民诉法中关于保全问题的43个实务要点总结(2015年精华版)

第一篇：民诉法中关于保全问题的43个实务要点总结(2015年精华版)

民诉法中关于保全问题的43个实务要点总结

（2015年精华版）

2015-10-02

文│朱红娟，北京市尚格律师事务所，源│尚格律师

民诉法中的保全，按类型可分为：财产保全、行为保全、证据保全。按诉讼阶段区分，可分为三个阶段：诉前保全、诉中保全以及裁判文书生效后，执行程序启动前的衔接阶段的保全。

一、财产保全

（一）财产保全实务要点

财产保全，是指在诉诉（仲裁）前或诉讼（仲裁）中，遇有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，可能造成对当事人、利害关系人权益的损害或可能使将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人、当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施的法律制度。

实务要点：

1、保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

2、财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

3、人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。

4、财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。

5、申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

6、当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。

7、当事人对保全裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

8、人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。

9、人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。

10、查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。

11、由人民法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用；由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人不得使用。

12、人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。

13、人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。

14、债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。

15、对申请保全人或者他人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续。

16、人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。

17、裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：

（一）保全错误的；

（二）申请人撤回保全申请的；

（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；

（四）人民法院认为应当解除保全的其他情形。

18、解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。

19、财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。

20、申请人向采取诉前保全措施的人民法院起诉的案件，如果其诉讼标的金额超过了该院级别管辖的权限，则应当告知原告向有管辖权的上级人民法院提起诉讼。

21、不得保全的情形：

人民法院在审理涉及到政策性粮棉油收购业务之外的经济纠纷案件中，不宜对粮棉油政策性收购企业在中国农业发展银行及其代理行或经人民银行当地分行批准的其他金融机构开立账上的这类资金采取财产保全措施[1]。

（二）财产保全分阶段解析根据所处阶段不同，财产保全可区分为：（1）诉前财产保全；（2）诉讼财产保全；（3）裁判文书生效后，执行程序启动前的衔接阶段的保全。（1）诉前财产保全。实务要点：

1、适用情形：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的。

2、提起时间：可以在提起诉讼或者申请仲裁前（适用于诉讼和仲裁）。

3、管辖法院：向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。

4、必须提供担保。不提供担保的，裁定驳回申请。

5、人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

6、申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

7、当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。

8、当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。

9、申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。

10、当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。

11、人民法院受理当事人诉前财产保全申请后，应当按照诉前财产保全标的金额并参照级别管辖和专属管辖的规定，决定采取诉前财产保全措施。

12、采取财产保全措施的人民法院受理申请人的起诉后，发现所受理的案件不属于本院管辖的，应当将案件和财产保全申请费一并移送有管辖权的人民法院。案件移送后，诉前财产保全裁定继续有效。（2）诉讼财产保全实务要点：

1、诉讼财产保全可以依当事人申请也可以法院依职权采取。

2、人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

3、人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

4、在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。

5、对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。

6、第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托第一审人民法院实施。

7、再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。（3）裁判文书生效后，执行程序启动前的衔接阶段的保全实务要点：

1、法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。

2、债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。

3、保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。

二、行为保全

行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。

2012年新民诉法修订首次确立了行为保全制度。第一百条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以„„责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。其他可参照适用保全的一般规定。

三、证据保全

证据保全是指为了防止证据灭失或以后难以取得取得，人民法院在诉讼前或对证据材料进行调查前，根据利害关系人、当事人的申请，或依职权采取措施，对案件有证明异议的证据材料予以提取、保存或封存的制度。

证据保全分诉前证据保全和诉讼证据保全。

民诉法第八十一条第一款规定了诉讼证据保全：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”该条款中，申请证据保全的主体是当事人，适用阶段是诉讼中。

2012年新民诉法修订之前，诉前证据保全的规定仅见于零星的法律及司法解释，新法第八十一条第二款增加了诉前证据保全的规定：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”该条款中，申请证据保全的主体是利害关系人。

当事人申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

证据保全的其他程序，参照适用本民诉法中关于保全的有关规定。

实践中应当注意的是：第一，原则上各种证据形式均可以成为证据保全的对象，根据不同的证据形式，可以采取不同的保全方法。如物证、书证可以采取提取、扣押的方法进行保全，证人证言，可以采取提前询问或者制作笔录的方式进行保全；第二，保全的证据是用以证明双方当事人之间争议事实的证据，双方当事人对保全的证据均可以加以利用。

