第一篇：我国野生动物保护立法方法论实证研究(周 珂 中国人民大学法学院 教授 翟 勇)
我国野生动物保护立法方法论实证研究
周珂
中国人民大学法学院
教授 , 翟
勇
上传时间:2008-5-17
一、我国有关动物保护的立法
（一）中国古代动物保护立法
中国古代政治家普遍把保护环境，爱护动物作为王道政治的基点，从夏商起始，经春秋战果，到秦，一直延续到清代，中国的法制有着丰富和深刻的论述。它们至今人有重要的现实意义，值得珍视。
公元前11世纪，西周在颁布《伐崇令》中规定：“勿动六畜。如有不如令者，死无赦”。公元前3世纪的大思想家荀况在其《王制》中就有“草木荣华滋硕之时，则斧金不如山林，不夭其生，不绝其长也；鼋鼍鱼鳖秋孕之时，罔罟毒药不入泽，不夭其生，不绝其长也；„„污池渊沼川泽，谨其时禁，故鱼鳖尤多，而百姓有余用也；靳伐养长不失其时，故山林不童，而百姓有余食也”的论述。公元前200多年的秦朝的立法《秦律十八种》中的《田律》就有规定，春天二月禁止到山林中砍伐木材，禁止堵塞河道；不到夏季，禁止烧草作肥料，捕捉幼兽雏鸟，采集鸟卵；仅制毒杀鱼鳖，用陷阱和网捕捉鸟兽，到七月解除禁令。[1]《吕氏春秋》中总结历史经验提出：“竭泽而渔，岂不获得，而年无鱼”。另外局《逸国书》记载，周文王时，已经把保护水资源作为一项重要的国策，周文王临死前，交待太子的后事中有一条“不骛泽”，这里的“骛”指得是“乱弄”的意思，意在保护水资源。州朝的典章制度的《周礼》书中，还记有多种管理生物资源的官吏：管理山林的“山虞”、管理沼泽的“绎虞”、管理水生物的“渔人”、管理兽类的“兽人”、管理鸟类的“罗氏”、管理鱼鳖、互物（蚌蛤之类）的“鳖人”、还有管理狩猎和动物保护的“囿人”。
秦以后，在西汉宣帝元康三年（公元前63年）夏六月，曾下过一道诏书：“令三辅毋得以春夏摘巢探卵，弹射飞鸟，具为令”。在南北朝时期，宋明帝泰始三年（公元467年），明令禁止不安季节捕鸟的做法。北齐后主天统五年（公元569年）发布命令，禁止用网捕猎鹰、鹞和观赏鸟类。唐高祖武德元年（公元618年）发布命令，禁献奇珍异兽。[2]据《宋大诏令集》记载，宋太祖建隆二年（公元961年）二月下禁采捕诏，规定春天二月一切捕捉鸟兽鱼虫的工具皆不得携出城外，不得伤害兽胎鸟卵，不得采捕虫鱼，弹射飞鸟，以次永为定式。宋真宗天禧三年（公元1019年）二月专门下禁捕山鹧找，对当时已濒于灭绝的山鹧作严格保护。[3]类似的规定在我国古代各时期主要立法中均有零散的体现，但从未有专门的立法或系统的规定，亦无方法论等基础理论的支持。
（二）我国现行有关动物保护的立法
1，宪法
1982年通过的《中华人民共和国宪法》第九条第二款规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”指出珍贵的动物是国家的自然资源。将野生动物保护与合理利用的重要性提到应有的高度。《宪法》中的规定是制定野生动物保护法等法律、法规的基础。
2，法律
1984年通过的《中华人民共和国森林法》，第二十二条规定“林区内列为国家保护的野生动物，禁止捕猎”。1986年7月1日起实施的《中华人民共和国渔业法》重点保护渔业资源品种，规定了禁渔区和禁渔期，禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法。[4]并且重点保护禁止捕捞的珍贵水生动物。[5]1988年11月8日第七届全国人大常委会第四次会议审议通过了《中华人民共和国野生动物保护法》，并于1989年3月1日起实施。明确了野生动物的法律地位。虽然这部法律规定保护野生动物的目的是为了更好的利用，把野生动物和人的关系放在了一种从属关系，规定野生动物资源属于国家所有，但该法第一条规定“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法”，明确了立法的目的是维护“生态平衡”。应该说是中国保护野生动物资源最重要的法律依据，也是中国野生动物保护事业的重要里程碑。
野生动物广泛的分布于各类生态环境中，而陆地生态多种多样，为此涉及到有关野生动物栖息环境保护法也很多。于1983年3月10日生效的《野生生物海洋环境保护法》；1985年6月18日通过，10月1日实施的《中华人民共和国草原法》；1986年6月25日颁布，1988年12月29日实施的《中华人民共和国土地管理法》；于1989年12月颁布的《中华人民共和国环境保护法》；1991年6月29日颁布并实施的《中华人民共和国水土保持法》；1993年颁布并实施的《中华人民共和国农业法》。
《中华人民共和国物权法》第四十九条规定，法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。作为我国的基本法之一的《刑法》也为动物保护提供了强有力的保障。1997年全国人大第八届五次全会在审议修改刑法时，在第六章第六节新增加了破坏环境资源保护罪，其中规定了“非法捕猎、杀害珍贵濒危野生动物罪”、“非法狩猎罪”以及“非法捕捞水产品罪”。“非法捕猎、杀害珍贵濒危野生动物罪”所针对的是违反《中华人民共和国野生动物保护法》及其他相关的法规，猎杀国家一级和二级保护野生动物的非法行为。“非法狩猎罪”和“非法捕捞水产品罪”则是指违反狩猎法规，在禁猎（渔）区、禁猎（渔）期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎和捕捞水产品情节严重的行为。
3，法规和部门规章
新中国成立之初，党和政府就十分重视野生动物资源的保护工作。1956年，林业部颁布了《天然森林禁伐区（自然保护区）划定草案》和《狩猎管理办法（草案）》。指出：“有些地区，保存着世界罕见的和有经济价值的动植物，如川滇区的大熊猫、金丝猴、水杉、东北林区的虎、猞猁、驯鹿、驼鹿和紫貂等，目前均保存不多，极为珍贵，更应结合禁猎区的划分，划出禁猎禁伐区（自然保护区）。”这一具体的规定，对我国自然保护区的建立起了重大的推动作用。1962年，国务院发出“关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示”。此后，野生动物管理工作有了新的进展，即从过去单纯猎取，逐步走向了保护资源、饲养繁殖和合理利用。这份发布于大饥荒时期的文件是新中国最早的保护野生动物的法律文件。但在人类生存尚不足以保障的年代，加上过人“野生无主”的观念根深蒂固，此规定没有得到认真的执行。但该指示第五条规定，“禁止采用破坏野生动物资源和危害人畜安全的狩猎工具和方法。如地弓、地枪、毒药、炸药、阎王堆、绝后窖、自动武器以及机动车追猎、夜间照明围猎、烟熏、掏窝、挖洞、捡鸟蛋等，”从这一条中可看出，当时已有多少种酷猎的方式，并且大多数是灭绝式的，不分成年幼年一律杀光。这些狩猎方式一直沿用至今，但在以后的 2 国家政令，甚至法律中，对猎杀方式的限制性条款更加笼统和含糊。例如1988年颁布的《野生动物保护法》规定，“禁止使用军用武器、毒药、炸药进行捕猎”。这不能不引起我们反思。改革来访以后，国务院颁布了一系列法令和政策，采取了一系列措施，对我国动物保护起到了积极的推动作用。1981年，国务院发出通知，指出：“鸟类是大自然的主要组成部分。保护鸟类，对维护自然生态平衡，对科研、教育、文化、经济等方面，都具有重要意义。”并同意林业部等八单位提出的在每年4月至5月初的一个星期为“爱鸟周”的建议。根据国务院的通知，各省、直辖市、自治区相继发出开展爱鸟周活动的通知，一个全国性的轰轰烈烈的爱鸟活动普遍开展起来。1983年，国务院发布“关于严格保护珍贵稀有野生动物的通令”，通令认为保护物种是当前环境保护中的一项特别艰巨的任务，这不仅由于物种是维持生物圈的基本组成单元，是生物多样性的核心，更为重要的是由于人类的影响而严重的威胁到物种的存在。1985年6月21日国务院批准 1985年7月6日林业部公布《森林和野生动物类型自然保护区管理办法》，将强对野生动物的保护区的管理。1987年10月30日公布的《野生药材资源保护管理条例》第三十条规定“对非法捕杀国家保护动物的要追究其刑事责任。” 根据《中华人民共和国野生动物保护法》，１９９２年２月１２日国务院又批准颁布了《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》，1993年9月17日经国务院批准，一九九三年十月五日农业部发布《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》，对珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生、水生野生动物进行保护。
“我国是世界上拥有鸟类最多的国家之一，又处于东亚鸟类迁徙网络的中心位置，每年有许多种类的候鸟迁徙到我国境内，保护好鸟类资源对维护生态平衡，保护生物多样性具有重要作用。为了切实保护珍贵的鸟类资源，严厉打击非法猎捕、出售、收购和走私野生鸟类等违法犯罪活动，加强鸟类资源的管理。”[6]1999年林业部发布了一个《关于加强鸟类管理的紧急通知》：自1999年12月1日起，禁止猎捕、出售、收购和出口野生鸟类的活动。犀牛和虎是国际上重点保护的濒危野生动物，被列为我国已签署了的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一物种。1993年5月29日，国务院发布了《关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》为保护世界珍稀物种，根据《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》和《濒危野生动植物种国际贸易公约》的有关规定，重申禁止犀牛角和虎骨的一切贸易活动。
1988月10月31日经国务院批准，国家科学技术委员会发布施行了《实验动物管理条例》。这是我国第一部与实验动物有关的条例。该条例第13条到15条对实验动物的饲料、饮水和垫料加以了规定。虽未明确提出对实验动物的保护，但该处规定有利于实验动物获得良好的待遇。与其相关的是1998年1月25日卫生部发布的《医学实验动物管理实施细则》，该细则有了更人道主义的规定，例如第16条规定：“进行各种动物实验时，应当按动物实验技术要求进行。要善待动物,手术时进行必要的无痛麻醉。”；第29条规定：“从事实验动物工作的人员对实验动物必须爱护，不得戏弄或虐待。”
各个省（自治区、直辖市）制定的实施《中华人民共和国野生动物保护法》的具体办法，是野生动物保护主要的地方立法。
关于野生动物造成人身财产损害补偿办法，在目前地方性立法中只占很小的比例，例如，《陕西省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法》、《云南省重点保护陆生野生动 3 物造成人身财产损害补偿办法》。
4，我国参加的国际条约和协定
1980年12月25日我国参加了《濒危野生动物植物物种国际贸易公约》。该公约于1973年签署于华盛顿。第九条规定“„„ 国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”认识到，许多美丽的、种类繁多的野生动物和植物是地球自然系统中无可代替的一部分，为了我们这一代的今后世世代代，必须加以保护。
