第一篇：外资并购上市公司的法律途径及法律问题
外资并购上市公司的法律途径及法律问题
随着我国一系列外资并购规章的颁布,以及香港公司华润轻纺对华润锦华的并购成功,外资入主境内上市公司不仅进入了实质性操作阶段,还将迎来外资并购的春天。本文将讨论外资并购的政策演变、监管、法律途径及相关法律问题。
我们这里所说的外资并购上市公司,是指境外投资者采用各种有效方式,直接或间接兼并、合并或收购在我国境内公开发行股票的上市公司；这里的境外投资者概念为广义的,以“资本来源地标准”划分,不仅包括境外的公司、企业、其他经济组织和个人,也包括在中国境内设立的外资控股的外商投资企业,即三资企业、外商投资性公司、外商投资股份公司等。
外资并购上市公司的程序及监管(一)外资并购上市公司的方式
外资并购可以通过直接并购或间接并购等多种方式进行。直接并购主要有以下几种方式:(1)通过协议收购上市公司非流通股而直接控制上市公司；(2)通过向上市公司全体股东发出全面要约,要约收购上市公司；(3)对于我国证券市场上少部分“三无”概念股,通过QFII直接收购上市公司流通股以达到控制上市公司目的；(4)上市公司向外资定向增发B股以达到控股目的；(5)外资通过换股的方式直接并购上市公司；(6)上述几种方式的混合。
上述外资并购方式中,最具有普遍意义的是协议收购。在此我们将对协议收购及协议收购所触发的全面要约收购的法律程序及监管问题进行一下探讨。(二)协议收购的法律程序
按照我们的理解,外资协议收购上市公司的法律程序大致为:
1、外资收购方与股权出让方各自的权力机关(股东会或董事会)审议并通过协议收购方案。
2、外资收购方与股权出让方在各自获得股东会或董事会的审议通过及授权后,应签署股权转让协议及其他相关协议(如股权转让过渡期安排等)。
3、履行上市公司收购信息披露义务,收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书,同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构,抄送证券交易所,通知被收购公司,并对上市公司收购报告书摘要做出提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的,收购人可以公告上市公司收购报告书。
4、被收购的上市公司收到收购人的通知后,召开董事会,审议通过收购事项,并按照《利用外资改组国有企业暂行规定》(以下简称《暂行规定》)的要求公告召开股东大会审议收购事项的通知。董事会需要就收购事宜可能对公司产生的影响发表意见,独立董事在参与形成董事会意见的同时,还应当单独发表意见。
5、收购人就外资并购中外商投资产业政策及企业性质变更(由内资股份公司变更为外商投资股份公司)向商务部提出申请。
6、收购双方履行各个主管机关的审批手续,涉及国有股权转让的,向国资委提交申请；涉及产业政策的,向国家商务部提交申请；涉及到行业垄断的,向商务部及国家工商总局提交申请；涉及特殊行业准入限制需要前置审批的,向相关主管部门提交申请。
7、如外资收购上市公司的股份超过该公司已发行股份30%的,收购人应向中国证监会就全面要约收购义务申请豁免,或直接进行要约收购。
8、如果收购人未得到要约收购豁免或不经过豁免程序的,履行要约收购义务。
9、按照股东大会的通知,召开股东大会审议通过外资并购事宜并修改公司章程。
10、获得上述所有主管部门的批准后,收购人以合法的人民币收入作为支付货币的,应向外汇管理部门申请审批；以境外外汇进行支付的,应向外汇管理部门进行外资外汇登记。
11、收购人履行股权收购的支付义务后,向证券登记结算机构办理股权过户登记手续,并向国家工商总局(或其授权的地方工商局)办理股东变更登记手续。至此,外资协议收购上市公司的程序全部完成。
12、上市公司再次召开股东大会改组公司董事会,外资对上市公司进行实质控制。(三)外资并购上市公司的主管部门及主管部门之间的协调
《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(以下简称《通知》)只对外资并购上市公司的原则性问题作了规定,而《暂行规定》是针对外资并购所有的境内企业作出的规定,并没有对外资并购上市公司这种特殊的情况作出专门的法律规定,因此,在实践操作中,仅依据这两个法律文件,外资并购上市公司的法律程序并不是很清楚。从上述我们总结的协议收购的程序中,我们可以看出,外资并购上市公司涉及的主管审批部门众多,包括证监会、商务部、国资委、外汇管理部门、特殊行业主管部门等。这些主管部门虽各行其职,但却没有相互协调,要求的报送文件大多重复,审批时间过长,而在实践中最让收购人难以适从的是不知道哪一道审批程序在先,哪一道审批程序在后。另外,由于收购标的为上市公司,收购各方还应考虑到信息保密与信息披露问题。因此,我们认为,有关主管部门有必要针对外资并购上市公司共同制订一个程序上的规定,并将如何履行信息披露义务包括其中。(四)外资并购上市公司程序中的冲突及解决
1、中国证监会与商务部就审批程序的冲突与协调
在外资并购上市公司的主管部门中,中国证监会与商务部是两个最重要的审批机关。证监会主要审查外资并购行为是否对中小股东造成了利益损害,监管并购各方履行信息披露义务的适当性,以及对全面要约义务的豁免申请进行审核；而商务部主要负责外资产业政策、企业性质变更(由内资企业变更为外商投资企业)及行业垄断问题的审核。我们看到,在实践中,收购人不论是先获得商务部批准,还是先获得中国证监会的全面要约收购豁免,都在程序上存在着问题。在《通知》与《暂行规定》发布后,唯一完成的“华润锦华”收购案例中,根据上市公司公告,我们看到“华润锦华”于2003年6月9日公告称外资并购获得商务部的批准,同意股权转让与股权转让协议并同意公司相应变更为外商投资股份有限公司；后于2003年6月24日公告称公司获得中国证监会对要约收购义务的豁免。假设此案例中“华润锦华”没有获得证监会的要约收购豁免,则收购方必须履行收购义务,那么相当于收购行为刚刚开始,商务部的批文也就形同虚设。而另一方面,如果证监会先审核要约收购豁免申请,其审核结果为不豁免,则如果等待要约收购义务履行完毕才向商务部报批,如果商务部由于行业垄断问题或外商投资产业政策问题等不批准收购行为,则已经履行的要约收购则变为无法解决的问题。因此,我们认为,中国证监会与商务部应就外资并购事宜进行联合审批而不应各自行事。在实际操作中,收购人只能同时与证监会及商务部进行沟通,并促使两家主要审批机关在审核意见上及批准时间上达成共识。
2、上市公司应何时召开股东大会审议外资并购事项
对于上市公司的股权转让,我国公司法并没有要求召开股东大会审议通过的限制性规定,中国证监会也没有相应的规定。但根据《暂行规定》,外资并购境内股份公司,目标公司需要召开股东大会就外资并购事项进行表决,并且需要向主管审批机关报送股东大会决议及经修改的公司章程。
《暂行规定》对外资并购需要召开股东大会的要求,主要是考虑在我国外商投资相关法律法规中,当涉及到一些重大问题特别是股权转让或企业性质变更的决议时,要求股东大会审议通过。
《暂行规定》对外资并购上市公司需要履行股东大会审议的规定,将涉及到以下两个问题:(1)商务部对外资并购的审批与股东大会决议的时间先后问题
我们认为,尽管“华润锦华”在召开股东大会前便取得了商务部的批文,但此案例并不具有代表性。除非商务部另行规定或给于特别豁免,否则上市公司应先召开股东大会再向商务部提出申请。当然,在实践中,为合理安排时间,我们应提前与商务部沟通,并在上市公司董事会通过外资并购事项并公告股东大会通知后,就立即向商务部提交申请。
(2)为符合《暂行规定》的要求,上市公司应就并购事宜召开两次股东大会
对于外资收购上市公司,为符合《暂行规定》的要求,上市公司将不得不就外资并购事宜召开两次股东大会。首先召开一次股东大会就外资收购上市公司股权事宜(包括修改公司章程)作出审议；在获得商务部及各主管部门批准后,再召开一次股东大会,就外资并购后的上市公司董事会成员作出调整。
外资收购上市公司资产的案例统计
证券名称 公告时间 行业 上海梅林 2000.3 食品饮料制造业
盐 田 港 2000.10.30 港口业
轮胎橡胶 2001.8.4 非金属制造业
证券名称 方式 受让方
上海梅林 法国达能并购上海梅林所属子公司正 Danone(Fr)广和饮用水有限公司50%股权
盐 田 港 收购上市公司下属盐田国际27%股权 Hutchison Whampoa(HK)轮胎橡胶 与母公司(70%:30%)成立合资公司, Michelin 收购上市公司资产
外资并购境内上市公司应注意的法律问题(一)外资并购上市公司的产业政策问题
外资并购上市公司的产业政策问题是外资并购中首要考虑的问题。《通知》与《暂行规定》对外资并购的产业政策问题都有类似的规定,即规定向外商转让上市公司国有股和法人股,应当符合《外商投资产业指导目录》(简称《指导目录》)的要求。凡禁止外商投资的,其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的,转让后应保持中方控股或相对控股地位。《指导目录》等规定,将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。目前,我国金融服务业、运输服务业、通信服务业、专业服务业、房地产业、分销服务业、教育服务业等还存在一定的限制政策。外资对于限制产业的并购,一般应向国家商务部提出申请,并由相关行业主管部门进行前置审批。而对于一般外资可以进入的产业,外资在并购行为中应主要考虑行业垄断问题。
(二)外资并购上市公司中的国有股定价问题
根据《暂行规定》第八条规定,“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应根据国有资产管理的有关规定进行评估,确定交易价格。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本”。《暂行规定》要求对被收购股权进行资产评估,主要是为了防止超低价格转让、利润转移或规避外汇管制等。
但根据2001年12月31日财政部颁发的《国有资产评估管理若干问题的规定》第三条的规定,“除上市公司以外的整体或者部分产权(股权)转让”,股权转让应当对相关国有资产进行评估,即上市公司转让股权不需要资产评估。之所以免除上市公司国有股权转让的评估,一是由于上市公司已经执行严格的会计审计制度,并按期披露会计报表,接受公众的监督,二是为减少上市公司并购的交易成本,而将经有证券资格会计师审计的净资产值作为定价依据。在以往的实际操作中,上市公司的国有股权转让基本上都是“以审代估”,转让定价依据上市公司的审计值来确定。我们在“华润锦华”案的公开资料中,也并没有看到上市公司的资产评估报告。就我们理解,对国有股转让价格的监管应主要由国资委负责。因此,对于外资受让国有股,由于国资委有特别的规定,收购方可以向商务部申请豁免资产评估程序。