第二篇：保全实务

一、保全服务申请人资格

一般情况下的申请人规定

1．生存金、满期金和各种年金给付作业的申请资格人为各类生存保险金受益人或其监护人。

2．受益人变更的申请资格人为被保险人或其监护人，投保人在征得被保险人书面同意后可申请受益人变更。

3．要约确认的资格人为原签名资格人，包括投保人、被保险人。

4．保险关系转移，申请资格人一般为投保人，对于养老金类险种，进入领取期后，由被保险人作为申请人。

5．对于团体业务（不含年金领取），可按保险合同中载明或经授权的联系人作为经办人，申请书上加盖投保单位公章。

6．其他保全项目除条款另有约定外申请人均为投保人。

特殊情况下保全申请人规定

1．投保人死亡时：保全申请人一般为投保人合法继承人；含有投保人死亡责任并已享有保费豁免责任的保险合同保全申请人为被保险人或被保险人监护人。合法继承人为一人以上的可以委托其中一个办理，委托手续见委托代办规则。

2．投保人、被保险人入狱：申请资格人填写保全申请书，并提供服刑监狱出具保全申请书为服刑人员本人签字的证明。

3．投保人、被保险人病危：

（1）投保人、被保险人病危的须提供医院出具的诊断证明。

（2）投保人、被保险人成为植物人或意识不清的可由监护人（须提供监护证明）作为申请人办理。

4.被保险人在保险合同满期后死亡，满期保险金未领取时，申请人为被保险人合法继承人。

应备资料

相关申请书。免填单模式申请可不提供申请书。

第三篇：2017司考民诉法总结

考点

1、民事诉讼及民诉诉讼法

1、按照规定的内容，民诉法师程序法。按照调整社会关系是部门法。法律地位是基本法。

2、民诉法公法。1991年，两次修改，12年修正：公益诉讼、恶意诉讼、诉讼保全制度。2012年新增简易程序的小额诉讼程序。

3、认定财产无主的案件是非讼性质案件。

4、处分原则：改变诉讼请求；辩论原则是事实和证据。考点

2、基本制度

1、法定权（证明责任、简易程序、）不能用处分权。

2、超判，漏判违法处分原则，设计事实和证据违返辩论原则。

3、不公开审理一定不公开质证。反之不必然。

4、回避申请作出前，停止工作，复议回避作出前不停止工作。

5、人民陪审员是审判人员。

6、普通程序合议制、简单程序独任制。

7、选民资格案件，合议制，单一合议制（只能由审判员组成合议庭）第三章、诉

1、变更之诉：离婚（婚姻无效不是，是消极确认之诉）、赡养变更、3撤、3费之诉。

2、反驳与反诉，反诉是新的独立的诉。

3、当事人合并是主体合并。

4、反诉和本诉必须适用同一诉讼程序。反诉在二审、再审程序中都可以申请。

5、诉讼请求（给付、确认）、诉讼标的（法律关系侵权、合同）第四章主管和管辖

1、中院管辖重大涉外、重大影响、最高确认的案件。国内仲裁保全（基层法院）其余中院。

2、原告就被告，离婚案件：双方都离开住所（原告就被告）；原告没离开，（原被告所在地都可管），人身不自由：双方都不自由（原告就被告）；被告不自由（被告就原告）追索三费（赡养费、抚养费、抚育费）被告在同一辖区（原告就被告），不在统一辖区（原被告均可）