中华人民共和国政府代表陈耀邦，俄罗斯联邦政府代表卡拉辛，于 1997 年 11 月 10 日在北京签订《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于保护虎的议定》，达成“为巩固和进一步发展两国人民友好合作关系，加强在虎保护方面的合作，共同努力防止虎的灭绝，确保该物种的生存和繁衍”的共同意向。
中华人民共和国政府代表雍文涛与日本国政府代表吉田健三，于1981年3月3日在北京签订《中华人民共和国政府和日本国政府保护候鸟及其栖息环境协定》，双方认为“鸟类是自然生态系的一个重要因素，也是一项在艺术、科学、文化、娱乐、经济等方面具有重要价值的自然资源”。
考虑到鸟类是自然环境中的一个重要组成部分，也是一项在科学、文化、娱乐和经济等方面具有重要价值的自然资源，中华人民共和国政府和澳大利亚政府（以下简称“缔约双方”）于1986年10月20日在堪培拉签订了《中华人民共和国政府和澳大利亚政府保护候鸟及其栖息环境的协定》。
二、我国野生动物保护状况的事实认定
由于自然地理、生物资源、历史传统和生活习俗等方面存在的差异，以及在此基础上形成的民族文化和经济社会发展状况不同，我们应当采取有别于英美法系和大陆法系的思维方式。
（一）我国野生动物的基本状况
1．我国野生动物资源及保护情况
我国幅员辽阔、地形复杂、气候多样，陆生生态系统类型和野生动物种类极其丰富，而且具有特产珍稀濒危动物多和一般保护类动物多的特点。
截至2000年底，我国共有脊椎动物约6300种，其中哺乳类607种，大熊猫、金丝猴、扬子鳄等我国特有的哺乳类动物73种；还有许多具有经济、药用、观赏和科研价值的物种。*截至2002年底，全国林业系统共建立自然保护区1405个，使我国80％以上的国家重点保护野生动物种群在其栖息区域得到有效保护，拯救了包括大熊猫、朱鹳、扬子鳄、麋鹿、野马等在内的一批珍稀濒危野生动物。
2．我国野生动物生存状况堪忧，亟待采取更为严格有效的保护措施
随着人口急剧增长和社会经济快速发展，我国野生动物生存环境遭到严重破坏，物种受到的直接或间接的威胁日益严重，不少野生动物因而濒临灭绝，其生存状况已不容乐观。有300多种陆生脊椎动物处于濒危状态，其中极度濒危的脊椎动物有大熊猫、虎、金丝猴、藏羚羊、亚洲象、长臂猿、鹏、普氏原辫、白鹤、丹顶鹤等。
为保护濒危珍稀野生动物，1988年12月国务院颁布的《国家重点保护野生动物名录》 4 中，一级、二级野生保护动物共398种；2000年，国家林业局根据《野生动物保护法》的规定发布了“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录”，计兽类88种，鸟类707种，两栖类291种,爬行类395种，昆虫类17目72科l20属，其中有相当数量的野生动物种类处于受威胁状态。*依法加强野生动物保护、维护生态平衡已变得日益重要，也对野生动物保护立法方法论研究提出了新的要求。
（二）我国文化与野生动物保护的关系
除了自然原因、人口及社会经济发展的因素外，人类的生活习惯和文化传统也影响着野生动物生存状况。一定区域内人们长期形成的对待野生动物的生活习惯，逐渐演变为当地文化的重要组成部分，人们对野生动物的观念和态度不可避免地受到这种文化的长期影响。在长期的生产、生活实践中，人们与野生动物之间有着不可分离的关系，并逐渐形成了充分利用野生动物的各种习惯和办法并逐渐演变为传统文化的一部分。对野生动物的主要利用方式是食用、药用、驯养繁殖、科学研究以及用于服饰、装饰、观赏等。在我国历史上不断积累汇成的药典和食谱中，均有关于野生动植物药用和食用性质及方法的记载说明，表明对野生动物的利用有较大的需求。这一事实决定了在进行野生动物保护时，必须把保护与合理利用有机地协调起来，做到既满足保护野生动物的需求，又满足人们对野生动物利用的需求。这就对野生动物保护立法提出了相应的要求。
（三）我国相关法律对野生动物的事实认定
首先，《中华人民共和国野生动物保护法》对我国的野生动物保护状况进行了事实认定，“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。” *据此，我国的野生动物既包括珍贵、濒危的陆生和水生的野生动物，也包括有益、有重要经济价值和有科学研究价值的野生动物。在立法方法论上，这种事实认定不够恰当。将野生动物仅划分为陆生和水生两类而忽略了两栖类动物，导致认定事实不完整，容易造成立法上的规范空缺和重叠，使政府相关部门的权力和责任规范不够科学、完善，产生管理漏洞或者重复管理和建设，最终影响野生动物保护的工作成效。总之，由于认定事实的不科学，导致法律规范的不科学，最终造成管理上的不科学。
其次，我国缺乏动物保护的一般性规定：
一是在保护的动物的种类上较狭窄，法律本身只是保护那些“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要的紧急、科学价值的陆生野生动物”。在刑法上有关动物保护的罪名严格讲只有一个“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”。简而言之，对普通的野生动物、家养动物、实验用动物、饲养的动物、工作动物还没有良好的保护性规定。实际上，与人类社会极其接近和关系密切的各类驯养动物更有保护的必要，因为这一动物群体不但数量广大，而且其生存完全仰赖人类的态度和行为，也最易受到伤害。许多动物就是作为肉食被培育出来的，有的是被役使和取用皮毛的，更有许多动物专门被指定用于各类实验。没有相应的法律规定就容易形成一种意识：动物是一种物，作为所有人或者使用人可以随意处分，即怎么使用动物、怎么屠宰动物或者怎么关押动物都可以。中国饲养动物的种类也格外多，许多在世界上大多数国家并不作为食用种类的动物，目前在国内某些地区都被驯养繁殖为肉食动物。加上许多药用动物的活体取药、取角和胆汁等等，令一些动物（其中许多是野生动物）极为难受，痛苦不堪。对这类动物的驯养繁殖和残酷利用，都应该在新的伦理眼光下重 5 新审视，并在立法时加以考虑，设立合理的限制，有些则应该完全禁止驯养使用。发生在我国宁波马戏团的老虎“过劳死”的事件看，就是很典型的例证，如果不是当事人又把死去的老虎大卸八块剥皮、卖肉，执法部门对他们并没有办法制裁。[7]
二是保护的内容有限，法律不仅要保证动物的生存还应保护动物不被虐待。发达国家将《动物保护法》上升为《动物福利法》，使动物保护从以往财产法所追求的功利目的脱俗，是法治文明的一个巨大的进步，其社会意义日渐彰显并得到广泛的承认。我国现行法律里面没有对伤害、虐待动物行为定罪、处罚的条款。因此，漠视动物福利、以伤害动物取乐、牟利、甚至无端戕害和虐待动物的行为，即使引起民众强烈的愤慨，受到道德谴责，也总是可以“逍遥法外”。此类报道时见于各类媒体，正在兴起的斗狗之风或许就是一个典型的例子[8]，一家赛马场为减轻开支，对退役的或不能挣钱的成百匹赛马实行所谓的人道毁灭；国内有很多注水鸡和注水猪的报道[9]及很多野蛮的宰杀方法；大学生硫酸泼黑熊、研究生刺瞎猫眼取乐；生活在监养式的动物园里动物的命运也是很悲惨的[10]。值得提醒的是对野生动物的保护也存在不得虐待的问题。[11]在人和动物构成的世界里，动物的生存状态也关乎人的行为和良知。人性之善在于能体悯万物，而不是任意戗害。社会主义中国发展到今天，善待动物应是起码的道德要求。相应的法律也应尽快制定出来。
在中国加入世界贸易组织的新形势下，中国法学界和全社会都应关注动物福利，制定相关法律，更好地保护和利用动物。不但对列入国家一级、二级保护的珍稀动物要依法保护；对于一般动物，特别是那些人工饲养的禽畜，也要给予“动物福利”。近几年出现的疯牛病、禽流感等恐慌事件表明，不遵照动物福利标准，会影响进出口贸易和人类健康。动物福利同时也关系到经济问题。最近欧盟销毁了部分从我国进口的肉食品，这是过去从没有过的情况。科学证明，肉食动物在饲养、运输、屠宰的过程中，不能按照动物福利的标准执行，这些动物制品的检验指标就会出现问题，影响肉食品的出口。所以，动物福利的问题有可能就会成为一个经济问题。[12]
三是动物的法律地位问题。1988年我国出台了《野生动物保护法》，明确了野生动物的法律地位。虽然这部法律规定保护野生动物的目的是为了更好的利用，把野生动物和人的关系放在了一种从属关系上，仅仅把动物视为资源的一种，法律必须改变这种现状。很明显的一点动物不能自己对其受到的虐待控诉，而只能由人类带其提出。如果动物仅仅是一般的物，那么其所有人对它的使用他人不能干涉，那我们如何保护动物？因此法律必须首先对动物的法律定位做出规定，必须保护动物让其免受虐待。
（四）我国野生动物保护与管理
自野生动物保护法颁布实施以来，我国的野生动物已进入法制化管理的轨道。
一是依法成立了各级管理机构，形成了法律法规行政管理和执法监管体系。
二是已建立自然保护区1538个，占国土面积的12.3%，有效保护着我国40%的自然湿地、300多种重点野生动物和130多种重点野生植物的主要分布地。2004年中国环境状况公报对陆生野生动物资源调查和重点保护野生植物资源调查结果表明，部分野生动植物种群数量稳中有升，栖息环境逐渐改善，其中55.7%为国家重点保护的物种，扬子鳄、朱鹮、海南坡鹿等珍稀濒危野生动物种群成倍增加，大熊猫数量增加了40%；一些物种的分布区逐步扩展，黑嘴鸥、黑脸琵鹭、褐马鸡等物种的新记录、新繁殖地或越冬地不断被发现；野外大 6 熊猫分布县比上次调查时增加了11个，达到45个，大熊猫栖息地面积增加了65.6%
三是建立拯救繁育基因保存基地250多处，对珍稀濒危的200多种野生动物、上千种野生植物建立了稳定的人工种群，使之免于灭绝，有的物种已回归自然；四是野生动植物资源人工培育形成规模，全国共有经济类野生动物繁殖单位2.45万家，野生植物培育单位1.7万家，野生动物园、动物园243个，植物园、树木园115个，年产值达560多亿元。
五是我国已加入《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《湿地公约》等国际公约，并与许多国际组织和国家建立了合作关系。
六是成立了全国性野生动物和野生植物保护协会，开展了各种宣传教育，增强了社会保护意识。*
但野生动物保护形势依然不容乐观，2004年中国环境状况公报显示，由于栖息地破坏和过度开发利用，一些非国家重点保护的野生动植物，特别是具有较高经济价值的野生动植物种群仍未扭转下降趋势，部分物种仍处于极度濒危状态，单一种群物种面临绝迹的危险。朱鹮、黔金丝猴、莽山烙铁头、鳄蜥、海南长臂猿、普氏原羚、河狸等单一种群物种不仅种群数量少而且分布狭窄，一旦遭受自然灾害或其它威胁，则面临绝迹的危险。此外，由于野生动物保护部门以外的有关部门掌握着野生动物保护与管理的相关职责，缺乏统一调控和相互协调，因而在一定程度上影响了野生动物保护与管理的工作力度和效果。
（五）我国野生动物保护工作应当履行的国际义务
我国拥有世界6.5％的陆地面积，约有脊椎动物6266种，约占世界脊椎动物种类的10%，其中陆生野生动物多达2400余种，是世界上野生动物种类最多的国家之一，另外还有许多特有物种和重要的国际迁徙物种。
我国积极履行保护野生动物、维护全球物种保护和生态安全的国际义务。迄今我国已加入了《濒危野生动植物物种国际贸易公约》、《生物多样性公约》、《湿地公约》、《国际捕鲸公约》等一系列国际公约，同日本、澳大利亚等国签订了保护候鸟的双边协定，并与许多国际组织和国家建立了广泛的友好合作关系，表明我国野生动物保护工作具有国际性。