另一方面,由于非国有股不属于国有资产管理部门的管辖范围,国有资产管理部门颁布的“以审代估”的规定并不能适用于上市公司非国有股的转让。所以,对于外资收购上市公司非国有股,我们认为,应遵守《暂行规定》的要求,对拟转让的股权价值进行资产评估,以防止交易双方通过低价交易向境外转移资产,逃避外汇管制。
(三)外资并购资金来源问题
根据《通知》和《暂行规定》对外资并购支付方式的规定,外资并购可以自由兑换的外币或其合法拥有的人民币收入进行支付。对于并购的外汇支付,应由外资收购方与被收购方持相关的股权转让批文,向上市公司当地外汇管理部门履行外资外汇登记义务；而对于外资收购方用其合法人民币收入支付,还须经外汇管理部门核准,收购方对其合法收入应有有效的财务资料证明,对其人民币资产也应有银行出具相应证明。另外,外资并购的资金不能直接或间接来源于目标公司或目标公司的关联方,并应有银行开出的“资信证明”。
(四)外资并购过渡阶段的管理控制问题
对于上市公司并购在签订股权转让协议到股权转让完成过户期间的控制权问题,以往一般收购双方通过签订《股权托管协议》,将上市公司的实际控制权转移至收购方。但由于武汉塑料事件,市场对这种做法今后是否会受到监管部门的支持产生了怀疑。
另外,根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》,外国投资者收购境内企业时,在付清全部购买金之前,不得取得企业决策权。
那么,在上述限制规定出台后,外资收购方又如何处理并购过渡阶段的管理控制问题呢?比较有代表性的案例是“华润锦华”收购案和“上实联合”收购案。但这两个案例中收购方对并购过渡阶段的控制权处理,都存在着一定的问题。在我们看来,最好的做法是在股权转让协议中增加相关条款,解决外资收购方在股权转让期间对被收购上市公司的风险控制问题,如收购方可以在股权转让协议中增加股权转让款的支付条件；在股权转让协议中,要求股权出让方承诺在股权转让过渡期间保证上市公司在高管人员方面保持稳定,及保证上市公司在做出某些重大决定之前应得到收购方的同意等。(五)外资并购所引发的反垄断问题
《暂行规定》对外资并购可能引发的垄断问题给予了高度重视,并对并购一方和境外并购一方可能涉及的垄断问题以及有关豁免条件作出了详细的规定。
根据《暂行规定》,收购方就垄断问题应在“对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案”。我们假设如果收购方在披露股权转让协议之前向商务部递交垄断问题的报告,则商务部有可能在90日内依法举行听证会,向有关联的机关、机构、企业等人员披露相关外资并购信息。而如果在举行听证会时,收购方依然没有对外披露外资并购事宜,则会导致外资并购信息披露的不对称。因此,我们认为,收购方应在签署股权转让协议后,向中国证监会递交“上市公司收购报告书”的同时,向商务部报送涉及垄断问题的报告或豁免申请。垄断问题的报告可以与向商务部报送的其他材料一并报送。
(六)外资并购的公开竞价问题
我国相关法规规定外资并购优先考虑公开竞价方式,其主要原因是为了获得有一定实力的并购方以及获得较高的收购价格。但“公开竞价”并不是我国规定的外资并购的唯一方式,而只是优先考虑的一种并购方式,并不排除上市公司收购可以采用协议收购方式。到目前为止,由于缺乏关于公开竞价操作方式的具体规定,在实践中发生的外资并购案例都是以协议定价方式进行的。
中国证监会于2003年10月9日发布了《关于加强对上市公司非流通股协议转让活动规范管理的通知》,重申证券交易所为上市公司股份转让的唯一合法场所,并规定“需要采用公开征集方式确定协议转让价格和受让人的,由证券交易所和证券登记结算公司统一组织安排。”到目前为止,上海证券交易所和深圳证券交易所都还没有相关的操作规则出台。我们理解,如果通过公开竞价收购上市公司,则将涉及到大量的信息披露问题,有关主管部门不仅应对公开竞价的方式、场所等作出明确的界定,还应对公开竞价的信息披露制度作出专门的规定。否则,将会影响对上市公司非流通股并购的顺利实施。
此外,还应注意的法律问题包括全面要约收购问题和税收问题。[链接] 政策演进
外资并购上市公司的开始与政策叫停
1995年的北旅事件是外资并购境内上市公司的开始。正是这个开始让我们意识到外资进入境内上市公司的法律环境还不成熟。国务院办公厅随即于1995年9月23日颁布了《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》,规定“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股”。
外资并购上市公司的政策解冻
根据1997年党的十五大会议精神,国有股从竞争性领域有序退出被确定为国有经济体制改革的方向,国有股减持成为中国证券市场的首要问题之一,而向外资转让国有股成为国有股减持的方向之一。随着我国加入世贸,准许外资进入的产业被逐渐放开,外商投资法规环境日臻完善,外资并购上市公司的政策也逐渐解冻。2001年11月5日,中国证监会及原对外经贸部联合颁发了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,允许外商投资企业(包括外商投资股份有限公司)受让境内上市公司非流通股,但“暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股”。
在此期间,由于政策上的限制,外资并购上市公司多以间接方式进行。比如,江铃汽车向福特定向增发B股,从而使福特成为江铃第二大股东；又如米其林轮胎与轮胎橡胶的反向收购等。
外资并购上市公司的政策发展
中国证监会于2002年10月8日颁布了《上市公司收购管理办法》,在收购主体上并没有排除外资作为收购主体。而随即中国证监会、财政部和原国家经贸委于2002年11月4日联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(简称《通知》),明确规定了可以向外商转让上市公司的国有股和法人股。该《通知》使暂停多年的外资并购上市公司得以重新全面启动,彻底解决了外资的市场准入问题,并对外资受让的程序、外资行业政策、外汇管理等方面都作出了明确的政策规定,标志着外资并购上市公司进入了实质性的操作阶段。
几乎在同时,2002年11月8日,原国家经贸委、财政部、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》(简称《暂行规定》),规定了国有企业(金融企业和上市公司除外)向外资转让国有产权、股权、债权和资产,或者接受外资增资,改组为外商投资企业的有关政策,扩大了对外资收购开放的渠道。
随之,原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局分别于2002年12月30日、2003年3月7日联合发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》及《外国投资者并购境内企业的暂行规定》(《暂行规定》)。这两个文件对外资并购的原则、方式、程序、审批等都作出了相应规定,并在某些方面的立法上有所突破。比如,确认并允许外资比例低于25%,允许被并购企业持股一年以上的自然人股东成为并购后外资企业的股东等,被认为是迄今为止关于外资并购境内企业最为详细的规定。
综上所述,到目前为止,外资并购上市公司的法律规则主要包括《通知》、《暂行规定》、《上市公司收购管理办法》等。2003年2月,中国华润总公司与华润轻纺(集团)有限公司(外资)签署股份转让协议,中国华润总公司将其持有的华润锦华(000810)股权全部转让给华润轻纺(集团)有限公司。该股权转让已分别获得财政部、原经贸委和商务部的批准以及中国证监会的要约收购豁免,并已完成了股权过户手续,成为我国自1995年北旅事件后的首例外资直接收购并控股上市公司成功的案例。另外,花期银行参股浦发银行(600000)已完成,Shanghai Industrial YKB Limited收购上实联合(600607)、韩国三星作为第二大股东收购赛格三星(000068)、柯达入股乐凯(600135)等,也正向国资委、商务部和中国证监会履行申报程序。
(上海证券报 金杜律师事务所 王建平黄晓黎)
第二篇：境外上市及外资并购所涉及的中国法律问题
境外上市及外资并购所涉及的中国法律问题
一、境外上市简介
境外上市是指国内股份有限公司向境外投资者发行股票,并在境外证券交易所公开上市。我国企业境外上市有直接上市与间接上市两种模式。
境外直接上市即直接以国内公司的名义向国外证券主管部门申请发行的登记注册，并发行股票(或其它衍生金融工具)，向当地证券交易所申请挂牌上市交易。即我们通常说的H股、N股、S股等。H股，通常，境外直接上市都是采取IPO(首次公开募集)方式进行。境外直接上市的主要困难在于是：国内法律与境外法律不同，对公司的管理、股票发行和交易的要求也不同。进行境外直接上市的公司需通过与中介机构密切配合，探讨出能符合境内、外法规及交易所要求的上市方案。由于直接上市程序繁复，成本高、时间长，所以许多企业，尤其是民营企业为了避开国内复杂的审批程序，以间接方式在海外上市。
间接上市又称红筹上市，即国内企业在境外注册公司，境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控制权，然后将境外公司拿到境外交易所上市。间接上市主要有两种形式：买壳上市和造壳上市。买壳上市又称反向收购，指一家非上市公司通过收购一些业绩较差、融资能力已经相对弱化的上市公司来取得上市地位，然后通过“反向收购”的方式注入自己有关业务及资产，实现境外上市的目的。造壳上市是指公司在境外注册公司，或收购当地已存续的公司，用以控股境内资产，而境内则成立相应的外商控股公司，并将相应比例的权益及利润并入境外公司，以达到上市的目的。两者本质都是通过将国内资产注入壳公司的方式，达到拿国内资产上市的目的，壳公司可以是上市公司，也可以是拟上市公司。间接上市的好处是成本较低，花费的时间较短，可以避开国内复杂的审批程序。
二、境外直接上市涉及的中国法律问题：
（一）境外直接上市的主体及设立
1、主体：股份有限公司《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》：【第二条】股份有限公司经国务院证券委员会的批准，可以向境外特定的、非特定的投资人募集股份，其股票可以在境外上市。