被告下落不明、国外：财产纠纷（原告就被告）；身份关系纠纷（被告就原告）；共同海损、海难救助案件，被告没有管辖权。（均是住所地）特殊地域管辖：

网络交易：交付方式，虚拟交付：双方住所地；其他交付：收货地和被告住所地。公司诉讼：一律由公司住所地管辖。

侵权纠纷：侵权实施地、结果发生地、被告住所地

专属管辖：不动产、农村土地纠纷、建设施工合同、房屋租赁和政策性房屋买卖合同纠纷。港口作业纠纷：海事法院、港口所在地法院。

遗产纠纷：被继承人死亡时所在地、主要遗产所在地。协议管辖：财产协议书面达成，一审法院。

格式合同：消费者可以主张协议无效（无明显标注的）。有独三无独三，不可提管辖权异议。

2、二审可不开庭审理。

3、一方当事人死亡，诉讼终结。诉讼终结用裁定，延期审理用决定。

4、移送管辖：纠错，受理后发现没有管辖权。

5、管辖权转移是微调

6、不动产管辖时专属管辖。

7、专利基层管体验管辖的平衡。

8、管辖横定；受理时管辖权，一直都有管辖权（比如被告搬家）

9、侵权行为地，侵权实施地都有管辖权。

10、受理错管辖权，报请错误，移送管辖。

11、下落不明：财产纠纷，原告就被告，身份确认是被告就原告。第五章当事人和诉讼代理人

1、民法中的当事人一方人数众多是多少人一般指10人以上,民诉规定诉讼代表人2-5人,行政诉规定诉讼代表人1-5人

2、公益诉讼的起诉主体只限于法律规定的机关和有关组织。个人不可以。

3、第三人撤销之诉（三撤），包括生效的判决书、裁定书、调解书。管辖法院是做出文书的法院。

4、三撤：变更之诉、形成之诉。三撤和再审不同时存在，再审吸收三撤。

5、公益诉讼：没有完全被剥夺诉讼的撤诉权，但限制了申请撤诉的时间。

6、公益诉权和私益诉权并行不被。公益诉讼可以支持私益诉权。

7、公益诉讼三大功能：救济、预防、支持私益诉讼。

8、有独三既不同意原告，也不同易被告，提出独立诉讼请求。

9、无人和限人是本人和监护人作为共同被告，（幼儿园作为共同被告）

10、只诉用工单位，不能增加派遣单位，诉派遣应当追加用工单位为共同被告。

12、外国人找律师代为诉讼，只能是中国人。第六章、民事诉讼辅助和保障制度

1、一审再审期限都可变。

2、判决书、裁定书、调解书不能电子送达。当事人同意才可电子送达。

3、转交送达被强制人、军人、采取强制性措施人。

4、简易程序案件、支付令不可公告送达，国内公告60日，涉外3个月。

5、诉前保全依申请金额相当30起诉，诉中保全金额不超过30%（可依职权、或申请）。保全用裁定，可复议一次，不停止执行。执行前保全5日。

6、诉讼强制措施：训诫、责令退出法庭（前两个合议庭、独审）、罚款（个人10万以下，单位5-100w）、拘传（拘传票两次传唤，无正当理由拒不到庭）和拘留（15天）（后三个院长批，罚款拘留决定书）