三、我国野生动物保护的法律规范方法
正确认定我国野生动物保护事实，可以有的放矢地确立符合这些事实的立法方法。总的来说，必须坚持可持续发展的战略思想，但在具体的立法方法上，则既不同于美国的情况，也不同于德国的情况，这是由我国野生动物保护所依据的事实决定的。野生动物保护立法方法论必须考虑以下事实，即：
①我国的野生动物物种丰富，且有较多的特有物种和国际迁徙物种；
②经济处于快速发展时期；
③文化传统导致的人们对野生动植物物种的利用需求较大；
④人口基数较大且不断增加；
⑤物种栖息环境类型较多等。
以上第②、③、④种事实使对野生动物资源的开发利用程度较高，容易对野生动物的生存环境产生较大影响甚至破坏。对我国的野生动物保护立法方法论提出了不同于欧美发达国家的要求，并形成不同的思维特征和解决方案。其中有两个关键问题：一是如何在遵循人们长期形成的与野生动物相关的文化传统和生活习俗的前提下保护野生动物；二是如何在人口 7 众多、经济快速发展的形势下保护好野生动物栖息环境。围绕这两个核心问题采用特殊的研究途径和应用模式进行探讨，可以形成我国野生动物保护立法方法论的基本框架和体系。要坚持辩证唯物主义的方法论确定立法的指导思想和基本方法，并确立一套野生动物保护立法的基本规范体系：
（一）指导思想的确立
我国野生动物保护法确立的“十八字方针”即野生动物保护法第四条规定的“加强资源保护，积极驯养繁殖，合理开发利用”方针，是在充分考虑我国基本国情、正确认识我国野生动物保护事实的基础上确立的，它准确、充分地认定了我国传统文化、生活习俗以及当前由我国经济社会发展状况形成的影响野生动物生存状况的主要事实。同时，这一方针也界定了野生动物保护法适用的行为范围和界限，即对人的行为的效力。坚持这一方针无疑是解决野生动物保护立法方法论问题的正确抉择。
1．对“加强资源保护”的理解和规范
加强资源保护是野生动物保护立法的主要目的，也是野生动物保护立法方法论的主要目标，这是由我国野生动物生存和保护状况的客观性和严峻性决定的，也是将这部法律命名为“野生动物保护法”的原因之一。保护野生动物不是绝对的、无止境的，应当以生态平衡和生物多样性保护作为野生动物保护的界限和标准，才能准确理解“加强资源保护”的标准和基本内容。同时，必须处理好野生动物保护立法目标与人类生存、发展的关系。因此，应当制定野生动物保护规划，并根据野生动物保护的动态和生态平衡的需对计划进行调整。
对野生动物保护的内容包括保护对象及其生存的一定区域，与之相应的立法方法应当关注保护对象在生物多样性保护和维护生态平衡中的价值及位置及其应当具有的适当数量，与人类生存、发展的关系等。还需对“加强资源保护”目标加以界定：一是保护对象名录；二是保护对象的生存区域；三是关于保护野生动物的人的权利与义务关系的规范系统。在保护名录之中，应当指明有关被保护对象的一些物种学、动物学上的基本要素，诸如动物的名称、类别、特征、习性、生存地域环境等。值得强调的是，此名录应当适应生物多样性保护和维系生态平衡的要求，纳入前述的保护计划之中并适时加以调整，野生动物保护立法方法论还应明确这一调整的原则和方式。保护野生动物的人的权利义务关系的规范系统包括以下几方面的内容：
第一，野生动物保护目标和原则及有关制度。野生动物保护目标决定着整部法律内容的选择、结构安排、制度、原则以及权利义务关系的确立等。我国野生动物保护的立法目标是在维护生态平衡的前提下，满足人类生存与发展的需求。
第二，与野生动物保护相关的人的权利与义务关系，即在保护野生动物宗旨下的主体及其权利义务关系，包括一般人的权利与义务；管理者的职责。为了强调保护工作的权威性、强制性、系统性、技术性和规范性，该主体主要是指政府主管部门，即各级人民政府以及林业、渔业主管部门，此外还涉及工商、公安、海关、卫生检疫等部门。需要建立一套有效的野生动物保护部门协作机制，即在野生动物保护管理上实现部门之间的互动与配合。同时，还应建立各级政府管理责任制。我国与美国、德国等联邦制国家的管理模式不同，协调中央与地方之间的野生动物保护职责十分重要。当前，部门协调方面的立法尚不完善，在法律实施中存在不少漏洞，必须从野生动物保护立法方法论角度，建立一个中央与地方之间、部门 8 之间的协调合作机制。由于野生动物保护立法目的的实现需要以完整的法律制度为依托，因此实践中需要行政管理与司法介入相结合。
所有的自然人和法人作为一般人成为保护野生动物最重要的主体。此类主体及其行为及其生存状况是设定管理者职责的基础，也是协调其与保护野生动物关系所建立的一个管理体系，因此它是野生动物保护立法方法论所考虑的核心问题，第三，野生动物保护信息管理系统的建立，可以对野生动物生存状况及保护、利用状况进行有效的监视、监测。由此需要对野生动物监视、监测手段、管理机制及信息系统的建立、经费来源及使用等作出明确规定。
第四，遵循自然规律，扩大野生动物的保护范围。现行野生动物保护法规定，受保护的野生动物是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。这种单纯根据所谓的数量、价值将野生动物分为有益或者有害两大类，是违背自然生态规律的。应当以科学的态度对待野生动物，扩大对野生动物的保护范围。参照世界上多数国家认同的野生动物范畴，将野生动物划分为哺乳类、鸟类、爬行类、两栖类和昆虫类等，并相应对现行的有关规定进行修改，以类别代替名录。除鼠类等不予保护外，其他动物物种则一概列入保护名单，并根据受保护的野生动物的野生种群数量、栖息地面积大小和受人类开发利用的影响程度等来确定其是否处于濒危状态，实行分类管理。属于濒危状态的，列入濒危物种名录并予以公布，确定对其实行特殊保护。
第五，建立完善野生动物保护的法律保障和监督机制。当前对野生动物资源的需求量越来越大，已大大超出了我国现有资源的可利用限度，市场供求矛盾以及保护和利用的矛盾十分突出。受市场高利润的驱使，乱捕滥猎和非法经营利用、走私野生动物，出现了形式多、隐蔽性强、危害大的新特点，导致资源破坏严重，特别是一些需求量大的物种资源已下降到濒危程度。如由于宠物饲养盛行，导致动物贸易大量发生，如网络商务平台的建立使通过互联网公开贩卖珍稀野生动物成为可能，从而加大了野生动物保护和管理的难度。必须坚持事前规范、防范与事后执法相结合，一方面加强立法，对生态恢复、物种保护、认定违法者承担的民事责任等加以规范，以解决野生动物保护的经济补偿问题，这也是预防和制裁违法行为的有效手段。另一方面应不断加大执法力度，通过以行政处罚为主、刑罚为辅的处罚方式和对大案要案的查处，做到令行禁止。各相关部门应加强对野生动物资源保护、卫生检疫、疾病、市场监督等环节的监管要从生产、销售和加工等各个环节加强对野生动物驯养繁殖和经营利用单位格的检疫监督。对所有合法进入市场的野生动物及其产品一律实行标识制度，以便追溯源头，保障人民身体健康。
2．对“积极驯养繁殖”的理解和规范
加强资源保护是野生动物保护法的基本内容，而野生动物驯养繁殖与野生动物资源保护与合理开发利用密切相关，既要满足资源保护的要求，又要满足合理开发利用的要求，才是对驯养繁殖的完整理解。进行驯养繁殖，一方面是为了保护野生动物、维系生态平衡而补充野外物种的需要。由于长期以来的过度开发利用，野生动物物种迅速减少、生态环境不断退化，需要加强野生动物保护、不断补充野生动物物种；另一方面，驯养繁殖是连接与协调野生动物资源保护与开发利用两方面内容的介质，积极驯养繁殖是解决野生动物保护与合理开发利用这一矛盾关系的有效手段。单纯强调驯养繁殖对资源保护的功能或者过分强调积极驯 9 养繁殖对合理开发利用的作用，都是对积极驯养繁殖方针的片面理解。实际上，积极驯养繁殖既是合理开发利用野生动物的基础和条件，也可以通过驯养繁殖补充物种资源实现人类社会的长远利益。忽视人类驯养繁育野生动物的整体目标，不考虑驯养繁育后的野生动物是否在发生了基因变化及其同生态之间的关系，不考虑驯养繁育野生动物对野生动物物种的依赖性，认为驯养繁殖主要用于满足人类对野生动物的各种需求，甚至希望藉此将野生动物改造成非野生动物，这是一种违背可持续原则的短视的野生动物的利用方式，终将导致野生动物资源的破坏甚至导致某些物种的灭绝。
对此，需要用科学的立法方法遏制这种有害无益的观念和倾向，在野生动物保护法中对驯养繁殖作出具体规定：
第一，明确驯养繁殖的含义，区分驯养繁殖的两个用途；将驯养繁殖对野外物种的补充提出具体要求，使驯养繁殖具有科学性、合理性，避免造成单纯为开发利用而驯养繁殖的错误导向；明确物种补充的管理者、补充的方式、原则以及技术手段等，使驯养繁殖对野外物种的补充更具可操作性。
第二，加强对野生动物驯养繁殖和经营利用的管理。野生动物的驯养繁殖和经营利用事关生态安全，也涉及一定社会阶层的经济利益，具有很强的政策性，因而需要科学、慎重地作出规范。总体上看，应该鼓励养殖，但同时必须注重科学管理。应当参照国际惯例，对驯养繁殖的条件、范围、标准、应用技术及用途，繁育物种的种类、数量、质量，以及驯养繁殖者的资质、场所管理及其他条件作出明确规定、严格把关。手续完备的、技术力量过关的养殖场应当准予驯养。
建立完善繁育物种档案和标识等管理制度，规范运行方式、内部管理手段、繁育物种的流向等驯养繁殖的各种行为，加强对野生动物及其产品的检疫，对驯养繁殖活动和外来物种的引进实施严格管理，避免生态破坏和管理秩序混乱。
第三，根据驯养繁殖物种与利用的关系，提出为开发利用而进行驯养繁殖的具体要求，以及与补充野外物种的驯养繁殖的差异等。根据现实国情并借鉴国外经验，可以规定多数野生动物物种经人工驯养繁殖三代后即不再作为法定保护的野生动物而视同普通家畜加以利用，以满足人们的各种需求。野生动物经人工驯化、繁养后可按其用途进行分类管理，而不仅仅是作食用。对部分特殊物种可采取保护性利用方式，如灵长动物经人工繁养后，可规定仅用于保护物种多样性或用于非活体的科学实验。
第四，规定驯养繁殖的经费来源。开展驯养繁殖需要进行科技开发、设施建设、种源采集等方面的投资和人力资源、技术等方面的投入。驯养繁殖工作的物质保障同样是野生动物立法方法论所依据的事实基础。
3．对“合理开发利用”的理解和规范
合理开发利用是为满足人类对野生动物的需求而确立的一项野生动物管理原则，现行法律关于开发利用的规定是正确的。能否实现对野生动物资源的合理开发利用，决定着野生动物的保护状况，需从两个方面对野生动物保护立法方法论进行深入研究。
一是在合理开发利用的监督管理方面存在的问题：管理范围和管理权限划分不合理，导致职能交叉，不能有效地处理监督管理与技术应用的关系；市场经营的野生动物及加工产品缺乏统一规范的标记和标识，导致市场监管困难，直接影响对市场经营秩序的有效控制及对 10 非法交易行为的查处和打击；野生动物产品的生产和交易活动不规范，经营活动受到限制，存在垄断性经营和不当竞争等现象。
二是在立法方面的具体措施：
第一，建立合理开发利用野生动物的协作机制，明确承担管理野生动物利用的有关部门及其职责以及部门间的协调合作关系，进一步理顺市场经营活动的监督管理权限。
第二，完善标识、标记、档案等相关管理制度和监测、监视、巡查、检查、网络系统等手段和技术要求，确立开发利用的范围和标准。对于驯养繁殖技术成熟、可以大量繁育的物种加以分类，确立食用、药用等各种开发利用方式。
