一罪处断，显然是不智亦不可行的。实际上，最高人民检察院在有关司法解释中也认可了特殊情况下对连续犯实行数罪并罚的做法。即最高人民检察院1998年12月2日《关于对跨越修订一刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》指出：“对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以

及法定刑己经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉„„”。根据这个《批复》，如果行为人连续行为跨越修订刑法施行前后，而同时修订刑法对这些行为的定性与修订前刑法的规定不同且将其罪数由一罪变为数罪的，对该连续犯就应当实行数罪井罚。比如，行为人在修订刑法施行前一直从事伪造国家机关和事业单位的印章的犯罪行为，修订刑法施行后只伪造国家机关的印章的，按照修订前刑法行为人本只构成妨害印章罪（国家机关和事业单位印章均为该罪对象所包括）一罪，而在修订刑法施行后，按照《批复》的规定，应当以伪造国家机关印章罪和伪造事业单位印章罪对行为人伪造印章的连续行为实行数罪并罚。再如，行为人在修订刑法施行前后分别实施利用合同进行的诈骗犯罪和一般欺骗手段的诈骗犯罪的，也以合同诈骗罪和普通诈骗罪是数罪并罚。《批复》的上述规定无疑有助于司法实践解决实际问题，也对传统理论提出了挑战，值得赞赏。在实践中，将这一《批复》的精神加以发挥，对于非跨法犯性质的“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”，均应实行数罪并罚。

与“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”相关的问题是：在连续诈骗行为中，当包括利用合同诈骗在内的各种特殊诈骗行为以及普通诈骗行为，分别依照各种特殊诈骗犯罪和普通诈骗罪的构成要件不构成犯罪（未达起刑标准），而将其诈骗总数额等按照任何一种诈骗犯罪的定罪标准都可构成犯罪：或者有的诈骗行为数额上达到定罪标准可以认定为普通诈骗罪或各种特殊诈骗罪，而其中有几种行为构不成其诈骗方法对应的特殊诈骗犯罪时，应如何处理呢？笔者认为，应当坚持如下原则：(1）各种诈骗方法的诈骗行为，首先分别以其对应的诈骗犯罪的起刑标准为基准，考察能否构成该对应的诈骗犯罪（包括普通诈骗罪和各种特殊诈骗罪）(2）其次，凡依照任何特殊诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪的，不得对行为人的各种特殊诈骗行为分别根据行为特征认定其不构成犯罪，而应当把这些诈骗行为作为有机整体看待，将这些无法认定为特殊诈骗罪的诈骗行为，连同本来以普通诈骗方法实施的诈骗行为，以刑法第206条为基准，进行罪与非罪的评判；构成犯罪的，依照普通诈骗罪定罪处罚。当然，如果按照前述(1）对有的诈骗行为己经认定了特殊诈骗罪的，须对行为人以普通诈骗罪和已经认定了特殊诈骗罪实行数罪并罚。从这个意义上说，刑法第206条的普通诈骗啊罪，在构成上并不完全排斥各种特殊诈骗罪中的客观行为方式，当行为人实施的特殊诈骗行为数额等情节未达定罪（特殊诈骗罪）标准的，该未达定罪标准部分的诈骗行为却可能构成普通诈骗罪。

参考文献[1]黄京平，刑法（第三版）.中国人民大学出版社，2000.[2]王利明，崔建远.合同法.北京大学出版社，2004.[3]高铭暄.新编中国刑法学.中国人民大学出版社，1998.[4]肖中华.刑

事司法指南.法律出版社，2000.[5]中华人民共和国刑法案例大全.沈阳出版社，1991.