7、罚款和拘留上一级复议。

8、指定期间通常情况下是不应任意改变的，但如遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间。

9、文书在途的期间不算，人在途的期间算。

10、法定期间分为，绝对不可变和相对不可变。

11、当事人有正当理由耽误期间的，当事人可以申请顺延期间。不是依职权

12、在涉外案件中民诉法不受一审审限和二审审限的限制。

13、先予执行只能依靠申请不能依靠职权。诉总。

14、财产保全和先予执行，裁定不服的可以向同级法院申请复议一次。不停止执行。

15、调解书不能留置。

16、电子送达，不回复视为拒绝电子送达。17、10日申请顺延。

18、诉前保全48h做出，保全期限已过，由法院解除保全，不自动解除。

19、强制执行的给对方造成损失的，应当双倍补偿。第七章、法院调解

1、一审调解结案不需要做调解书3个：调节和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件。

2、二审必须做调解书

3、送达生效（签收生效）。调解书可以再审不能上诉。

4、具有给付内容的生效调解书具有执行力，调解书的法律效力不等于必然有执行力。

5、检察院对调解书的监督方式可以是检查建议和抗诉。

6、担保人拒签调解书不影响调解书约束力，因其担保责任在担保书中规定。

7、涉外调解可以做判决书。

9、民诉很少考应当和可以区别。与刑诉不同。

10、不需要做调解书（3个），双方签字就生效。

11、二审做出调解书，一审判决视为被撤销。不需要专门制作裁定再撤销一审

第八章、证据证明

1、民诉举证倒置：3 +1:环境侵权、医疗纠纷、共同风险（因果关系倒置）1：倒置过错要件：搁置物、悬挂物治害案件。

2、高度盖然性为标准、合理排除为例外

3、证明四个环节：取证、举证、质证、认证（法院）

4、三种非法证据排除：严重侵害他人权益；违反法律；违背公序良俗

5、当事人有异议或法院认为有必要，鉴定人必才须出庭。

6、专家辅助人谁申请谁承担，不是垫付，不适用回避原则。

7、证人签保证书：无人和限人可以不签保证书，其他不签保证书不能作证。

8、要借钱，是间接证据，注意关键字

要。

9、证明：证明责任后果是一种不利后果（败诉风险），只有在待证事实处于真伪不明情况下，证明责任后果才会出现。对案件同一事实，只有一方当事人负有证明责任。证明责任的结果责任（法律或司法解释规定的），不会在原被告间相互转移。

10、法院依职权调查：程序性环节（管辖权、代理人权限、当事人诉讼权利能力、回避原则）

11、取证期限限制：第一审普通程序案件不得少于15天。

12、法院采取证据保全，可以免除有关当事人提供证据的责任。

13、质证主体只能是当事人。涉及商业秘密、隐私、国家利益的属于法定不公开质证（区别依申请的不公开审理）。

14、经过公证的书证大于一般书证，不一定大于传来证据和间接证据。

15、自认、自诺。预决事实相对免证（原告）。证明责任只能法定，不允许裁定和约定。

16、证据迟交，如没有故意或重大过失（训诫，不罚款）

17、文书提交命令（书证、举证届满前、书面提出申请）。第九章、普通程序

1、一审案件=普通诉讼程序+简易诉讼程序。

2、起诉状：双方当事人的基本情况、诉讼请求、证据来源。案由不是诉状必须要求的。

3、审判长核实双方身份和案由。质证法定。少数服从多数原则，审判长有意见可签字，人有遵守原则。

4、当庭宣判的10天后发放判决书，定期宣判的，宣判后立即发放判决书。

5、驳回诉讼请求属于判决，不属于裁定。（区别记忆驳回起诉）

6、对于不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定，可以提起上诉（3个），其他裁定均为一审终审。

7、法院按照撤诉处理后、当事人可以同一是由再次起诉的，法院应当受理。

8、离婚判决不准的案件，当事人没有新的事实的，在起诉6个月后。

9、离婚案件，精神赔偿需要法院释明。法院一般不主动走访、勘察。

10、只能发生在开庭审理阶段：组织质证。

11、主动释明：离婚案件精神赔偿、公益诉讼、法律关系认定和当事人主张不一致（变更诉讼请求）。

12、法院不能主动：当事人没有提出管辖权异议（应诉管辖）、执行程序原则依申请。

13、判决：实体问题（书面）；裁定：一般程序问题（可口头、不予受理书面）；决定（法院内部实务，回避、延期审理、罚款拘留、诉讼法减免、法院自行启动再审，依申请再审用裁定，当事人申请顺延期限）除了决定和判决其余大部为裁定。

14、复议：回避、保全、先予执行本院复议；执行行为异议、执行管辖裁定上一级复议；罚款拘留决定上一级复议。

15、可上诉裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议（小额诉讼裁定不可以上诉）；不予受理和驳回起诉裁定既能上诉也可再审。