第三，维护野生动物利用市场的正常经营秩序，合理规划经营单位及场所的数量，明确经营单位的资质或资格及经营范围；对买卖、租赁、赠送濒危野生动物及其产品和经营利用非法来源的野生动物及产品的行为作出禁止性或限制性规定；加强经营单位和场所的监督管理；对经营物种进行标识管理，以确保经营利用野生动物及其产品的合法来源，作出实行标记或标识管理的规定，防止对野外物种的非法经营；因科学研究、驯养繁殖、参观展览等特殊情况下需利用濒危野生动物及其产品的，须经国务院野生动物行政主管部门或其授权单位批准；出口非濒危野生动物或者其产品的，也必须经过有关部门批准。
第四，从实际出发，辩证地看待和处理野生动物保护与开发利用的关系。实践证明，完全依靠禁字当头的保护性措施并不符合可持续发展的要求，因而不能从根本上免除野生动物遭受滥杀滥用的命运，必须用“在保护中开发利用、在开发利用中保护”的方法论指导野生动物保护工作走出为保护而保护的误区。对野生动物死体或部分如象牙、虎骨、羚羊角的处理，可以借鉴有关部门改变将收缴的假烟一概销毁的惯例而用于焚烧发电的做法，使其得到合法利用，则既能发挥其应有效用、又减少因储存、运输等增加的费用。实际上不少国家未一概禁止将野生动物作为生产原料，如果一味强调加入和遵守野生动物保护国际公约而单纯禁猎、禁食、禁用野生动物制品包括用于药品生产，却听任外国制药业大举进军，无疑是自缚手脚，有悖于当前我国经济不够发达的形势下实行的“积极驯养繁殖、合理开发利用”的方针和野生动物资源持续开发利用的战略要求。因此，应当通过调研论证、权衡利弊，协调保护与利用两个方面的关系，根据野生动物的不同特点对各类野生动物活体和死体及用途作出分类规定，达到既保护动物、又能实现促进人类福祉的目标。
第五，理性地学习借鉴国外经验。在当今世界全球化的大趋势下，在野生动物保护立法过程中，参照我国加入的有关国际公约，借鉴一些国家保护野生动物的通行做法和立法经验，是十分必要的。比如，南非一些省议会通过立法授权主管部门根据野生动物物种的情况随时公布重点野生动物保护名录，阿尔巴尼亚法律规定建立猎人协会并负责狩猎者资格认定和培训。这些成功经验都值得我们参鉴，但不能脱离国情、一味照搬照抄。比如，我国传统医药学素来主张利用动物，而别国则不存在这一问题，所以中医药产业发展应当与野生动物保护与利用统筹考虑、重新定位，既要保证野生动物得到有效保护，又要在合理开发利用野生动物资源的基础上使我国传统医学得到传承和发扬光大。此外，历史形成的中外民族文化习俗差异很大，欧洲社会多是从游牧民族经由不太长的农业社会而进入工业社会，他们将以乳肉类为主的饮食传统带入工业社会并逐渐使动物养殖集约化、产业化。而我国经历了漫长的耕种为主的农业社会，人们长期以粮食作物为主要食源，畜牧业不发达，也未占主导地位，而 11 且素有“药食同性”的饮食文化传统，人们通过食补来达到强身健体的目的，对野生动物的捕猎和多种利用有其历史渊源和合理性。因此，在野生动物保护立法过程中，必须虑及同国外野生动物保护理念和做法上的区别，而不应动辄侈谈同国际接轨甚至全盘吸纳国外经验。
（二）以栖息地保护作为野生动物保护的基础
野生动物保护立法方法论是自然科学方法论与人文社会科学方法论有机结合的产物，既包括对自然物种的科学研究方法，即对野生动物的生活习性和规律以及我国野生动物总体自然状态的研究方法，也包括对与保护野生动物相关的各种社会关系的研究方法，旨在围绕野生动物保护工作探讨分析如何规范各种社会关系及人们的行为。关于野生动物保护的自然科学研究方法及结论是研究野生动物保护立法方法论的基本前提。野生动物保护立法方法论的研究重点是根据自然科学研究方法论所认定的基本事实，来寻找相应的社会管理事实，包括确立各种相关的社会关系和人类行为的事实，并据此确定野生动物保护立法的正确方法。这种思路和原则要求必须重视野生动物栖息环境保护。因为保护野生动物的根本目的在于维系生态平衡，因此决定了野生动物保护必须在生态保护的原则下进行。现行的野生动物保护立法过分强调野生动物资源的保护和开发利用而未完全体现生态保护的原则，因而难以通过野生动物保护实现维系生态平衡的根本目标，需要通过辩证、系统的方法论来纠正这种片面的资源保护和利用的思维模式，以野生动物生存状况的事实为基础，将野生动物保护和开发利用的法律规范与生态保护的法律规范有机结合起来，是野生动物保护立法方法论的正确抉择。这就需要认定野生动物生存环境的事实并制定相应的法律规范。
1．野生动物栖息环境
经济的快速发展使我国城镇开发规模越来越大，野生动物的栖息环境受到挤压而日渐缩小。目前野生动物的生存环境在很大程度上依赖于自然保护区。因此，通过对自然保护区状况的了解可以基本把握野生动物的生存环境及生存状况，并藉此推演出野生动物栖息环境保护的基本法律规范方法。
（1）野生动物栖息环境的现状及存在的问题
我国的野生动物栖息地主要包括森林、湿地、荒漠、草原、海洋五大生态系统类型。我国森林按气候带分布从北到南依次是寒温带针叶林、温带针阔混交林、暖温带落叶林和针叶林、亚热带常绿阔叶林和针叶林、热带季雨林、雨林,其中亚热带森林在物种多样性及重要性方面具有世界其它地区无法相比的特色优势。我国的森林类型繁多，功能齐备，对我国乃至全球的环境和气候都具有重要影响。
我国的湿地包括沼泽、泥炭地、湿草甸、潜水沼泽、高原咸水湖泊、盐沼和海岸滩涂等类型，涵盖了全球39个湿地类型，其中青藏高原的高寒湿地为我国所独有，天然湿地总面积为2600多万公顷，其中内陆和海岸湿地面积堪称亚洲之最，除了作为许多濒危特有野生动植物的栖息地以外，它们还是迁徙鸟类，包括许多全球性受威胁物种的重要停歇地和繁殖地。
但我国野生动物的栖息环境正在受到严重威胁，近几十年的人口快速增长和经济快速发展，对野生动物栖息地生态环境的需求和压力导致天然林面积逐渐缩小，栖息地破碎化日趋严重，滥砍盗伐现象时有发生，侵占林地现象比较普遍。加之人工林林种单一，虽然部分地区森林覆盖率较高，但生物多样性却没有得到很好的保护。
天然湿地被侵占，围湖垦田、填海造地，滥用捕捞手段，过量使用化肥农药，海岸红树林破坏严重，江河断流现象普遍，如被列入国际重要湿地名录的扎龙自然保护区甚至依靠人工注水维持湿地面貌。虽然划定了大批的自然保护区，但除国家级自然保护区外，多数保护区由于林地权属不清，管理人员和经费不足等，难以正常开展工作，无形中加重了野生动植物极其栖息地的受威胁程度。*
此外，自然保护区面临着方方面面的复杂关系,主要涉及与国家、地方政府、社区居民、开发公司四方面的关系。在多头管理的体制下,同一自然保护区存在不同部门之间利益分配与协调问题,增加了管理难度。尽管自然保护区的数量很多,却多是生态孤岛加社会孤岛,而且这种“孤岛化”的现象仍呈继续发展的态势。*在资金投入上，由于经费不足导致对自然保护区开发无度；有的自然保护区自行开发，造成自我破坏。开发中的突出问题是土地等资源之争、利益之争严重，保护区经济化特征明显。
（2）自然保护区管理模式的立法原则
自然保护区存在的问题，需要从几个方面确立自然保护区管理模式的立法原则：首先，归纳保护区存在的主要问题，如上所述包括经济总体发展状况对保护区的影响和破坏、管理不善造成的破坏、资金投入不足导致的不良后果等。第二，以科学准确的分析结论为依据，找到问题的根源。第三，依据科研成果确立自然保护区科学管理模式的基本要素，并在此基础上构建自然保护区管理体系。
2．保护野生动物栖息环境的立法方法论研究
（1）厘清自然保护区建设、保护及管理等方面的关系，合理调整利益分配。认真分析影响保护区建设的各方面的复杂关系，解决利益冲突或共同获利的问题。根据学者分析，自然保护区与前述的国家、地方政府、社区居民、开发公司的各自目标和利益既相一致,也有不同。一致性是由自然保护区的存在价值或者非直接经济价值决定的。自然保护区的存在价值对应的利益群体是全社会成员，其非直接经济价值的属性也决定了自然保护区的公共资源和公共财产的性质。这正是国家规划设立自然保护区的基本条件。不同之处是除了非直接经济价值之外,自然保护区还存在着直接经济价值和潜在的经济价值。这三种价值体现在不同利益群体对自然保护区的资金投入方向各有不同的偏好。*一般来说，国家对保护地的投资方向是自然资源与文化资源的保护管理（如基础设施建设,事业经费等）；地方政府的投资方向是与经济开发相关的基础设施建设(如道路、机场等)；开发公司的投资方向是直接服务或景区、景点的开发(如建宾馆饭店、索道等,也有以开发旅游的名义套用国家贷款用于区外的其他项目)；社区居民的投资方向主要是服务业(如小型交通运输、小商店、家庭旅社等)。有关各方目标的不一致导致问题与矛盾的产生。*
所以，应当围绕保护区的统一管理建立相关部门的协调机制，以及对保护区进行公众参与的决策和管理机制，依法理顺与自然保护区相关的各种利益关系。
（2）保护区周边和保护区内人员对保护区的影响，也是立法方法论应当关注的一个重要问题。人和动物同为生态系统的组成部分，二者相互依存。包括野生动物在内的生物及环境对人类社会的存在和发展至关重要，保护野生动物是保护自然生态环境的重要内容，其根本仍是保护人类自身。改革开放以来，各地通过封山育林、退耕还林、植树造林、设立保护区等方式加强野生动物和生态环境保护并已初见成效。但有些地方片面强调资源开发和经济 13 发展，毁林开荒、过度放牧、填湖造地，对生态平衡和生物多样性形成了现实的威胁，同时也受到了大自然的报复。因此，提高公众的生态保护意识，谨慎友好地对待各类野生动物，加强保护区管理，保持与自然和谐共存的生态关系，是人类社会发展的重要条件，也是野生动物保护立法中不容忽视的一个重要方面。
（3）逐步实行综合性的生态保护。应该看到，野生动物保护区只是我国各类保护区的一种类型，要站在对生物资源和环境实施全面保护的高度，实行对野生动物保护区、森林公园、地质公园、海洋生物保护区、生态功能区的一体保护。除了体现对自然环境和自然资源的保护外，还要增加对生物多样性、自然和文化价值，包括教育、科研、美学和休息等多种价值的保护。但当前我国对各类保护区的立法不够完善，还缺乏一个综合性、框架性的保护区法律。有的相关法规之间互相冲突，在保护区管理和建设方面还存在法律空白，规定不够全面，缺乏可操作性，给监督执法带来一定难度。为此，可从野生动物保护入手，通过完善和协调相关立法逐步实现综合性的生态保护。
（4）建立野生动物致害补偿机制，妥善处理因保护野生动物而造成人、财、物损失的补偿问题。近年来，随着野生动物的种群不断增长和数量明显增多，野生动物伤害人畜、毁坏农作物和经济林木等事件在各地时有发生。有的地方明知违法，却出于无奈组织村民对肇事的虎、豹、熊或者野猪进行捕猎。野生动物分布的不平衡造成各地政府对赔偿投入的不平衡，加剧了本已存在的地方与地方之间的矛盾。西部省份与沿海省份的对比会表现得很明显，由于西南省份发展本已落后于沿海省份，而又因为自己所在的省份野生动物多不得不多支出自己的财政开支，这会使西南省份面对以下困境：一方面因经济落后而财政收入低，另一方面，对于野生动物造成的损失又必须增加一笔支出。在上述矛盾的作用下，对于本已紧张的西南省份的财政来说，无疑是雪上加霜；同时也会使本已存在的地方与地方之间的差距进一步拉大。日渐尖锐的地方与地方之间的矛盾，会使地方政府认为中央在立法时没有考虑到它们自身的实际情况，进而没有照顾到它们门的利益。现行的补偿机制往往使受害人的利益无法得到充分的补偿，这样会加剧人与动物之间的矛盾，影响人保护野生动物的积极性，从长远来看不符合可持续发展的要求，因而不能从根本上免除野生动物遭受滥杀滥用的命运。《野生动物保护法》第14条规定：“因保护国家和地方重点野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”实际上仅有少数地方制定了补偿办法，而且补偿规定在实践中难以落实。在依法保护野生动物的同时，如何有效保护群众的合法权益，成为野生动物保护立法工作的一项重要课题。有些边远山区采取农民搬迁的方式解决人与野生动物之间的冲突，固然可以形成人类与野生动物“和平共处”、人类与自然和谐发展的双赢局面，但所需经费甚巨。建议建立以中央财政补偿为主、地方财政补偿为辅的损害补偿机制，规定因保护濒危野生动物造成的损失，由中央财政给予补偿；因保护其他野生动物造成的损失，由地方政府给予补偿，并由中央财政给予适当补助。对于为保护野生动物而进行整体搬迁，所需资金可通过国家投入、自筹、对口支援、投工投劳、社会帮扶等多种办式解决。