2、设立：发起设立，募集设立，有限责任公司转变。
3、设立外商投资股份有限公司的特殊条件： 《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年1月10日对外贸易经济合作部1995年第1号令发布）
（1）.公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。
（2）.外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。（3）.企业的经营范围符合外商投资企业产业政策。
（4）.已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录。
（5）.国有企业、集体所有制企业如申请转变为公司的，该企业至少营业5年并有最近连续3年的盈利记录。
（6）.股份公司申请转变为外商投资股份有限公司的，该公司是经国家正式批准设立的。
（7）.设立外商投资股份有限公司应当报商务部批准。
（二）境外直接上市的条件
★
根据中国证监会1999年7月14日发布“证监发行字【1999】83号”文《关于企业申请境外上市有关问题的通知》，申请境外上市的条件如下：
1.符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。
2.筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。
3.净资产不少于４亿元人民币，过去一年税后利润不少于６０００万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于５０００万美元。
4.具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。
5.上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定。
6.证监会规定的其他条件。
★ 上市地证券交易所的上市规定。
（三）境外直接上市报送的文件
1.申请报告
2.所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件。
3.境外投资银行对公司发行上市的分析推荐报告。
4.公司审批机关对设立股份公司和转为境外募集公司的批复。
5.公司股东大会关于境外募集股份及上市的决议。
6.国有资产管理部门对资产评估的确认文件、国有股权管理的批复。
7.国土资源管理部门对土地使用权评估确认文件、土地使用权处置方案的批复。
8.公司章程。
9.招股说明书。
10.重组协议、服务协议及其它关联交易协议。
11.法律意见书。
12.审计报告、资产评估报告及盈利预测报告。
13.发行上市方案。
14.证监会要求的其他文件。
（四）境外直接上市申请及批准程序
1.公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请（如向香港联交所提交2.3.4.5.6.Ａ１表）３个月前，须向证监会报送本通知第二部分所规定的（一）至
（三）文件，一式五份。
证监会就有关申请是否符合国家产业政策、利用外资政策以及有关固定资产投资立项规定会商国家计委和国家经贸委。
经初步审核，证监会发行监管部函告公司是否同意受理其境外上市申请。
公司在确定中介机构之前，应将拟选中介机构名单书面报证监会备案。
公司在向境外证券监管机构或交易所提交的发行上市初步申请５个工作日前，应将初步申请的内容（如向香港联交所提交Ａ１表）报证监会备案。
公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市正式申请（如在香港联交所接受聆讯）１０个工作日前，须向证监会报送本通知第二部分所规定的（四）至
（十四）文件，一式二份。证监会在１０个工作日内予以审核批复。
（五）境外直接上市的操作程序
1.拟定股份制改组总体方案。2.资产评估立项和财产清查。
3.聘请中介机构开展工作，进行土地资产评估、资产评估、财务审计及法律方面的尽职调查。
4.确定重组方案，申报公司重组报告。
5.申报设立股份有限公司，召开公司创立大会，进行工商登记。6.选聘境外上市中介机构，制定境外上市方案。
7.向中国证监会报送有关文件，进行公司境外上市的预申请。8.向境外交易所提出上市的初步申请。
9.召开公司股东大会，批准关于境外募集股份及上市的决议。10.向中国证监会提交有关文件，申请在境外公开发行股票并上市。11.向境外交易所提出上市的正式申请。
12.公司进行路演及股票公开发行，并在境外交易所挂牌上市。
（六）关于外汇管理问题
1、涉及主体
（1）境外上市外资股公司：指在境内注册、境外上市的公司
（2）境外中资控股上市公司：指在境外注册、中资控股的境外上市公司
2、境外上市股票外汇登记制度
境外上市外资股公司、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位应在获得中国证监会关于境外发行股票及上市的批准后30天内，到外汇局办理境外上市股票外汇登记手续。
3、募集资金管理制度
境外上市外资股公司应在募集资金到位后6个月内，将扣除相关费用后所余的资金调回境内，未经外汇局批准不得滞留境外。所调回的资金视同外商直接投资资金进行管理，经外汇局批准可以开立专户保留，也可以结汇。
4、减持股票、出售其资产（或权益）所得外汇资金的管理
境外上市外资股公司、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位通过减持上市公司股票、或者通过上市公司出售其资产（或权益）所得的外汇资金，应在资金到位后30天内，将扣除相关费用后的所余资金调回境内，未经外汇局批准不得滞留境外。该项资金调回后，应经外汇局批准结汇。
5、境外注入资产或权益的管理 境外中资控股上市公司的境内股权持有单位向境外注入资产或权益的境外投资行为，应按规定办理境外投资外汇登记手续。拟注入的资产或权益应进行评估，境外投资的金额不得低于评估价值，涉及国有资产的，需按国有资产管理部门规定履行资产评估及确认程序。
6、规范回购行为
境外上市外资股公司如需回购本公司境外上市流通的股份，应在获得中国证监会批准后，到外汇局办理境外上市股票外汇登记变更及相关的境外开户和资金汇出核准手续。
7、其他行为的规制
境内机构以境内注册、境外私募，或者境外注册、境外私募的方式进行境外股权融资的，以及以其他类似方式进行境外股权融资的，应办理外汇管理有关手续，办理时应提供私募方案等相关手续。
三、境外间接上市涉及的中国法律问题
（一）境外间接上市得现状：逐渐放开
2005年10月21日，国家外汇管理局颁布汇发〔2005〕75号《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，明确允许了境内居民（包括自然人和法人）可以通过特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向收购，股权置换，可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要。允许境内居民通过特殊目的公司完成境外融资后，根据商业计划书载明的资金使用计划，调回应在境内安排使用的资金。但境内居民从特殊目的公司所得的利润、红利等收入应在180天内调回境内。
（二）跨境换股规则
跨境换股是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权或股份作为支付手段，收购境内企业股东的股权或股份。
（三）境外间接上市的架构
1、决定境外上市；
2、境外注册壳公司；
3、收购境内公司股权；
4、境外IPO(首次公开募集)上市；
5、募集资金调回境内或自主决定投向。
（四）境外间接上市前的重组：考虑外商投资产业政策
1.国务院2002年2月11日第346号令《指导外商投资方向规定》 2.国家发展和改革委员会、商务部2004年11月31日第24号令《外商投资产业指导目录》
3.《外商投资产业指导目录》是指导审批外商投资项目的依据，海外上市企业在进行重组时，以进入境内企业所在的行业，并根据企业所在的行业对外资的开放程度，确定该行业是否允许外商独资或控股。根据该《外商投资产业指导目录》高等教育机构限于中外合资、合作。
4.在境内企业所在的产业不允许外商独资的情况下，重组则需采用不同的方案。通常做法：根据美国会计规则下“可变利益实体”（Various Interests Entity, VIE）的要求，通过海外控股公司在境内设立外商独资企业，收购境内企业的部分资产，通过为境内企业提供垄断性咨询、管理和服务类和（或）垄断贸易等方式，取得境内企业的全部或绝大部收入。同时，该外商独资企业还应通过合同，取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权。通过以上安排，将企业变为海外控股公司的可变利益实体，实现海外控股公司对企业财务报表的有效合并。
（五）返程投资的法律问题
1、返程投资的含义
“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
2、设立特殊目的公司（1）相关概念
“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。 “境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。
“境内居民自然人” 是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。 “控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。（2）设立程序: A.境内公司向商务部提交提请境外投资申请核准，所需文件为：(a)《关于境外投资开办企业核准事项的规定》要求的文件；(b)特殊目的公司最终控制人的身份证明文件；(c)特殊目的公司境外上市商业计划书；(d)并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。
B.受理后15个工作日，商务部予以核准，向境内公司颁发《中国企业境外投资批准证书》。
C.设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。
（3）特殊目的公司上市
（a）境内公司应境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划。