16、判决：最高法判决、小额判决、特别程序、公式催告程序判决及确认婚姻效力的判决不能上诉（一审终审）

17、裁定中止诉讼。裁定笔误。第十章、简易程序

1、小额：省级上收入30%以下的。

2、简易程序：可不毕按照法庭调查、法庭辩论的顺序进行。裁判文书可对认证的事实或判决理由部分适当简化。

3、所有诉讼案件，都不可以书面审理。仲裁可以书面审理。

4、二审发回重审，不可提管辖权异议。一审答辩期限届满前提出。

5、海事案件可以用小额诉讼。第三人撤销之诉、人身、涉外、公益、知产不可小额。

6、可以约定简易程序。不可约普通。

7、双均为公民（代表审理案件，人数众多10人）既可以向原审法院也可以上一级法院，申请再审。两家都申请，原审法院优先。小额再审，使用一审普通程序（合议制）。

8、一审小额程序错了可申请再审，不适用一审终审。裁判错了不可以申请再审（一审终审）。第十一章、二审程序

1、四种可以不开庭审理的：

1、单独程序案件：不服不予受理驳回起诉；管辖权异议的裁定；

2、上诉请求明显不成立；

3、事实认定准确、法律适用错误的4、严重的程序违法，需要发回重审的（只能一次）。

2、上诉必须是书面的。

3、二审认为事实认定清楚、适用法律正确，判决驳回上诉。（一身用判决的二审仍然判决、一审裁定的二审仍然裁定）

4、二审认为事实清楚、适用法律错误，依法改判（有错毕改）

5、二审认为违法程序，裁定撤销原判、发回重审。

6、二审中增加独立的诉讼请求的或被告反诉的则进行调解，调解不成和告知另行起诉。双方同意一并审理的二审可以一并裁判。漏人、漏判不可以合议裁判。

7、一审判决有错误，当事人未上诉的，原审法院可提出原判决有错误的意见，报二审有二审按二审程序或监督程序处理。

8、二审程序中的和解当事人自行处分，属于诉讼中和解，不属于执行和解。

9、撤回上诉，一审判决发生法律效力，一事不再理。

10、没有规定情形适用一审普通程序（范本作用）。

11、二审案件的审理，以开庭为原则，不开庭为意外。二审合议制（单一合议制，法官组成合议庭）

12、二审调解书做出变更了一审判决，视为撤销原判。

13、无独三，在没有承担义务的情况下，无上诉权。

14、诉讼管辖异议（答辩期届满）上诉，裁定成立移转、执行管辖异议（执行文书送达10日内）异议成立撤销执行案件，找有权法院。

15、甲是上诉人，乙原审原告、丙丁为被上诉人。

16、二审调解，可以撤回一审诉讼。准许双方当事人撤销诉讼申请，并裁定撤销一审判决。第十章、审批监督程序

1、再审包括调解书（违法自愿合法原则）。提审用二审程序。申请再审不停止执行，再审启动停止执行（六中可以不终止执行，赡养费、抚养费、抚育费、医疗费、抚恤金、劳动报酬，法院自由裁量）。

2、二审只能基于当事人的上诉而启动，3、找检察院：（先找法院在找检察院，无论法院还是检院只能一次）驳回再审申请、逾期不处理再审申请、再审裁判有明显错的。

4、检院抗议：违法国益和社会益，必定启动再审。

5、法院自行再审：一审生效用一审程序，二审生效用二审程序。

6、检察机关，只能是对法院，不能对仲裁，只对审判权和执行权。

7、未经当事人确认或有其他证据证明当事人收到的开庭通知，不得缺席判决第十三章、特别程序

1、特别程序：6种，一种是争讼（选民资格案件，单一合议制），其他非讼。基层法院，一审终审、不能再审，不能上诉，不得调解。独任为主合议（单一，无陪审）为辅。救助方式作出新判决或裁定（确认调解协议和实现担保的案件）撤销原来的。陪审员一律不得参加。