由于野生动物保护法是在我国由计划经济向市场经济转轨过程中制定的，经过十多年的实践检验，野生动物保护法律法规有关规定已不适应当前强化资源保护的形势要求。野生动物保护法的一些条款如野外种群资源普遍保护、野生动物栖息地保护管理、猎捕管理、进出 14 口管理、野生动物造成损害的补偿等，以及有关野生动物驯养繁殖和经营利用管理的规定已不适应当前的实际情况，对新时期出现的许多新问题也无相应规定，造成有关规范管理工作难以推行，特别是对当前最为普遍的非法经营利用、乱捕滥杀野生动物难以得到有力的惩处，即使清理整顿也难以达到预期成效。
当前必须对野生动物保护法及其配套法规、规章进行全面审查和清理，坚持科学的方法论和严谨务实的态度，全面推进野生动物保护法的修订完善工作。
注释:
[1] 1976年我国考古人员在湖北云梦县睡虎地11号秦墓中，发现了一批秦代竹简，其中就有《秦律十八种》。参见《文物》1976年第5、6、7期。《田律》中该部分的原文是：“春二月，毋敢伐材木山林及雍堤水。不夏月，毋敢夜草为灰，取生荔麋卵谷，毋毒鱼鳖，置井罔，到七月而纵之。
[2] 冼耀华：《为鸟呼吁》，载《现代化》，1981年第8期。
[3] 袁清林编著：《中国环境保护史话》，中国环境科学出版社，1990年版，第172页。
[4] 《中华人民共和国渔业法》第21条 规定：“禁止捕捞有重要经济价值的水生动物苗种。因养殖或者其他特殊需要，捕捞有重要经济价值的苗种或者禁捕的怀卵亲体的，必须经国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门批准，在指定的区域和时间内，按照限额捕捞。”
[5] 《中华人民共和国渔业法》第27条 国家规定：“禁止捕捞的珍贵水生动物应当予以保护。”
[6] 参见1999年林业部《关于加强鸟类管理的紧急通知》。
*中国科技论文在线，马建章等文：中国野生动物与栖息地保护现状及及发展趋势。
* 摘自《中国科技论文在线》马建章等文“中国野生动物与栖息地保护现状及发展趋势”。
* 见《中华人民共和国野生动物保护法》。
[7] http://www.feisuxs。
* 国家林业局副局长赵学敏谈我国野生动物保护
*摘自《中国科技论文在线》马建章等文“中国野生动物与栖息地保护现状及发展趋势”。
* 解焱、汪松主编《中国的自然保护区》，清华大学出版社2004年10月版，第52页。
*解焱、汪松主编《中国的自然保护区》，清华大学出版社2004年10月版，第52－53页。
*同前。
出处:无出处
第二篇：我国野生动物保护研究现状
我国野生动物保护研究现状
作为重要的战略资源，野生动物的保护工作不容忽视，本文就来分析一下我国野生动物保护研究的情况，并阐述目前情况下我国野生动物面临的威胁，对其发展趋势进行分析。野生动物是生物资源的重要组成部分，我国地域辽阔，横跨寒温带、温带及暖温带与亚热带，可以为不同的野生动物提供生存空间，是野生动物种类最多的国家之一，因此，强化野生动物的保护工作对国计民生都有不可取代的重要意义。
1.当前形势下我国野生动物资源面临的威胁
我国生物性资源丰富，但在经济快速发展的要求下，破坏了生物稳定性，在《濒危野生动植物种国际贸易公约》中列出的640个世界性濒危物种中，中国就占据了25%。目前，我国野生动物资源面临严重威胁。
1.1栖息地的环境受到破坏
这是导致全球野生动物数量锐减的主要原因，很多物种被隔离在环境外，迁徙受到影响，导致近亲繁殖数量增加，加快了物种濒临灭绝的速度。受到经济发展的影响，大面积森林被砍伐，土地开垦数量剧增，草场迅速退化，沙漠化速度加快，野生动物栖息面积锐减，导致大量野生物种濒危。
1.2过度使用导致资源枯竭
现代人过于重视经济的发展，大量使用生物资源，导致野外物种的数量锐减，同时资源面临枯竭。以爬行类物种为例，其面对的最主要威胁就是被人类作为食物进行捕猎。这种过度利用导致大量资源面临枯竭的境地，威胁到物种的生存。
1.3遗传多样性的丢失
遗传多样性的丢失严重威胁物种的生存，一般情况下，遗传多样性是对物种的进化能力及未来的适应力的一种体现，但受到诸多因素的制约，野生动物的生存空间在不断缩小，导致近亲繁殖的数量在增加，使得野生动物的抵抗力下降，数量减少，生存受到威胁。
1.4环境污染
野生动物的生存环境受到破坏必然会影响到物种的生存，导致食物毒性增加，引发野生动物的肾脏、肝脏或生殖系统中毒，严重的话甚至会引起动物死亡，而且一些化学物质的使用会增加动物幼体畸形的概率，导致物种数量下降。
1.5外来物种侵入
受到环境质量的影响，大量物种被逼离原来的生存环境，这必然会使得一个地区的物种数量发生变化，导致生态系统紊乱。据相关报道，人类为了获取大量裘皮，采取措施将狐引入到阿留申群岛，为了生存狐开始捕食当地的海鸟，鸟粪数量减少，土壤肥力下降，导致植物群落发生变化，引发物种的生存危机。我国是遭受生物入侵最为严重的国家之一，必须要引起重视，进而保护野生动物的生存环境。
1.6动物疾病种类增多
随着污染加剧，人为的破坏导致各类疾病的数量在增加，影响物种的正常生存，尤其是群发性的恶性疾病会对动物群体产生严重影响，导致种群数量减少。在2005年青海湖爆发的野生鸟禽流感，导致6000多只鸟死亡，造成巨大损失。
2.当前我国野生动物保护研究现状及获得的成就
近年来，我国对野生动物保护研究不断深入，中科院在研究上也取得了一定的成就。我国著名野生动物研究专家秉志与其他研究人员就向相关部门提议建造自然保护区，强化野生动物保护。在1956年的时候，国务院批准中科院建立了我国第一个保护区，随后，我国野生动物保护事业飞速发展，相关政策不断出台。具体来说，在多年的保护历史中，取得以下几点成就。
2.1中国动物编目与资源调
中科院与国家自然科学基金委一直十分重视《中国动物志》的编纂工作，到2009年的时候已经相继出版127卷，该书对我国动物种类、生存情况进行了细致的描述。同时中科院还建立了动物数字化标本馆，先后编辑出版了多本生物多样性保护系统丛书。
同时，我国开展了全国性陆生野生动物资源调查，针对生物多样性的情况进行调查，增加我国野生动物情况的掌握，便于有针对性的采取对策。
2.2建立物种濒危机制的必要性
近年来，物种濒危引起了人们的高度重视，诸多学者从遗传学与生态学的角度分析了濒危物种的情况，揭示了当前物种受到威胁的情况，除了环境的恶化外，栖息地被破坏也十分严重，对此必须要建立濒危物种管理机制，引入到物种的保护模式，强化野生物种的保护水平。
2.3恢复濒危野生动物的栖息地与复壮种群
野生动物生存栖息地的保护工作不容忽视，要想使野生动物保持良好的生存状态，关键就要恢复其栖息地，多年来，我国实施了多种珍稀濒危动物的生存环境恢复与种群复壮工作，取得了一定的成效，因此，在未来的发展中仍然要坚持这一发展模式，恢复物种生存环境，壮大种族，增强物种的抵抗力。
第三篇：道路交通事故责任认定的可诉性研究(杨建顺中国人民大学法学院教授,2004年12月8日)
道路交通事故责任认定的可诉性研究
杨建顺中国人民大学法学院教授
上传时间:2004-12-8
关于道路交通事故责任认定行为是否属于行政诉讼的审查范围的问题，我认为应该分别从理论层面和法律层面来理解和分析。
一、理论层面的可诉性问题
从理论上说，对具体行政行为提起行政诉讼，在现代法治国家，应该不受任何限制。众所周知，任何一种权力都难以确保其永远公正、永远正确。而历史的经验已经证明，活生生的实践也正在证明，即使作为公共利益的代表和判断者的政府及其公务员，也可能由于立场上的偏执、认识上的欠缺，或者客观条件的制约，而在某个时期、某件事情的处理上犯错误。在现代法治国家，人们普遍认识到，有权力，就要有制约，就要有救济。没有制约的权力，必将被滥用，权力的使用势必肆无忌惮。近代分权制衡的理论正是基于这样的经验而得以确立、普及和发扬光大的。行政诉讼，正是由司法权对行政权进行制约的一种重要形式和制度。
在现代法治国家，权利救济的途径和方式呈现出多样化的特点，司法救济不一定是解决包括行政争议在内的各种纷争的最佳途径，因而也不应该是其首选途径。但是，司法机关依靠其一系列公正且严谨的程序以及法官的人格魅力和职业专长，在很大程序上保障了其中立性、客观性和公正性，这是包括行政机关在内的其他机关所难以与之比拟的。也正是这样的原因，司法救济被称为权利保障的最后一道屏障，构成了现代权利救济理论体系中的一个重要支柱。尽管在行政管理中行政主体也可以适当地行使行政裁判权。但是，许多国家通过宪法明确禁止行政机关行使终审的裁判权，而各国普遍地承认司法机关拥有终极裁决权。虽然我国实定法上存在明确规定行政终局裁决的情形，特设了行政诉讼受案范围的有关规定，这种立法实践也得到理论界的广泛认可和支持。但是，一般说来，只要实定法上不存在明确的例外规定，那么，对所有具体行政行为都应该保障提起行政诉讼的机会。
二、法律层面的可诉性问题
从法律层面来看，对这个问题理解同样要分不同的层次。
（一）根据《行政诉讼法》的规定及其立法精神，道路交通事故责任认定行为当然属于行政诉讼受案范围。
需要强调的是，要正确理解行政诉讼法所规定的受案范围，就必须综合领会该法的立法精神以及第二条、第五条、十一条和第十二条的规定。
根据该法第二条规定，只要公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，就有权依照该法提起行政诉讼。该法第十二条明确列举了不属于受案范围的事项，其中没有列举道路交通事故责任认定行为。当然，根据该条第四项规定，只要法律有明确规定，就可以将道路交通事故责任认定行为排除在受案范围之外。而实定法上不存在这样的规定。该法第十一条对行政诉讼的受案范围采取了列举加概括的规定方式。尽管道路交通事故责任认定行为没有被明确列举，但是，该条第一款第八项规定，法院受理对“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”具体行政行为的诉讼。而该法第五条实际上限定了行政诉讼的“度”— 1
——“对具体行政行为是否合法进行审查。”在探讨可诉性的问题时，对这一条可以不予考虑。可见，问题的关键是道路交通事故责任认定行为的属性。
首先，道路交通事故责任认定行为是公安机关处理交通事故的职责内容之一。处理交通事故现场，接下来就是认定交通事故责任，基于该认定，进而处罚交通事故责任者，对损害赔偿进行调解（参见《道路交通事故处理办法》第五条）。这是一个连环、系统的过程，环环紧扣，互为因果。因此，作为行政确认的一种形态，认定交通事故责任行为的具体行政行为属性是无法否认的。
其次，道路交通事故责任认定行为具有“侵犯其他人身权、财产权的”的属性。如前所述，公安机关处理交通事故的职责的几个内容是互为因果的，错误的道路交通事故责任认定，将导致错误的处罚，甚至导致错误的赔偿。很显然，这种具体行政行为的不当或违法行使，会造成“侵犯其他人身权、财产权”的后果，有时甚至会对公民的名誉权和财产权造成非常严重的损害。