（b）如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。
（c）境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。
（d）自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书，则加注的批准证书自动失效，境内公司股权恢复到并购前的状态。
（e）特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内： 向境内公司提供商业贷款； 在境内新设外商投资企业； 并购境内企业。
（4）特殊目的公司境外上市要求： A.特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。
B.特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。
C.在境外上市的境内公司应符合下列条件：（a）产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；（b）有完整的业务体系和良好的持续经营能力；（c）有健全的公司治理结构和内部管理制度；（d）公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。
3、外汇登记
境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续：
（1）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）；
（2）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；
（3）境外融资商业计划书；
（4）境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；
（5）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》（附表）；
（6）其他真实性证明材料。
外汇局对上述材料审核无误后，应在《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。
境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，办理时应提供以下材料：
（1）书面申请（详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权的定价方式）；
（2）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；
（3）外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；
（4）涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件；
（5）特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件；
（6）其他真实性证明材料。
特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。
4、资金调回（1）.特殊目的公司完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内。
（2）.境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。
5、款项支付
境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。
（六）外资并购的法律问题
1、主要法律依据：中华人民共和国商务部令2009年第6号，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（对10号文修改后重新颁布）
2、并购方式：
（1）股权并购方式：（a）指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下简称“境内公司”）股东的股权；（b）指外国投资者认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业。
（2）资产并购方式：（a）外国投资者先在中国境内设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；（b）外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
3、并购要求
外国投资者并购境内企业应符合如下基本要求：
（1）遵守中国的法律、行政法规和规章；
（2）遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则；
（3）不得造成过度集中、排除或限制竞争；
（4）不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益；
（5）不得导致国有资产流失；
（6）应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求；
（7）应符合中国法律、行政法规和规章对涉及的产业、土地、环保等方面的政策要求；
（8）依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的企业并购不得导致外国投资者持有企业全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中居控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资不得并购从事该产业的企业；
（9）被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；对不符合要求的，应先进行调整；
（10）根据需要增加规定的其他要求。
4、涉及的政府职能部门
外国投资者并购境内企业涉及到六个政府职能部门，根据职能和需要列示如下：
（1）审批机关：中华人民共和国商务部或省级商务主管部门，明确规定对特殊目的公司并购和涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的并购事项，一律报商务部审批，省级商务主管部门无权审批。
（2）登记机关：中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。
（3）外汇管理机关：中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。
（4）国有资产管理机关：国务院国有资产监督管理委员会或省级国有资产管理部门，当外国投资者并购境内企业涉及到企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应报有权审批的国有资产管理机关审批。
（5）国务院证券监督管理机构：中国证券监督管理委员会。如果被并购企业为境内上市公司和特殊目的公司拟进行境外上市交易的，应经国务院证券监督管理机构审核和批准。
（6）税务登记机关：国家税务总局及地方各级税务机关，在完成外资并购后境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到相应的税务机关办理税务变更登记。
5、有关并购后所设企业待遇
（1）外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。
（2）外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。
（3）境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。
★此处外商投资企业待遇主要指享受税收优惠政策以及举借外债方面的优惠。
6、并购对价的支付时间
（1）外国投资者在注册资本中的出资比例高于25%时，外国投资者购买股权或资产，营业执照营业执照颁发之日起3个月内向出售方支付全部对价，特殊情况经审批，自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价；对境内企业增资，申请营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本。
（2）外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
7、有关并购交易的作价
（1）并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。
（2）并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。
8、外资换股并购及其程序
（1）股权并购的条件
（a）对境外公司的要求：合法设立；其注册地具有完善的公司法律制度；公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。
（b）境内外公司股权应满足的条件：股东合法持有并依法可以转让； 无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制； 境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易（不适用于特殊目的公司）； 境外公司的股权最近1年交易价格稳定（不适用于特殊目的公司）。
（c）并购顾问的要求：外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否在交易作价、境外公司主体资格及境内外公司股权是否符合要求等方面作尽职调查，并出具并购顾问报告，就前述内容逐项发表明确的专业意见。
并购顾问应符合以下条件：
（一）信誉良好且有相关从业经验；
（二）无重大违法违规记录；
（三）应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。（2）境外上市公司换股并购的审批程序：（a）境内公司报有关文件到商务部审批，商务部自收到全部文件之日起30日批准或不批准；
（b）符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。