2、选民资格案件：对选举委员会不服，提起起诉，选举委员会代表参与审理

3、申请宣告失踪和死亡：公告是必经环节。宣告死亡没有顺位限制。

4、申请无人或限人：鉴定是必经环节。恢复完人要公告。

5、认定财产无主：有形财产，必须公告一年，国家集体所有。

6、确认调解协议（司法确认）：人民调解协议，生效30d，双方申请，调解组织所在地法院。非书面审查。共同到场，裁定书。

7、实现担保物权：担保物所在地法院。

8、执行一般是依申请执行。移送执行3种两类：一类：弱势群体（追索三费、刑事附带民事判决、调解书），二类：不可能有申请执行人的情况（民事制裁决定书）。

9、有执行力的只能是裁定书，调解协议和司法确认没有执行力。经过司法确认法院应当出裁定书。

10、物权确认、身份权确认，因为不能用调解，所以无法司法确认。第十四章、督促程序

1、支付令不能公告送达，可以留置送达。

2、口头异议、15天内、向外法院起诉、单纯没钱都是无效的，一旦支付令做出（督促效力）。如果异议成立，裁定终结督促程序，支付令自行失效，转入诉讼程序。

3、督促程序是非讼程序，只能是确定数额的金钱、有价证券。在境外、或下落不明，不可督促。

4、诉讼非讼程序双向转换。第十五章、公司催告程序

1、支付通知，停止支付，直到公示错程序终结。受理公示催告程序。除权判决只能适用单一式合议制（选民资格案件、重点复杂案件）。

2、利害人在公示催告期内申报权利的，法院应当裁定终结公示催告程序。在届满后，判决前提出权利申报的，同样。

3、当事人申报权利的，法院制作形式审查，并邀请原申请人进行查验。

4、除权判决只能是依申请。

5、参与分配类（非法人）似破产（法人），无法偿还所以债务、、只限于进去债务。

6、执行异议和案外人对执行标的异议：执行过程中提出，必须向执行法院提出。救济不同，执行异议书面15日，自裁定送达10日内向上一级法院申请复议；执行标的异议书面15日，对裁定不服原案有关的按照审判监督程序办理，无关的自裁定送达15日起诉。

7、执行和解协议，没有执行力。法院不可调解，执行调解协议法院必须记录笔录，并签字。手欺诈和解达成和解协议，法院应恢复执行。

8、撤回执行申请，法院裁定终止。执行和解协议没有执行力，唯一的途径是当事人自觉履行，没有其他救助。返回的不能在起诉。

9、方案二有异议，方案一异议人起诉法方案一没有异议人。

7、被执行人死亡，继承人作为被执行人。有权才有责。第十七张、涉外诉讼

1、涉外诉讼管辖权原则：实际联系原则：诉讼和法院所在地实际联系；尊重当事人原则（在不违反地域、级别管辖基础上可约定争议实际联系地管辖法院）；维护国家主权原则（涉外民诉专属管辖）。

2、重大涉外案件中级管辖，体现法院负担均衡。

3、在国内有住所，不适用涉外送达特殊标准；涉外诉讼不受一审、二审期限限制。第十八章、仲裁与仲裁协议

1、民商仲裁要仲裁必须有仲裁协议，劳动仲裁不需要，劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序。

2、仲裁机构是民间机构属于社会救济机制，诉讼是公力救济机制。

3、仲裁协议具有独立性，不因主合同无效而无效。

4、法院、仲裁庭都可自行取证。都可指定专门鉴定单位。

5、法院不得以和解协议内容制作判决书（只能调解书）。仲裁可以做裁决书

6、一方找法院、一方找仲裁委（用决定），法院优先（用裁定）

7、县和不设区的市没有仲裁委。第十九章、仲裁程序

1、仲裁前证据保全可以直接申请法院。仲裁中保全只能申请仲裁委提交法院。证据保全可要求提供担保，所有仲裁保全案件，除了国内仲裁保全由基层法院保全外，其他均中院。

2、仲裁委没有保全裁定权和执行权。

3、因回避，仲裁员回避（仲裁委员会主任决定，主任自己当仲裁员时仲裁委员会集体决定）换仲裁员不要重新组庭。应当重新选的或指定，程序是否继续有仲裁庭决定。当事人可以申请仲裁庭决定，仲裁庭也可以自己决定。

4、诉讼回避，不暂停（当事人没有申请权）。第二十章、仲裁的司法监督

1、申请撤销或不予执行仲裁裁决（国内），三类：（国外要先报国务院）程序违法、两种证据（伪造、隐瞒有重要影响的证据）；仲裁员个人品行。

2、一方申请执行，一方申请撤销，先审撤销仲裁申请执行，受理后裁定中止执行。

第四篇：民诉法管辖总结

民诉法管辖总结笔记

1.同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

2.一般地域管辖权的例外：

㈠下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

⑴对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

⑵对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

⑶对被劳动教养的人提起的诉讼；

⑷对被监禁的人提起的诉讼。

㈡追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。㈢不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。

㈣非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

㈤夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地的人民法院管辖。

㈥在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

㈦在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，受诉人民法院有权管辖。

㈧中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

3.因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。（侵权纠纷不得协议管辖）

因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

4.因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

5.票据支付地，是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代理付款人）的住所地或主营业所在地为票据付款地。

6.因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

7.协议管辖须具备以下条件：

①在审级上，协议管辖仅适用于第一审民事案件；

②在案件类型上，协议管辖只限于因合同纠纷提起的诉讼；

③在表现形式上，协议管辖必须以书面合同的形式选择管辖；

④在选择范围上，仅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地的人民法院，而不能选择与合同没有实际联系地区的人民法院；