因此，对道路交通事故责任认定行为的审查，应当属于行政诉讼法所规定的受案范围。
（二）根据国务院于1991年发布的《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）的规定，也并不存在将交通事故责任认定行为排除在行政诉讼受案范围之外的可能性。该《办法》第二十二条规定：“当事人对交通事故责任认定不服的，可以在接到交通事故责任认定书后十五日内，向上一级公安机关申请重新认定；上一级公安机关在接到重新认定申请书后三十日内，应当作出维持、变更或者撤销的决定。”这里并没有明确规定终局行政行为（如行政复议法第十四条、第三十条第二款等），也没有明文规定“不得提起行政诉讼”或者对因此所提起的行政诉讼“不予受理”。换言之，根据该办法的规定，对道路交通事故责任认定行为不服的，至少对“上一级公安机关重新认定”不服的，可以提起行政诉讼。
（三）最高人民法院与公安部于1992年发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（以下简称《通知》），则明确规定将交通事故责任认定行为排除在行政诉讼受案范围之外。该《通知》第四条规定“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”很显然，这一规定与行政诉讼法及《办法》的有关规定及其立法精神相悖，存在诸多值得进一步研究的问题。
首先，下层级的法规范不得规定与上层级法规范冲突或不一致的内容，也不得与上层级法规范的立法精神相违背。其次，在适用法律规范时，若下层规范与上层级规范相抵触或者不一致，应优先适应上层级规范。再次，在现代国家，作为诉权的限制规范正趋向于逐渐消亡，即使有必要予以限制，也只能由法律规定。《通知》明确地将道路交通事故责任认定排除在行政诉讼的受案范围之外，不仅与行政诉讼法和《办法》的规定及其立法精神明显相悖，而且超出了其立法权限范围，应该是违法无效的。
三、道路交通事故责任认定的制度课题
从理论研究的角度，我们可以提出许许多多的可能性，探讨形形色色的救济途径。从对实定法的分析中，我们可以得出有关道路交通事故责任认定行为的可诉性的肯定回答。肯定其可诉性，对行政道路交通事故责任认定对来说，无疑是一种监督；对交通事故当事人来说，等于保障了一条救济途径。但是，值得强调的是，其结果并不一定能够达到理想的权利救济之目的。这是因为，其一，从权利救济的角度来看，存在着许多不如意的因素。诉讼程序的严格性决定了其难免费时、费力、费周折等不足，即便最后推翻了公安机关的认定，讨回了“公道”，旷日持久的讼累以及在不确定的法律关系中生活的苦楚所换来的“迟到的正义”之意义，也是要大打折扣的。其二，从监督的角度来看，存在着证据审查上的诸多困难。撤销了原来的认定，就有必要进行证据审查。那么，法院应如何对待公安机关的事实认定？„„不能否认，承认对道路交通事故责任认定行为提起行政诉讼，还有一系列问题需要一同解决。
实际上，道路交通事故当事人所寻求的救济主要是两个方面的内容：其一是损害赔偿问题；其二是行政处罚问题（触犯刑法的问题另当别论）。这两方面的内容都是以责任认定为基础的，而事实认定是责任认定的前提。既然如此，我们应该首先致力于健全和完善事实认定机制，确保事实认定的科学性和可信赖性，不妨参照美国的经验，建立起实质性证据法则，重新架构现代化的道路交通事故责任认定体制。
第四篇：我国企业集团公司治理结构现状分析及对策研究(沈乐平中南大学法学院教授)
我国企业集团公司治理结构现状分析及对策研究
沈乐平中南大学法学院教授
上传时间:2008-3-
5关键词: 公司治理结构/国家股/独立董事
内容提要: 我国公司治理结构存在的问题是国家股股权代表不确定，权利义务不对等，董事会监督功能不健全以及外部环境制衡力弱等。本文着重结合我国实际，分析完善我国企业集团在法人治理结构方面的主要法律措施，包括重构国有企业集团母公司的股本结构，明确国家股股权代表，充分发挥董事会的职能，实行董事会负责下的总经理负责制，完善职工代表大会制度和监督机制，培养一支职业企业家队伍，实行独立董事制等。
一、我国公司治理结构存在的问题及现状
合理、完善的公司治理结构，能做到既不使股东失去对公司的控制，又使董事、经理人享有充分的经营管理权，确保公司正常健康地运营。目前，我国的公司虽然已基本建立了各种相应的机构，如基本上都有股东（大）会、董事会、监事会等机构，现行的法律规制也基本反映了公司内部机构之间的分权制衡关系，公司外部的环境对公司及其机构也产生了一定的制衡作用。但仍存在一些问题。
首先，国家股股权代表不确定，权利、义务不对等[i1。我们知道，公司治理结构中最重要的是产权结构。从股权结构来看，我国大部分公司都是国家股占控股或相对控股的地位（国有企业集团的母公司尤其如此），这些公司虽然进行了公司化改造，但谁有资格作为国家股股权的代表，法律却没有作出明确的规定（只是从形式上作了规定）。《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》第13条将把谁作为国家股股权代表的权力赋予了国有资产管理部门，即该部门一方面可以委托控股公司、投资公司、企业集团母公司、经济实体性总公司和某些特定部门委派股权代表；另一方面国有资产管理部门也可以直接委派股权代表。同时该规章还规定，具体委派办法由国有资产管理部门和人事部门另行制定。这样规定的结果，不仅造成国家股股权代表的随意性，而且使政府部门控制公司的行为合法化。另外，现行有关规章过多地、不具体地规定了国家股股权代表的义务，却没有规定国家股股权代表应有的利益。这就是说，国有产权代表责权利并未很好地结合在一起。这就导致国家股股权代表缺乏作为所有者利益的驱动力，更多地是向委派他的政府部门负责，而不能很好地行使作为股东对公司控制的权利。国有产权“所有者缺位”、政企不分的固有弊端并没有得到根本解决。无疑，这种体制必然会影响到企业集团母公司的经营行为，并进而影响到集团子公司的行为。其次，我国现行的法律规制对中小股东的权益保护较弱。股东是通过股东大会来行使对公司控制权的，而我国法律只规定:“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”，这样在国有股所占比重过高的公司中，中小股东们因对出席股东（大）会行使股东权利不感兴趣而不出席股东（大）会，使之形同虚设。中小股东的权益容易受到大股东的侵害，这在母子公司体制中尤其突出。但国家对如何保护小股东权益无论是公司法还是证券法几乎都没有什么规定。
第三，董事会的功能、特别是其监督功能不健全。从董事会的构成和运作看，董事会成员绝大多数是本公司的经理人员（内部人）。同时普遍缺乏一些辅助机构，如财务审计委员
1会、报酬与提名委员会等。在有些企业中，董事会下虽然设立了投资委员会、审计委员会等机构，但投资委员会的作用很有限，很大程度上是一个专家议事机构，审计委员会几乎全由内部人组成，对公司的高层经理很难起到有效的监督作用。董事会是代为股东的理财人。我国现行法律没有规定董事会对董事和经理的监督职能，使董事和经理的行为缺少董事会的监督，弱化了股东对公司的控制。
第四，监事会的监督作用不到位。从监事会的构成及功能行使方面看，监事会成员基本上是内部人员，来自企业的党委、工会等部门。这些成员一般先被党的组织部门、经理班子任命，然后再进人监事会。因此，很难说监事会代表股东的利益。同时，监事会也缺乏有效的手段（途径）行使监督职能。我国公司法所规定的监事会职权不仅对权力规定不充分，而且规定的是监事会对董事和经理行为进行事后的、被动的监督。如规定:监事会对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督。这样的规定不利于约束董事和经理的行为。
第五，外部环境对公司治理结构的制衡作用较弱。从证券市场来看，目前仍然很不完善，有关规范证券市场的法律也很不健全。特别是占股份总数比例大头的国家股、法人股尚未能在公开流通转让，在证券市场上公开流通转让的只是占股份总数很少的个人股。这样的证券市场是很难对公司董事、经理产生压力的。从人事管理方面看，目前我国的职业经理人市场还未建立，国有企业的经理名义上是由董事会聘任，但实际上基本仍由政府有关部门任命，而且干部终身制和“能上不能下”的机制仍未得到根本改观。这都很难对公司的董事、经理构成压力。
二、我国公司法人治理结构方面的立法完善
（一）关于股本结构的构造
国有企业集团母公司的股本结构可以设想有两种格局，一是保持国有独资，二是实行股权多元化。尽管国有独资存在很多弊病，但考虑到我国实际情况特别是国家有关政策的限制，尤其是属于国务院确定的生产特殊产品或属于特定行业的母公司，应当实行国有独资，如国家授权投资的机构的授权对象必须是国有独资公司。此时，国有独资公司的公司治理方面的主要工作应当是完善董事会的作用，强化外部监督，对其中一些企业要由国务院派出稽查特派员。股本结构的另一格局是实行股权多元化，即使持股各方属于国有性质，对母公司的运作也是有利的。对于子公司的资本结构而言，母公司要积极采取多项措施，设法使子公司实现资本结构多元化，一般来说，对于核心的、关键性的子公司，如关系到技术秘密、专利、商标等无形资产的，出于保护的目的，可以设立全资子公司或控股子公司，但无论如何，母公司、子公司和控股公司之间要明确出资人，理顺出资关系，建立以资本为纽带的母子公司体制。
（二）关于国家股股权代表
国家股股权代表问题是我国公司治理结构中的一个突出问题。要解决这一问题，可考虑在法律上明确国家股股权代表的来源、资格，并具体规定国家股股权代表的权利和义务。为约束和激励国家股股权代表，可尝试规定担任国家股股权代表的人选，在法定期限内，必须持有所在公司一定数额的股份川。
同时，为保护中小股东的利益，防止大股东不顾中小股东的权益操纵股东大会，在一定
程度上平衡大股东与中小股东之间的利益关系，可借鉴国外的成功经验，建立中小股东权益的保护制度。
（三）关于董事会的构成与职能行使
作为公司的最高决策机构，董事会的职责是负责公司重大事项的决策。要有效地履行这个职能，需要做好两方面的工作:一是恰当选择董事，确定内部董事和外部董事的比例，董事要充分代表股东和其他利益相关者的利益；二是在董事会下设立一些专门委员会，辅助董事会开展活动。
董事会构成除股东派出董事、职工选举职工董事外，董事的选择还要考虑其他的利益相关者的利益。建议扩大董事会的规模，增加外部董事的比例。董事会成员可以考虑接纳来自债权人的代表，与集团有重大交易活动的其他厂商也可以派出代表进人集团公司的董事会，以强化集团与企业集团的业务稳定性，改善管理、提高效率。另外，还可以聘请有管理经验的专家进入董事会。最近，在我国企业界出现的独立董事制度就是一个很好的例证。