（c）境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记；
（d）境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。
（e）登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。
（f）自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。
（g）商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。
（h）境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。
（i）自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效，登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。
四、有关境外上市的利弊分析以及陷阱
（一）境外上市的有利之处：
1.上市时间可控性强，效率较高。2.扩大融资渠道，解决外汇来源。3.便于引进国际人才、先进技术设备。
4.便于提高海外知名度和品牌，开拓国际市场。5.增发股票融资效率和效果优于国内证券市场。6.更灵活多样的金融工具支持公司发展需求。7.提升公司与股东的价值。8.提高公司治理和管理水平。
9.容易引入国际战略合作伙伴，吸引更多境外投资进入。10.实现股本全流通，推行股票期权和股票购买计划。
（二）境外上市的不利之处
1.上市费用较国内高，融资额低于国内。2.上市地选择不当会使企业得不偿失。
3.法定披露使公司一些资料公开，并增加各种成本。
4.市场监管严格，企业适应能力差，面临信息披露的压力。5.股价异常波动给企业经营带来负面影响。6.有被恶意收购的潜在威胁。
7.股民对利润的增长有一定要求，会给管理者带来压力。8.须遵守上市地和国内有关的法规，受两地监管。9.上市公司董事局有其他代表，减弱大股东的控制。
10.管理者不熟悉境外市场，有可能因管理不当而引起刑事或民事责任。
（三）境外上市的陷阱：
1、外部陷阱：主要由中介机构的职业道德所致，最具代表性的有以下几类：
陷阱一：片面夸大上市作用。有一间来自浙江的企业，听信香港投资顾问信誓旦旦之言，花了上千万元的上市费用，获批在海外创业板上市。但到最关键的认购新股时刻，投资顾问才告诉企业，本地投资气氛不好，企业素质又吸引不到投资者等等。陷阱二：中介漫天收钱。一些中介常通过种种名义收取高额费用和股权，例如在反向收购中，壳公司所占的股权一般不会超过总股本的12-15%。壳费用最高不会超过40-50万美元。但很多中介机构却利用信息不对称，索要高价。
陷阱三：有些中介利用做市商名义向企业收取高额费用。实际上，美国NASD严禁做市商以任何的名义直接或间接地从公司获得报酬，包括现金、股票和礼物等。陷阱四：粉饰自己将别人的案例据为己有。有的中介对上市后融资作出不切实际的承诺以及帮助企业进行财务包装和粉饰。更有甚者，在反向收购中中介还会找一些劣质壳资源来充数。
规避外部风险的方法：
1、慎重选择中介机构，货比三家。
2、不要一次性支付中介费用，待上市成功后再支付全款。
3、一定要选择有经验的中介公司。
4、不过早签订过多中介，以免导致成本增加。可先寻一家有经验的财务顾问公司，将自身内部存在的问题解决后，再与保荐人、承销商、会计师及律师联系。
2、内部陷阱：主要由企业对海外市场与自身认识不足所造成的。
陷阱一：过高估计自身价值，IPO定价太高。根源在很多内地公司的管理者不了解海外IPO同内地的区别。
陷阱二：错误选择上市时机和地点。
陷阱三：轻视经营，粉饰业绩。上市前做一些关联交易，公布一下盈利预期，只要不违反公司法，都可以接受，但上市后，如果不为业绩负责，或出现管理失误，股价就会立刻为企业发展带来负面影响，并影响公司的再融资。
陷阱四：轻视投资者关系。国外投资者非常理智，如果不熟悉这家上市公司，股票交投一般不活跃。
陷阱五：忽视海外市场法规、习惯。海外文化和法律与内地差异很大，不少公司遭遇起诉。陷阱六：盲目求速度，不注重自身发展。相应危害是，后续融资无望，且存在巨大隐患。陷阱七：买壳上市的同时也伴随着较大的风险，所以一定要保证买到的壳是一个净壳。
第三篇：外资并购内资企业法律问题研究
外资并购内资企业法律问题研究
【摘要】：随着20世纪90年代跨国公司对华投资战略的改变,跨国公司大举进入。如何处理外资与内资的关系、外资大量并购是否会威胁到我国的国家安全和国家经济安全等问题在学界一直争论不体。本文共分四部分,对外资并购内资企业这一问题进行探讨。第一章对外资并购内资企业的法律概念进行解析和界定,并对外资并购内资企业的模式进行法律分析。同时,从外资并购内资企业的发展历程中分析出其中存在的主要问题:(1)外资对我国地区和行业的垄断问题。外资并购我国内资企业最大的负面影响就是造成我国地区和行业垄断,外资企业利用其雄厚的经济实力对我国实行大规模的地区性和行业性的并购,威胁到国家的产业安全,破坏了市场的竞争秩序。(2)内资企业产权不清晰问题。我国的内资企业产权比较混乱,存在内资企业产权主体缺位或错位的问题。在我国,国务院代表国家行使内资企业的财产所有权,国务院是通过各级国有资产管理部门实现其所有权的,因此,地方政府中除国有资产管理部门有决定外资并购内资企业的处分权外,地方政府其他部门和内资企业都无权决定内资企业的并购问题。但是,在实际操作中往往是由内资企业经营者和企业的主管部门与外商进行谈判,这就引起了内资企业产权主体的混乱,不利于我国国有产权制度改革。(3)国有资产流失比较严重问题。在外资并购内资企业过程中普遍存在着国有资产流失的问题,主要表现在三方面:第一,有些地方政府和内资企业的经营者由于引资心切,极易低估或漏估国有
资产的价值;第二,在产权交易中,由于资产评估不准确而低估或漏估国有资产的价值;第三,被并购的内资企业多数情况下未将商标、专利、商誉等无形资产计入企业总价值中,导致我国许多驰名商标、专利和商誉等无形国有资产的流失;第四,原内资企业拥有的技术含量较高的劳动力价值未记入企业总价值中,导致这部分国有资产的流失。其中,前两种形式是国有资产的显性流失,后两种属于隐形流失。(4)内资企业并购后的整合问题。整合是指合并两家公司的各要素使之成为一个整体。整合是并购成功的一个重要组成部分。①并购方在并购前对并购后的整合缺乏考虑或并购失败,导致并购中的短期行为。(5)外资购买上市公司国有股后的有效退出问题。目前在我国证券市场上,上市公司的国有股还不能在市场上自由流通。并且外资在购买我国上市公司国有股并付清转让款12个月后才能转让所购股份。因此,虽然国家鼓励外资并购上市公司国有股,但是外资购买国有股后不能流通,并且持股转让期限还受到限制,这对于外国投资者来说会产生一定风险,在购买上市公司国有股后不能有效退出,同时也不利于我国引进外资。(6)外资并购后内资企业富余职工的有效安置问题。跨国并购往往伴随着裁减人员,造成失业率增加和社会不稳定。跨国公司对我国内资企业的并购,也存在着裁员和安置富余职工的问题。①据有关方面统计,现阶段我国内资企业的富余人员占职工总数的20%至30%。(7)外资并购后债权人的保护问题。我国一些内资企业存在大量的不良债务,而国有商业银行是内资企业最大的债权人。外资在并购我国内资企业时,往往只并购内资企业的优质资产,而剥离其不良的资产和债务,这就势
必影响到内资企业债权人的利益,尤其是可能造成商业银行产生大量的呆帐、坏帐,不利于我国金融业的健康发展。第二章总结国外(包括美国和欧盟)关于外资并购的立法状况,对欧美国家外资并购立法进行比较研究。由此,对建立健全我国外资并购内资企业法律规制体系产生重要的启示作用。我国目前外资并购呈逐年上升趋势,对外资并购的立法不断完善,规范外国投资者在华的并购行为,对涉及国家利益和产业安全的行业禁止或限制外资进入,有利于保护国家的产业安全和市场经济的有序发展。而欧美国家立法历经几十年的发展完善,日臻成熟,对包括我国在内的许多国家的外资并购立法都产生了深远的影响,值得我国学习和借鉴。欧美立法对我国的启示主要有:第一,我国应当立足于目前的经济状况和产业结构,完善外资并购的法律和实施细则,构建我国包括规制外资并购内资企业在内的外资并购法律规制体系。第二,对外资并购的审批和市场准入等方面实行严格的限制。外资在实行“国民待遇”标准时也都有严于内资的限制,完善我国的外资并购审批制度,不允许关系国家安全的外资并购,从而维护国家的产业安全,保护本国市场经济的发展。同时根据我国经济和政治利益的需要具体界定禁止和限制外资并购的领域,严把市场准入关。第三,优先考虑本国有关并购的竞争法和竞争政策,从而建立有效竞争的市场经济制度。第四,借鉴美国的以“实质性减少竞争”(SLC)标准和欧盟的“严重妨碍有效竞争”(SIEC)标准,并配套颁布专门的并购实体评估指南,从市场集中度、HHI级别、单边效果与协同效果、具有抵销并购反竞争效果的购买力、进入的可能性、及时性和充分性、效率以及破产诸
多方面进行综合评估。第五,统一外资并购的实体法与程序法,从实体标准和程序性问题两方面进行立法。第六,采取事后司法审查型并购监管制度,强化法院的干预力度。在充分发挥行政前置审查的同时,为当事人进行司法救济提供有效的渠道。第七,注重保护股东和债权人的利益。第三章从外资并购内资企业的现状这一现象出发,从现象到本质,进一步对我国外资并购内资企业的现行立法进行梳理和分析。第四章提出建立健全我国外资并购内资企业法律规制体系的构想。建立健全我国外资并购内资企业法律规制体系,应当首先从宏观方面对我国外资并购内资企业的立法原则进行界定,借鉴国外对外资并购的立法原则,构建我国外资并购内资企业的立法体系。其次,在宏观方面外资并购内资企业基本原则的指导下,本文从微观方面试图建立我国外资并购内资企业的法律体系构架,在此基础上,提出健全我国外资并购的法律规制体系、完善相关法律制度的建议,使我国外资并购内资企业能够走上规范化、体系化的轨道。【关键词】：外资并购内资企业法律规制
【学位授予单位】：山西财经大学 【学位级别】：硕士 【学位授予年份】：2009 【分类号】：D922.29 【目录】：摘要6-9ABSTRACT9-13引言13-141外资并购内资企业的基本问题分析14-231.1外资并购内资企业的法律涵义分析14-151.1.1外资并购的概念141.1.2外资并购内资企业的法律涵义和