⑤在管辖类型上，当事人只能变更第一审的地域管辖，而不能协议变更级别管辖和专属管辖。

8.因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

9.因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

侵权复制品储藏地是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。

对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

10.因侵犯***专用权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

侵权商品的储藏地是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。

11.专利纠纷案件中：

①因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

②原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告提起诉讼的，销售地人民法院有管辖权。

③销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。

12.交通事故的四个管辖法院：事故发生地或者车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院。

13.因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。（发到被扣）

14.因海难救助提起诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

15.因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。（倒算中）

16.下列海事诉讼，由海事法院专属管辖：

⑴因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；

⑵因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。

⑶因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

专属管辖的排他性：第一，排除一般地域管辖和特殊地域管辖的适用。第二，排除协议管辖的适用。

17.原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

18.两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。

19.人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

20.移送管辖：

㈠三个条件：人民法院已经受理了案件、移送的人民法院对案件没有管辖权、受理移送的人民法院对案件有管辖权。

㈡移送管辖只能移送一次，一经移送，受移送的人民法院都应当受理，并且不能再自行移送。

㈢禁止移送的三种情形：

⑴受移送的人民法院不能再自行移送；

⑵根据管辖恒定的原则，有管辖权的人民法院受理案件后，不能以当事人住所地、经常居住地变更而移送管辖；

⑶两个以上的人民法院对案件都有管辖权时，应当由先立案的人民法院行使管辖权，先立案的人民法院不能将案件移送至另一有管辖权的人民法院。

21.管辖恒定原则是指法院对某个民事案件是否享有管辖权，以起诉时为准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而受影响。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。

⑴级别管辖恒定，主要是指级别管辖按照起诉时的标的额确定后，不因为诉讼过程中标的额的增加或者减少而变化。但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。

⑵地域管辖恒定，是指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因诉讼过程中据以确定管辖的因素的变动而受影响。即当事人住所地、经常居住地的变更以及案件受理后行政区域的变更都不能引起管辖权的变化。

⑶判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。

22.指定管辖

①两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并按最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见第36条的规定解决管辖争议。协商不成报请共同上级人民法院指定管辖的，上级人民法院应当在收到下级人民法院报告之日三十日内，作出指定管辖的决定。

②两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。

23.人民法院受理案件后，当事人（仅限于被告，不包括原告和第三人）对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

24.有独立请求权第三人无权提出管辖权异议的原因：

⑴有独立请求权第三人只能申请参加诉讼而不能由法院追加，其有权选择是参加本诉还是另行提起诉讼，如其主动参加他人已经开始的诉讼，应视为承认和接受人民法院的管辖；如果是受诉法院通知该第三人参加诉讼，而该第三人认为通知法院淌有管辖权，其可以拒绝参加诉讼，而该第三人认为通知法院没有管辖权，其可以拒绝参加诉讼，以原告身份向其认为有管辖权的法院提起诉讼，而没有必要提出管辖权异议。

⑵即使受诉法院对参加之诉没有管辖权，因参加之诉与本诉间的牵连关系，受诉法院也取得了参加之诉的管辖权。

⑶有独立请求权第三人在民事诉讼中的地位相当于原告，而原告一般情形下是无权提出管辖权异议的。

25.移转管辖：

⑴移送的是人民法院已经受理了的第一审民事案件；

⑵移送案件的人民法院对所移送的案件有管辖权；

⑶案件的移送必须是在有隶属关系的上下级人民法院之间进行。

⑷移转管辖是管辖权的移转，移送管辖是案件的移送，不涉及管辖权的转移。

⑸民事诉讼和行政诉讼中的移转管辖可以由上级移到下级，也可以由下级移到上级。但是，刑事诉讼只能由下级移到上级，而不能反之。

26.民事诉讼中当事人可以申请人民法院复议的决定或裁定包括：回避决定，先予执行裁定、财产保全裁定，罚款，拘留决定等。不服管辖权裁定的，当事人只能上诉，不能进行复议；对于法院的判决，当事人也不能进行复议。

第五篇：诉讼保全十六问

文章标题：诉讼保全十六问

一、保全合议庭是我院新设立的单位，在职责上与业务庭有什么区分？保全裁定实施过程中怎样与业务庭衔接？

根据《立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接的暂行规定》（试行）的规定以及２００６年４月２２日院长协调会议精神，现阶段立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接暂按以下规定实行