为使董事会充分发挥职能，应采取一些配套安排措施。具体包括(由中国证监会与国家经贸委于2002年1月7日联合发布的（上市公司治理准则》中，对有关问题已第一次作了规定。其第三章第六节“董事会专门委员会”中，第五十二条规定:“上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。”第五十三条至第五十八条分别对上述委员会的职责作了规定。第三章第二节“董事的义务”中，第三十八条规定:“董事会决议违反法律、法规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的着事除外。”遗憾的是，该《准则》仍未对董事会的监督职能规范在内。）:第一，设立一些专门委员会。如财务审计委员会、投融资委员会、报酬与提名委员会等。第二，增强对主要执行人员的监督审核力度，积极发挥审计人员的财务审计、项目审计的作用。第三，法律应规定董事会有权对董事及经理人员进行监督。由于董事长和副董事长由董事会选举产生，理应接受董事会的监督。其他董事所执行职务是董事会委托的，作为被委托人的董事，当然要接受委托人董事会的监督。而公司经理，因是由董事会聘任和解聘，董事会当然有权对其进行监督。我国现行法律并未对此作出明确规定。第四，完善董事责任制度，规定董事在董事会决议中的签字必须负相应的责任，以避免当董事会决议错误而无人负责的现象。
（四）关于董事会领导下的总经理负责制
董事会成立后，主要执行人员由董事会严格考核，从优秀企业队伍中选拔和聘用，解聘也由董事会决定。主要执行人员如总经理、副总经理和（或）某些重要部门的经理的主要职能是执行董事会的决议、经董事会授权、批准有关重要决策、负责公司经营活动的全面指导和指挥。总经理确定其他主要执行人员的人选。对于实行董事会领导下的总经理负责制，关键是要在实践中切实贯彻落实公司法的相关规定，改变目前企业管理活动中的人治倾向。
（五）关于监督机制
实施稽察特派员制度是当前加强大型国有独资企业中国有资产管理的重要工作内容。稽察特派员要切实立足于政企职责分开，以财务监督为核心，不干预企业日常的生产经营活动。
为了提高稽察特派员的工作效率，除强化稽察队伍自身建设外.稽察活动可邀请中介机构介人。
对于监事会，为使监事会能有效地行使监督职权，建议法律对监事会的组成及职能，增加以下规定:（1）监事会成员中必须有精通公司业务、财务、法律人员。（2）监事会享有事先监察权。主要包括:有权直接调查公司的业务及财产状况；董事会、经理定期向监事会汇报业务执行情况等。（3）监事会享有代表公司提起诉讼的权利。当董事、经理的行为侵害公司利益时，监事会有权代表公司对其提起诉讼，以维护股东和公司的利益。（4）可考虑设立独立监事。
（六）关于职工代表机构和党务机构的地位
职工是企业的一个重要利益主体（利益相关者）。从目前的情况看，工会和职工代表虽然进人监事会，但难以实现职工的利益。为了保证职工这一重要利益相关者的利益，建议:
（1）职工代表进人董事会，代表可以在经理人员（中低层）和普遍职工中推选产生；（2）工会主席、副主席应由职工选举产生，不能由高级经理直接任职；（3）完善职工代表大会的作用。
《公司法》没有详细载明党的基层组织在公司化企业中的地位。本文建议在集团公司一级不设党委专门机构，党务工作职位由执行人员兼任。从国内有关企业集团的经验看，这种执行人员与党务工作者合二为一的做法既有助于提高监督效率，也有助于提高企业的运作效率。
（七）完善企业家的激励制度，培育一支职业企业家队伍
在实行公司制改组，董事会选聘经理主要根据经营能力等经济标准的同时，要承认和尊重企业家的人力资本价值，建立有效的激励机制。对于经营业绩良好的企业的企业家，主要是“一把手”，必须给予重奖，包括物质奖励和精神奖励，必须把企业家报酬与一般职工、乃至与高层经理人员（包括企业家的副手）拉开距离。建议改变目前的“工资+（季度）奖金十津贴”的报酬安排，总结目前深圳、上海、广州等地国有企业实行年薪制、股票期权制度的经验，完善经营者的报酬结构，使企业家的报酬与企业业绩、近期与中长期发展结合起来。
（八）关于独立董事
在公司治理结构中，设立独立董事，这是新事物，目前我国企业界已开始出现这一现象。
1.独立董事及其特点
独立董事制度是英美公司法律制度中的独特制度。英美法中的独立董事即non-exercisedirectors或。utsidedirectors，实际上是非经营董事的又一称谓。所谓独立董事是指与公司、股东无产权关系和关联商务关系的董事，它是与专职董事相对应的。专职董事通常就是一般意义上的公司董事，是公司专职的、在其位谋其政的董事；独立董事是公司兼职的、不在其位而谋其政的董事，他们在公司中主要是发挥监督和智囊作用。其监督作用是指通过参加董事会，以对专职董事和公司高层管理人员的经营活动进行监督；其智囊作用是利用自己在某种或某类学科、专业、技能乃至经验上的优势为公司运行中作出的重大决策以及业务市场的选择取舍、投资方向和风险的承担与趋避提供专业性很强的咨询意见和建议，为决策行为提供依据。
我国是近几年才引人“独立董事”这一法律概念，但在实践中运用已经非常广泛了。据对上海本地上市公司的一项调查显示，到2001年8月为止，上海本地上市公司中，有独立董事的59家，占52%，其中有两名以上独立董事的上市公司有35家[[3]0
实践中“独立董事”一词常与“外部董事”一词相提并论，这两个词语常常混用。概念上的不明确在某种程度上造成了人们对这两个概念的误解[’]。对独立董事制度，很多学者认为，独立董事和外部董事在法律含义上并没有什么差别，两个概念可以混用。但是也有人指出，二者在实际意义上还是存在一定差别的。认为前者着眼于价值判断，强调董事与公司之间在利益（主要是指公司商务活动中的利益）上的独立性；而后者则着眼于董事与公司组织本身或经营管理层（内部人）之间的关系，强调表面上的职务所属关系。本文赞同后一种看法，即认为独立董事与外部董事是有差别的，两者不能混用。独立董事强调的是“独立性”，外部董事强调的是外部性。独立董事应是外部董事的一种。
概括地说，独立董事制度具有以下几方面的特点[[5]:首先，独立董事通常由公司聘任，但与公司中一般员工不同的是，他们并非公司内部职工。他们所受的是公司的聘任，而不是一般的公司人事部门的聘用。此外，他们往往是某一学科领域或商业行当里的专家，经验丰富，资历深厚。其次，独立董事必须具有独立性。独立性是成为独立董事的必须条件。所谓独立性，是指在实质意义上与公司、公司的经营管理层（尤其是在公司商务或交易活动中）利害关系的独立，或者说，无任何直接或间接的利害关系。只要认为确实存在某种利害关系，就应当否定、或者根本不能取得、或者予以撤换独立董事资格。第三，独立董事有对公司的业务经营、高级管理人员的任命等重大问题提出建议的义务。独立董事通常都是在某一学科、专业上具有很高造诣的高级人才，设立独立董事的重要目的之一就是要利用他们的优势来保护投资者的利益。第四，独立董事有对公司的专职董事及经理人员进行监督的义务。独立董事通常是通过在公司中担任一些委员会的成员，如审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等，来实现其对公司的监督权。第五、独立董事往往只参加公司的重大会议，他们通常不从公司领取固定的报酬，而只是领取象征性的“车马费”。第六，独立董事虽名为“独立”，但仍为公司薰事会的一个组成部分。第七，独立董事往往享有某些特权。例如在英美法系国家，基于职务的需要，法律规定独立董事的特殊权力包括:由独立董事批准的“自我交易”，法院可以从宽审查；独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿；独立董事有权撤销某项由股东提起的派生诉讼；如果独立董事不同意董事会大多数人的决定，其有权直接与股东联系，联系费用由公司支付。
2.对我国公司法纳人独立董事制度的思考
我国最早在法律文件中对独立董事作出规定的是证监会于1997年12月26日发布的《上市公司章程指引》，其中第112条规定:“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任:
（一）公司股东或股东单位的任职人员；
（二）公司的内部人员（如公司的经理或公司雇员）；
（三）与公司关联人或公司管理屡有利益关系的人员。”尽管这一条款被证监会规定为选择性条款，但已经开始从制度上对设立独立董事制度进行了规范。2001年8月16日，我国证监会发布了专门的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对独立董事的任职条件、职责、提名与选举等作了详细规定。由中国证监会与国家经贸委于2002年1月7日联合发布的《上市公司治理准则》[6]中，对独立董事制度又作了进一步的规定。
该《准则》不仅规定“上市公司应按照有关规定建立独立董事制度”（第四十九条），另外还对上市公司独立董事的义务作了特别规定，其第五十规定:“独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事就按照相关法律、法规、公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人、以及其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”这些规定进一步规范了独立董事制度。但应看到的是，这些规范性文件毕竟尚属行业规范，与国家法律还不可同日而语。
目前，我国公司法对独立董事制度只字未提。本文认为，为完善我国公司治理结构，在公司法中确立独立董事制度是很有必要的。
首先，纳人独立董事制度有利于公司的稳定发展。由于独立董事所具有的独立性，他们对公司经营战略决策的建议或咨询意见一般都是处于中立的地位，既不会偏祖对公司股份持有大部分的大股东，又会考虑中小股东的利益，即能够从公司整体利益考虑，以求得公司的稳定发展。这对于解决由于国家股占绝大部分股份而产生的大股东侵犯中小股东合法权益的问题、促进公司的稳定发展是十分有益的。
其次，有利于公司决策层对经营管理层的监督。在我国，公司内部仍存在着大部分公司董事与高级管理人员混为一谈的局面，也就是说公司的董事与高级管理人员在公司内部是两套班子、一套人马，这就不能形成公司董事会与高级管理人员之间的制衡机制，不利于对董事和高级管理人员的经营行为实行监督。而独立董事制度的确定则恰恰可以弥补这一不足。这是由于独立董事在公司中所处的特殊地位决定的，独立董事不拥有公司的股份，其所处的中立地位，正好使得其对公司董事和高级管理人员的经营行为进行监督，并对这些人的薪酬做出规定。
第三，纳人独立董事制度有利于形成专家管理模式，促进公司的良性运转。由于我国对企业长期实行行政管理模式，也易造成企业领导由上级主管部门行政任命，这就不免出现企业的主要经营者是“外行”的情况，而独立董事一般说来都是财务、法律或者市场经济的专家，他们对公司的经营决策提出的建议或者咨询意见，会对公司的正常运营起到保证作用。由此可见，我国《公司法》应择机适时地引人独立董事制度，并就独立董事的设立（包括资格要求）、权利、责任以及其应当承担的风险等问题以法律的形式作出明确的规定，这对健全我国公司治理结构，推进国企改革，乃至促进我国市场经济的发展、增强企业的国际竞争力都是十分必要的。
注释:
[1]崔勤之.对我国公司治理结构的法理分析〔J].法制与社会发展，1999,（2）:17一23.[3」吴建雄，刘军，方岳亮，李志豪.上市公司推行独立董事制度现状分析〔EB/OL].http://202.84.17.28icsnews/,2002,1，10.[4]杨帆.论公司治理结构中的外部监事制度[J].法学，2001（12）:26.[5」王立.我国公司法应纳人独立董事制度[J].法制与社会发展，2001,（6）:16.[6]上市公司治理准则.中国证监会与国家经贸委联合分布，2002（7）.