特征14-151.2外资并购内资企业的模式及其法律分析15-171.2.1外资并购非上市内资企业的模式及其法律分析15-161.2.2外资并购上市内资企业的模式及其法律分析16-171.3外资并购内资企业的发展历程及其主要问题分析17-231.3.1外资并购内资企业的发展历程17-201.3.2外资并购内资企业的主要问题分析20-232国外关于外资并购的立法状况及启示23-292.1国外关于外资并购的立法状况23-272.1.1英美法系国家的外资并购法律规制体系23-252.1.2大陆法系国家的外资并购法律规制体系25-272.2国外外资并购立法对我国的启示27-292.2.1国外关于外资并购的立法比较27-282.2.2国外立法对我国的启示28-293外资并购内资企业现行立法分析29-393.1外资并购内资企业的立法动因29-303.1.1全球跨国并购发展趋势的客观要求293.1.2完善外资并购内资企业法律体系的客观要求29-303.1.3国家对外资并购内资企业进行法律监管的实际需要303.2外资并购内资企业的立法状况30-393.2.1外资并购内资企业法律政策的演变30-313.2.2外资并购内资企业立法的现状31-363.2.3外资并购内资企业立法的不足36-394建立健全外资并购内资企业法律制度的构想39-574.1外资并购内资企业立法的指导思路和基本原则39-424.1.1外资并购内资企业立法的指导思路39-404.1.2外资并购内资企业立法的基本原则40-424.2建立健全外资并购内资企业法律制度的具体构想42-574.2.1完善外资并购内资企业的投资准入制度42-444.2.2完善《反垄断法》44-464.2.3建立健全国家经济安全防范法律制度46-494.2.4建立外资并购内资企业的基本法律制度49-504.2.5建立健全防止国有
资产流失的相关法律制度50-544.2.6完善上市内资企业的信息披露制度54-554.2.7完善社会保障体系55-57结论57-58参考文献58-61致谢61-62攻读硕士学位期间发表的论文62-63
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第四篇：外资并购非上市国有企业
外资并购非上市国有企业的程序
一、了解本国法律对海外投资的态度
任何国家一般都有关于本国资本跨国投资的法律法规。外国投资者在中国境内进行并购首先要做的工作不是了解中国的法律，而是本国关于海外投资的法律和政策。比如，本国对海外投资的一般态度是鼓励还是限制；本国和哪些国家之间有正常的跨国投资关系和贸易关系；本国对其国内企业向海外投资是否要履行特别审批程序；并购所需外汇如何取得和带出；海外投资所得汇回国内是否有税收上的优惠；本国是否为海外投资者提供信息咨询等支持；本国是否为海外投资者提供专项保险或最终保证；本国是否为全球性或地区
性投资保证机构的成员国。
二、进行外资并购主体自我评估
1．进行外资并购主体法律资格评估
并购方在启动外资并购程序之前，应该首先审查自己是否属于外资并购的并购主体。我国现行法律要求外资并购的并购方是外国投资者。何谓外国投资者？我国法律一般都按照投资者的国籍和住所进行划分。凡是没有中华人民共和国国籍或在中华人民共和国境内没有住所的自然人和法人都属于外国投资者。虽然香港、澳门和台湾属于中华人民共和国的领土，但我国的外商投资法律一直将上述地方的自然人和法人视为外国投资者。这是因为国家从历史和现实的角度出发，考虑到香港、澳门和台湾是我国的特别行政区，实行不同的社会制度，有必要对其进行特别处理。比如，1990年12月12日外经贸部发布的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第85条规定：“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业，参照本实施细则办理。”1995年9月4日外经贸部发布《中外合作经营企业法实施细则》第57条规定：“香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民举办企业，参照本实施细则办理。” 2003年3月7日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局和国家外汇总局发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第25条规定：“香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照本规定办理。”2002年11月4日证监会、财政部和国家经贸委联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第10条规定：“向香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者转让上市公司国有股和法人股，适用本通知规定。”
此外，我们要特别注意外国投资者通过其在境内设立的外商投资企业进行并购的情形。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第24条规定：“外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。”根据这条规定，如果外国投资者在中国境内设立的投资性公司并购境内企业的，我们也将其视为外国投资者。那是不是所有进行境内并购的外商投资企业都算外国投资者呢？这个问题比较复杂。2000年7月25日外经贸部和国家工商总局联合发布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第2条规定：“本规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。”这条规定阐明了外商投资企业境内投资包括并购的行为。但是，对上述境内投资的外商投资企业是否视为外国投资者，该《规定》没有明确的说明。不过，我们可以从基本的法律逻辑对上述问题进行推理。如果不把外商投资企业当成外国投资者，那么外商投资企业的境内并购都是内资并购，那也就不需要遵守我国的外商投资产业政策和反垄断政策。这样，外国投资者完全可以通过在中国境内设立外商投资企业，再通过这些企业进行境内并购，这可以规避很多针对外国投资者境内并购的限制，使《外国投资者并购境内企业暂行规定》形同虚设。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的外国投资者是包括外商投资企业的。
2．进行外资并购主体实力评估
《利用外资改组国有企业暂行规定》第5条规定：“改组方应当选择具备下列条件的外国投资者：（1）具有被改组企业所需的经营资质和技术水平；（2）具有良好的商业信誉和管理能力；（3）具有良好的财务状况和经济实力。”可见，外国投资者在中国境内并购非上市国有企业必须具备相当的实力才有机会。如果没有相当的经济实力、技术水平和良好的商誉，成功进行并购的可能性不会很大。
三、了解中国的产业政策
外国投资者在中国境内进行并购的时候，必须遵守中国的产业政策。如果违反中国的产业政策，必然会导致并购的失败。
为了指导外资投资方向，经国务院批准，国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部于1995年6月20日发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》。该目录于1997年12月29日经国务院批准，1997年12月31日由国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部修订重新发布。为了适应我国加入WTO的新形势，2002年2月11日国务院正式发布了《指导外商投资方向规定》，该规定自2002年4月1日起实行，上述《指导外商投资方向暂行规定》同时废止。为了与新的《外商投资方向规定》相配套，经国务院批准，国家计划委员会、国家经济贸易委员会和对外经济贸易合作部颁布了新的《外商投资产业指导目录》，从2002年4月1日起与《指导外商投
资方向规定》一起实行。
《外商投资产业目录》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。其中，鼓励、限制和禁止类的外商投资列入《外商投资产业目录》，允许类的外商投资项目不列入
《外商投资产业目录》。
列为鼓励类外商投资项目的标准是：属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；法律、行政法规规定的其他情形。
鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施（煤炭、石油、天然气、电力、铁路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等）建设、经营的，经批准，可以扩大与其
相关的经营范围。
此外，产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；产品出口销售额占其产品销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。对于确能发挥中西部地区优势的允许类和限制类外商投资项目，可以适当放宽条件；其中，列入《中西部地区外商投资优势产业目录》允许类和限制类外商投资项目，可以享受鼓励类外商投
资项目优惠政策。
四、选择和确定目标企业
1．外国投资者确定自己的并购战略
要确定目标企业，外国投资者首先要明白自己的并购战略。成功的并购战略是并购成功的基础。
并购战略是指在并购方产业扩张的进程当中，并购目标企业这一环节在整个企业扩张规划当中所发挥的作用或要达到的目的。一般来说，并购战略可以分为战略型并购和财务型并购两种类型。战略型并购是指并购方以各自核心竞争优势为基础，通过优化资源配置的方式在适度的范围内继续强化主营业务，产生一体化的协同效应，创造大于各自独立价值之和的新增价值的并购。战略型并购又分为行业整合和产业链整合两种类型。行业整合是指并购方对同行业企业的并购，这种并购通常是基于扩大市场份额，抢占市场龙头地位的考虑，是以产业为核心的点状辐射。产业链的整合是基于降低单个产业的经营成本、增加企业抵抗行业系统风险而进行的对产业链条上下游的环节的收购。如果说行业整合是点状辐射，那么产业链整合就是链式辐射。财务型并购是指并购方收购目标企业后通过改组包装再加以出售或融资的并购。财务型并购是相对战略型收购而言的。财务型并购的首要目的不是为了增强自身的核心竞争力，而是为了资产变现。
并购战略的确定具有重要的意义。从确定目标企业的标准到找到最终的目标企业，从交易条件的提出到对目标企业的整合，正确到位的并购战略将成为贯穿并购和整合过程的指导原则。