：

（一）对利害关系人提出的诉前保全申请，由立案一庭保全合议庭审查、核保、下达保全裁定并实施保全措施。

（二）诉前保全措施采取后，当事人在１５日内起诉的，立案一庭保全合议庭负责将诉前保全所有材料移交立案人员，一并转入审判庭审理。

（三）对当事人提出的诉讼保全申请，由审判庭案件承办人负责审查。符合保全条件的，计算并通知当事人交纳保全申请费，向申请人送达保全事项通知书，制作保全裁定同时填写保全业务联系单，保全事项及线索应当填写清晰明确。审判庭案件承办人将保全裁定、保全业务联系单一并移交立案一庭保全合议庭内勤，办理好交接手续。

立案一庭保全合议庭内勤接到审判庭移交的保全材料后进行审核，对符合接收条件的，作好登记并在保全业务联系单回执上签字后交给审判庭案件承办人。

（四）保全合议庭收案后，由审判长及时分配给保全实施人员，由保全实施人员负责按保全裁定送达的先后顺序实施相关保全措施。如果需要其他部门配合实施保全工作的，由主管庭长负责协调，相关部门应按照要求积极配合保全实施工作。

如遇保全实施人员已经全部外出实施保全工作，审判庭又移交来保全案件且情况紧急的，立案庭主管庭长可决定由该审判庭自行实施保全工作。

（五）保全措施实施完毕后，保全实施人员将所有保全实施材料交保全合议庭内勤，由内勤负责复印存档并将原件移交审判庭案件承办人签收。

（六）当事人提出复议、变更保全措施、解封、续封等申请事宜均由审判庭案件承办人负责审查办理，交由立案一庭保全合议庭实施。

（七）诉讼中保全裁定全部由审判庭下达，裁定（含保全、复议、变更、续封、解封等裁定）的案号在该案案号后加杠区分，第一份裁定在案号后加－１，第二份裁定在案号后加－２，依此类推。

二、当事人在什么期间内可以向法院提出保全申请？

利害关系人申请诉前保全，必须在起诉前１５天内提出。当事人申请诉讼中保全，应当在起诉时至生效判决作出前提出。当事人申请证据保全，应当在举证期限届满前７日向法院提出。

三、当事人应该以什么形式向法院提出保全申请？

应当以书面形式提出，由于民事保全申请一般不需要副本，因此，审判人员更有必要要求申请人以书面形式提出申请。否则，被申请人完全有可能以保全措施是由法院依职权主动提起为由要求进行国家赔偿，法院容易陷入要承担责任的窘境。

四、民事保全申请书应该怎么写？

民事保全申请状是申请人向人民法院提出保全申请的书面依据，保全申请书应当具备以下内容：

（一）申请人和被申请人的基本情况：自然人应写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或者工作单位、住址；法人或者其他组织应写明名称、住所地、法定代表人或者主要负责人姓名和职务。

（二）申请事项应明确保全的对象，包括具体的保全请求的内容和范围。

（三）事实和理由应写明申请保全的事实依据和原因，申请证据保全的还应写明保全的目的。

（四）必要的证据。一般包括下列证据：证明其权利即享有请求权的证据；证明其权利正在遭受侵害的证据；证明如果不采取保全措施将遭受难以弥补的损失的证据。

（五）申请人署名栏：自然人应亲笔签名；法人或者其他组织应写明全称，加盖公章。

五、法官在审查当事人的保全申请时，主要从哪几个方面加以审查？

根据最高人民法院的通知精神，并不是说只要当事人提出申请并提供担保法院就应当为其下达保全裁定。合议庭在下达裁定前应对以下几个方面进行审查后才能作出是否下达裁定的决定。

（一）申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害。

（二）必须有保全的必要，有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行。如果经审查虽然有侵犯申请人权利或有损害申请人债权的情形发生，但是不影响将来判决的执行，或者即使有影响但并非导致判决无法执行或很难执行的，或者所造成的损失并不严重，日后可以挽回的，都不能作出保全裁定。在这一点上，世界各国和地区的规定基本上相同。但是，我国在司法实践中，对保全的必要性审查没有予以足够的重视。