第五篇：《西部大开发绩效评价实证研究—基于西部开发前后对比分析的角度》,周秋红,王威明,高勇标
西部大开发绩效评价实证研究—基于西部开发前后对比分析的角度
周秋红，王威明，高勇标
摘 要：文章采用前后可对比的指标进行单因素方差分析初探西部大开发绩效，并结合描述统计以及区域经济学理论做了深入探讨。得出西部大开发对进出口贸易有显著影响，而对GDP增长、GDP占全国比重、人均收入增长、固定资产投资等方面影响不明显的结论，并在此基础上给出了进一步开发的建议措施。
关键词：西部大开发;绩效评价;单因素方差分析
一、引言
1999年江泽民同志提出，“实施西部大开发是全国发展的一个大战略、大思路。加快中西部地区发展的条件已经基本具备，时机已经成熟。在继续加快东部沿海地区发展的同时，必须不失时机地加快中西部地区的发展”，从而正式提出了西部大开发战略的概念。2000年1月13日，中共中央、国务院下发《中共中央、国务院关于转发国家发展计划委员会（关于实施西部大开发战略初步设想的汇报)的通知》，标志着国家实施西部大开发的战略全面启动。
西部大开发是我国世纪之交提出的一项关系全局的重大发展战略。目前针对西部大开发绩效评价的专门性理论和系统性研究较少，且多以数据的简单统计分析、与东中部的纵向比较为主，本文在前人研究的基础上，以1992—2007年的数据结合spss软件的多种分析方法，对西部大开发前后西部地区的经济发展、社会水平、固定资产投资、进出口状况等多方面进行全面、系统的开发前后的横向比较，从而对西部大开发做出客观的评价。
二、指标选取与研究方法
1、指标的建立。本文选取西部十二省1992-2007西部大开发前后各8年数据为样本。数据来源于中经网统计数据库和CSMAR中国区域经济研究数据库。根据区域经济发展指标建立的原则，考虑数据完整性和可获得性，本文从经济发展、人民生活水平、投资水平、对外贸易方面考虑，分别选取了以下指标来进行了单因素方差分析：⑴地区生产总值占全国比重。⑵地区生产总值增长率。⑶农村居民家庭平均每人全年纯收入增长率，（以下简称农村收入增长率）。⑷城镇居民家庭平均每人每年可支配收入增长率（以下简称城镇收入增长率）。⑸固定资产投资增长率。⑹进出口总额增长率。在评价具体政策绩效时又根据需要选取适当指标进行说明。
2、本文研究方法。本文采用单因素方差分析法检验绩效。本文假设近20年来对西部产生重大影响的因素只有“西部大开发战略”，1992-1999
年各指标数据作为西部大开发之前组，2000-2007年各指标数据作为西部大开发之后组。通过方差分析检验两组之间均值是否有显著变化，如果F统计量在5%显著性水平下拒绝原假设，即认为西部大开发对该指标有显著影响，否则认为没有显著影响。
三、数据处理结果研究
用spss软件实现上述研究方法后整理出方差分析表表1。分四部分辅之以各部分描述统计法和区域经济理论进行分析。
表1 方差分析表
1、经济发展——地区生产总值。从经济总量规模上来看，地区国内生产总值是衡量一个地区经济总量规模的最基本指标，它反映了一个地区综合经济实力的大小。1999年，西部12省市区实现按当年价格计算的地区生产总值15354.02亿元，2007年达到47864.14亿元，年均增长额为4063.77亿元。虽然西部的地区生产总值在逐年提高，且增速呈不断加快的趋势，但其与全国生产总值的绝对差额却在不断的扩大。
由表1的描述性分析结果可知，西部大开发前的1992年-1999年间，地区生产总值的年均增长率9.33%，开发后1999年-2007年间的年均增长率为13.44%，比开发前的年均增长率提高了4.11个百分点。从变化趋势来看，西部12省区市实现地区生产总值占全国总额的比重，1999年为17.12%，2007年为19.18%，比重有所上升。西部大开发前，1990年—1999
年期间，该比重一直处于下降的趋势，只有在1996年回升过一次。1999年—2002年，是实施西部大开发的初期阶段，由于各项政策实施的时间不长，加上政府投资主要集中在基础设施和生态建设方面，西部地区经济总量占全国的比重仍在缓慢下降，但2002年之后则一直不断稳定上升，表明随着西部大开发的推进，我国的经济总量配额有向西部增加的趋势。
2、人民生活水平——人均收入。实施西部大开发以来,西部地区城乡居民收入不断增长。从城镇居民收入来看,1999年西部地区城镇居民人均可支配收入为2911.25元，2007年增加到5379.2元,年均增长额为308.5元。从农村居民收入来看,同期西部地区农村居民家庭年均纯收入由
883.72元增加到1449.38元,年均增长额为70.7元(按当年价格计算)。虽然城镇和农村的人均收入都有所提高，但城镇居民的人均收入增长快于农村人均收入，城乡人均收入的差距呈不断扩大的趋势。
由描述性分析结果可以看到，大开发前的1992年-1999年间，西部12省区市城镇居民人均可支配收入增长率平均为6.77%，开发后1999年-2007年的增长率平均为7.99%，比开发前的增长率提高了1.22个百分点；开发前的农村居民人均纯收入增长率平均为4.80%，开发后的收入增长率平均为6.42%，比开发前的增长率提高了1.62个百分点。由单因素方差分析的结果看，大开发前后镇居民人均可支配收入增长率和农村居民人均纯收入增长率没有显著差异。
3、投资水平——固定资产投资。固定资产投资的快速增长，将有效地拉动西部地区需求的增长，为西部地区未来经济发展奠定较好的物质基础。根据社会固定资产总投资增长率指标的单因素分析方法，发现即使在10%的显著水平上，也不能拒绝大开发前后的均值一致性的零假设，即大开发前后的两组数据的均值没有明显差异，方差一致性检验的结果同样印证了单因素方差分析的结果，这说明西部大开发战略实施后，社会固定资产总投资额增长率并无显著变化，总投资额增长率并未因实施大开发政策而改变。
4、对外贸易——进出口贸易分析。1993～1999年，西部地区进出口总额由96.863亿美元增加到137.0217亿美元，年均增长率达 6.85%。2000～2007年，西部地区进出口总额由171.6629亿美元增加到785.8872亿美元，年均增长率达 13.8%，比开发前的比率提高了6.95个百分点。方差分析表中得出，P值为0.067，也说明西部大开发对进出口增长的影响是显著的。
实施西部大开发以来，在国家政策的有力推动下，西部地区进出口贸易额获得了较快增长。西部大开发对进出口增长的显著影响主要是由于一些税收优惠政策、许可证管理优惠政策、对西部地区资鼓励类产业、外
商投资鼓励类产业及优势产业的项目在投资总额内进口自用先进技术设备，西部地区经济发展急需的技术设备，免征关税和进口环节增值税。虽然进出口总额有所增长，但是在西部地区外贸在国民生产总值中的地位没有变化，说明与国内生产总值的增长相比，西部地区进出口的增长水平并不明显，应该继续加大对西部地区对外贸易的政策支持。
四、建议措施
西部大开发后国家实行了相应的财政、货币、产业、收入等政策，这些政策在一定程度上促进了西部的发展，但是通过上面的分析，政策的效应并没有达到预期的结果，因此本文提出以下建议措施：
第一，拓宽融资渠道。要加快西部地区的大开发与大发展，就必须建立与之相适应的投融资机制，加快西部地区投融资体制的市场化改革，广开西部地区大开发的投融资渠道，促进西部地区资本的有效积累和有效转化，更多地吸引民间资本和外商资本。
第二，改善和优化投资环境。一是改善和优化物质环境。虽然地理位置条件“先天不足”，但可大力改善交通、通讯、仓储及能源、原材料供给等的条件和基础设施；二是改善和优化政策环境。西部大开发以来，各地区为吸引外资出台了一系列比过去更加优惠的政策，既是必要的，也是有效的。关键是政策要体现连续性、透明性和兑现性；三是改善和优化服务环境。由于西部地区政府职能转变滞后，服务意识普遍淡薄，管制思想浓厚。优化投资环境，必须实现政府从管制型向服务型的根本转变。
第三，加快产业结构调整和升级，大力发展具有竞争力的优势特色加工制造业，依靠工业化来带动农业产业化和城镇化步伐，不断发展以旅游业为主导的第三产业，促进西部地区经济的跨越式发展。在产业发展的过程中，要高度重视产业的集群化，提高地方产业配套能力，充分发挥中小企业和非公有制经济的作用。
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[7]李志辉，等.SPSS for windows统计分析教程[M].电子工业出版社，2006
作者简介：周秋红(1984年--)，男，汉族、湖南益阳人、西南财经大学统计学院研究生、研究方向：金融数量分析。
王威明（1984年--），男，汉族、河南周口人、西南财经大学统计学院研究生、研究方向：社会经济统计。
高勇标（1984年--），男，汉族、广东汕头人、西南财经大学统计学院研究生、研究方向：金融风险管理。
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