2．确定哪些企业愿意被并购
一直以来，我们对外国投资者并购国有企业有一种心理的抵触。一方面，国有企业被外资并购似乎意味着国有企业的失败。另一方面，这也似乎意味着国有资产的流失。这种以道德准则代替价值准则的判断方法大有市场。因此，外国投资者在选择目标企业的时候一定要注意该企业是否有愿意被外国投资者并购的愿望。
3．选择合适的目标企业
外国投资者在中国境内进行并购要根据自身的需要和市场行情选择合适的目标企业。一般来说，外国投资者要考虑目标企业的区域环境、股本结构、融资能力、面临的行业环境、国内外竞争状况、拥有的市场份额、利润水平和发展前景、财政隶属关系、政府是否会干预对目标企业的并购以及干预的程度、目标企业的资产、负债和净资产情况、目标企
业的经营层素质和管理水平。
如果是战略并购，则要重点考虑目标企业的市场份额、行业地位、区域位置、财务结构条件、现金支付能力、管理层的素质和管理水平、负债及或有负债的条件、资产运营的好坏、企业重建的成本等因素。
如果是财务并购，则要重点考虑净资产规模、股权或资产的出让难度、收购资金的安排、融资能力、利润水平、将来股权或资产变现的难易等因素。
4．审查目标企业的主体资格
这样做的主要目的是确认目标企业是否合法存在，是否具有进行并购交易的能力，从而确保整个并购交易的合法性。一般来说，外国投资者主要了解目标企业的设立情况、注册登记情况、股东或出资人情况、注册资本缴纳情况、年检情况、企业的变更情况以及有
无被吊销营业执照或被注销等情况。
5．了解中国的反垄断政策
外国投资者并购前还需要了解中国的反垄断政策，以免在选择目标企业时会受到反垄断的规制。2003年3月7日外经贸部、税务总局、工商总局和外汇局联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资并购可能造成的垄断问题作出了专门规定。根据《暂行规定》，外国投资者必须履行涉嫌垄断强制申报义务的法定情形如下：
（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；
（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
我们特别要注意，这里所说的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。此外，即使外国投资者进达到法定情形规定的条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可
以要求外国投资者作出报告。
当然，《暂行规定》也规定了涉嫌垄断审查豁免制度。如果外资并购达到下述效果，并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免：
（1）可以改善市场公平竞争条件的；
（2）重组亏损企业并保障就业的；
（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
（4）可以改善环境的。
因此，外国投资者进行境内并购，非常有必要根据中国关于外资并购中的反垄断政策对目标企业的并购进行评估，以免将来受到反垄断规制导致并购的失败。
五、确定并购模式
选定目标企业后，外国投资者就要确定并购目标企业的模式。
《外国投资者并购境内企业暂行规定》第2条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业(以下称境内公司)的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称股权并购)；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称资产
并购)。”
根据该规定，我国法定的外国投资者并购境内企业的模式包括两种：股权并购和资产并购。股权并购是指外国投资者协议购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
1．股权并购和资产并购的主要区别
（1）并购交易的标的不同。股权并购的交易标的是目标企业股权；资产并购交易的标的是目标企业的资产。所谓资产，就是组成企业的个别资源，如机器、厂房、土地、知识产权、特许权、商誉以及其他财产性权利。
（2）并购交易的双方当事人不同。股权并购的交易双方当事人是外国投资者与目标企业的股东；资产并购的交易双方当事人是外国投资者与目标企业。但是，股权并购中还有外国投资者购买目标企业增资或增发的股份这两种特别的形式。在上述两种股权并购模式中，并购交易的当事人是外国投资者和目标企业，而不是外国投资者与目标企业的股东。
（3）并购完成后目标企业的法律地位不同。股权并购完成后，目标企业的法律地位变为外商投资企业，这是因为外国投资者成为目标企业的股东的原因；资产并购完成后，目标企业的法律地位不会发生变化，外国投资者并不加入目标企业，而是另外设立外商投资
企业来实际运营所购买的资产。
（4）外国投资者承担的风险不同。股权并购完成后，外国投资者成为目标企业的股东，自然要承担目标企业的债务；资产并购完成后，外国投资者购买的是干净资产，目标企业的债务不会随资产转移到外国投资者设立的外商投资企业，外国投资者无需承担目标企业的原有债权债务和法律诉讼的风险。
（5）审批风险不同。股权并购过程中，由于外国投资者购买目标企业的股权后使目标企业的性质发生了变化，所以需要履行较为严格的政府审批手续，这使外国投资者承担了比较大的审批风险；资产并购过程中外国投资者承担的审批风险较小，因为需要审批的事
项较少。
2．股权并购在实际操作上要注意的问题：
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，股权并购有两种方式：一种是外国投资者直接购买目标企业股东持有的目标企业股权；另一种是外国投资者购买目标企业的增资或增发的股份。股权并购在实际操作上必须注意以下问题：
（1）股权并购中的目标企业只限于境内非外商投资的股权式结构的公司，即《公司法》所规定的有限责任公司和股份有限公司。如果目标企业是合伙企业、独资企业、没有进行公司制改制的国有企业和集体企业，那就不能进行股权并购。只有上述企业进行公司制改
制，外国投资者才能进行股权并购。
（2）当外国投资者直接购买目标企业股东持有的目标企业股权的时候，要分情况讨论。
如果目标企业是有限责任公司，外国投资者不但要与目标企业的拟出让股权的股东进行谈判，还必须征得目标企业其他股东的一致同意。《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”因此，如果外国投资者不能征得所有股东的同意，理论上会有其他股东购买拟出让股权的股东持有的股权，从而使并购不能完成。即使所有股东同意转让，但其他股东还有优先购买权，这也可能使并购不能完成。即使外国投资者已经顺利取得目标企业的股权，也不能说并购顺利完成。因为外国投资者成为目标企业的股东后，目标企业的性质发生了改变，成为外商投资企业。根据《中外合资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作企业法》以及《中外合作企业法实施细则》的规定，设立外商投资企业或者变更为外商投资企业都需要各方当事人签署合营合同和章程，并报外经贸部门批准。因此，如果有目标企业的股东反对向外国投资者出让股权，但没有能力购买拟出让的股权，该股东只要不签署合营合同或章程，就可以使外国投资者的并购行为流产。这一点外国投资者应该给予注意。这是外国投资者进行股权并购过程中的潜在风险。法律上的这种设计有利于保护小股东。当大股东决定向外国投资者转让股权时，小股东为了自身的利益可能反对。在这种情况下，外国投资者可能的解决办法是将小股东的股权以较高的价格一并收购。但对外国投资者来说，无疑会增加并购的成本。
如果目标企业是股份有限公司，外国投资者无需征得所有股东的同意。从常理上说，股份有限公司的股东非常多，并且由于各种原因处于不断变化中，如果外国投资者购买目标企业一部分股东的股份必须征得所有其他股东的同意，那并购在实务上难以操作。从法理上说，股份有限公司是一种资合公司，不像有限责任公司具有很强的人合属性，所以股份有限公司的股东可以自由转让手中的股份而无需他人同意。此外，1995年外经贸部颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》就允许外国投资者购买国有企业、集体企业的股份，然后再申请变更为外商投资股份公司。
（3）当外国投资者购买目标企业的增资或增发的股份的时候，要分别讨论。
如果外国投资者是购买有限责任公司的增资，那么同样要征得所有股东的同意。《公司法》第33条规定：“股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。”因此，当目标企业向外国投资者增资时，目标企业的任何股东只要行使优先认缴出资的权利，就可以让外国投资者的并购失败。此外，外国投资者在认缴目标企业的增资后，目标企业就变成外商投资企业。根据《中外合资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作企业法》以及《中外合作企业法实施细则》的规定，设立外商投资企业或者变更为外商投资企业也都需要各方当事人签署合营合同和章程，并报外经贸部门批准。因此，如果外国投资者是购买有限责任公司的增资进行股权并购，也必须征得目标
企业所有股东的同意。
如果目标企业是股份有限公司，外国投资者无需征得所有股东的同意。这个问题我们在上面已经讨论过。因为股份有限公司的股东非常多，并且由于各种原因处于不断变化中，而股份有限公司又是一种资合公司，不像有限责任公司具有很强的人合属性，所以股份有限公司的股东可以自由转让手中的股份而无需他人同意。此外，1995年外经贸部颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》就允许外国投资者购买国有企业、集体企业的股份，然后再申请变更为外商投资股份公司。所以，外国投资者购买股份有限公司增发的股份的结果就是目标企业转为外商投资股份有限公司。
3．资产并购在实际操作上要注意的问题
资产并购有两种操作方式：第一种是外国投资者设立一个外商投资企业，再以该外商投资企业的名义购买目标企业的资产；第二种是外国投资者直接购买目标企业的资产，然
后以该资产作为出资设立外商投资企业。
(1)第一种操作方式要注意的问题。首先，要明确外国投资者设立的外商投资企业的目的是购买目标企业的资产，而不是直接从事生产经营。我们原来根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》设立的外商投资企业都是为具体的生产建设项目成立的，其直接目的和最终目的都是进行具体的生产经营，并不是进行外资并购。但是外国投资者为了购买目标企业的资产设立的外商投资企业，并不是直接从事生产建设，而是将它作为一个壳企业来实现对目标企业的资产的购买。虽然这种外商投资企业的根本目的还是要进行生产经营，但它必须以购买的资产为基础进行生产经营。因此，外国投资者在设立这种壳企业的时候，必须向审批机关说明这种外商投资企业的设立目的以及购买
资产之后将要从事的生产经营范围。
其次要明确的是，资产并购和外商投资企业的设立要同步进行。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第15条规定：“外国投资者资产并购的，投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和部门规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：1）境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；2）外商投资企业设立申请书„„”根据该条的规定，如果外国投资者想先设立一个外商投资企业作为壳企业，然后再通过壳企业去购买目标企业的资产的做法事实上行不通。因为，《暂行规定》第15条明确要求外商投资企业设立申请书必须和资产转让决议一并报送。如果外国投资者不能让外商投资企业的设立与资产并购同步进行，那为资产并购设立的壳企业就会因缺少资产转让决议而不能成立。
（2）第二种操作方式要注意的问题。首先要明确，外国投资者先购买目标企业的资产，然后再设立外商投资企业运营该资产，这两个步骤并不需要同步进行。这是资产并购第二种操作方式与第一种操作方式不同的地方。因为根据《暂行规定》第15条的规定，只要外国投资者将资产转让决议与外商投资企业设立申请一并报送就可以了，而第二种操作方式
完全可以作到。
其次，由于资产购买和外商投资企业的设立可以不同步，那么就会有部分外国投资者购买了资产却不设立外商投资企业的现象出现。外国投资者这样做的出发点一般就是进行资产炒作，等待时机高价转让手中的资产来牟取暴利。这种现象当然与《暂行规定》鼓励外国投资者投资的精神违背，但《暂行规定》并没有给出明确的处理措施。这有待相关法
规进一步明确该问题。
（3）资产并购的目标企业的范围。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第2条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。”该规定对股权并购的目标企业进行了严格说明，即境内非外商投资企业，并且给出了其在《暂行规定》中的统称——境内公司。但是，对于资产并购的目标企业，《暂行规定》只是笼统地称为境内企业，并没有给予太多说明。因此，资产并购的目标企业应该包括所有在中国境内注册登记的企业，即全民所有制企业、集体所有制企业、独资企业、合伙企业、有限责任公
司和股份有限公司。
（4）最高人民法院于2003年1月3日发布的《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》对企业并购中的逃废债务问题进行了规定。该《规定》明确指出企业用其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业的，债权人以新设公司与原企业作为共同被告提起诉讼的，新设公司应当在接收的财产范围内与原企业承担连带责任。这样规定使得资产并购也成为一种不干净的并购行为。对上述问题，商务部与最高人民法院进行了交涉。2003年10月20日，最高人民法院在对《商务部关于请确认<关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定>是否适用于外商投资的函》的复函中明确规定：“中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外资企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此，外商投资行为不受上述司法解释的调整。”
（5）资产并购不能免除物上的负担。如果并购的资产原来设定了担保，则不会因资产所有权的移转而失效。因此，必须首先了解我国的物权登记制度。
1）《中华人民共和国土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。”第12条规定：“ 依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”
2）《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法
第五章的规定办理权属登记。”
3）《城市私有房屋管理条例》第6条规定：“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。数人共有的城市私有房屋，房屋所有人应当领取共同共有或按份共有的房屋所有权证。”
4）《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。”第42条规定：“办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”
5）《公司法》第145条规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”第171条规定：“记名债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名债券的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名
册。”
6）《中华人民共和国商标法》第4条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、捡选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向
商标局申请服务商标注册。”
7）《中华人民共和国专利法》第3条规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。”
8）《中华人民共和国海商法》第9条规定：“ 船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”
9）国家工商行政管理总局于1995年10月18日发布的《企业动产抵押物登记管理办法》。根据该《办法》，全国各地产生了许多动产抵押的案例，因此，外国投资者必须到目标企业所在地的工商行政管理机关查阅相关资料，以便确认并购的动产是否有物上负担。
另外要提一下的是，《利用外资改组国有企业暂行规定》第3条规定：“本规定所称利用外资改组国有企业包括下列情形：
（一）国有企业的国有产权持有人将全部或部分产权转让给外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国投资者），企业改组为外商投资企业；
（二）公司制企业的国有股权持有人将全部或部分国有股权转让给外国投资者，企业改组为外商投资企业；
（三）国有企业的境内债权人将持有的债权转给外国投资者，企业改组为外商投资企业„„”这条规定提出了另外两种并购模式。一种是外国投资者受让国有企业的产权，另一种是外国投资者受让国有企业的境内债权人持有的债权。但是，《利用外资改组国有企业暂行规定》没有明确产权收购和债权收购的具体操作方式。
六、发出并购意向书
向目标企业发出并购意向书（Letter of Takeover/Merger Intent）不是法律规定的程序，而是多年的并购实践逐渐形成的一种习惯做法。并购意向书的制作将在企业并购法
律文书制作部分进行专门论述。
七、对目标企业进行尽职调查
发出并购意向书后，如果目标企业同意就并购进行进一步的协商谈判，外国投资者就可以对目标企业进行尽职调查。许多失败的外资并购都和没有进行彻底的尽职调查有关。比如，没有对东道国的外资政策、产业政策和相关法律进行深入的尽职调查，导致并购交易被政府主管部门否决；没有对并购交易结构进行合法性调查和分析，导致并购交易无法顺利进行；没有对目标企业的法律纠纷进行尽职调查，导致并购后法律纠纷爆发而失败；没有对并购后的行政整合、业务整合的基础和可能出现的问题进行有效的调查和控制，导致并购后因整合发生法律纠纷而失败；没有调查东道国的劳动法律，从而造成与目标企业的员工发生劳动纠纷，导致并购中途流产。
1．尽职调查的作用、目的和原因
外国投资者一旦确定目标企业之后，就应该聘请专业人士对目标企业进行尽职调查。尽职调查的作用在于，使并购方在并购开始前尽可能多地了解目标企业各方面的真实情况，以避免对并购方的利益造成损害。尽职调查的目的是使并购方尽可能地发现有关他们想购买的股份或资产的全部情况，以便确认他们已经掌握的重要资料是否准确地反映目标企业的资产负债状况。
在并购过程中，并购双方处于信息不对称的地位。对并购方来说，并购行为存在诸多风险。比如： 目标公司过去财务账薄的准确性；并购以后目标企业的主要员工、供应商和顾客是否会流失；相关资产是否具有目标企业赋予的相应价值；是否存在可能导致目标企业运营或财务运作分崩离析的因素。目标企业通常会对这些风险有很清楚的了解，而并购方则没有。因此，并购方有必要通过尽职调查来平衡并购双方在信息掌握程度上的不平等。一旦通过尽职调查明确了该并购行为存在哪些风险和法律问题，并购双方就可以对相关风
险和问题进行谈判。
此外，外国投资者并购非上市国有企业过程中的目标企业有自身的特殊性。由于不是上市公司，非上市国有企业的信息披露程度就非常低，外国投资者想要掌握目标企业的详
细资料就必须进行尽职调查。
2．尽职调查的步骤
尽职调查的主要步骤如下：
（1）由并购方指定一个由律师、会计师和财务顾问等专家组成的尽职调查小组。律师的作用是负责并购顺利实现的各项法律事务，整合并购谈判的基础，使谈判达成的协议具有合法性。会计师的作用是审查目标企业的各项财务数据的真实性。财务顾问的作用是对并购进行整体策划和协调，确定交易条件，设计融资方案，提供融资安排等；
（2）由并购方和其聘请的专家顾问与卖方签署保密协议；
（3）由目标企业根据并购方的要求把所有相关资料收集在一起并准备资料索引；
（4）由并购方准备一份尽职调查清单。当开始一项尽职调查时，并购方必须明确尽职调查的目标，并向其专家小组清楚地解释尽职调查中的关键点；
（5）指定一间用来放置相关资料的房间（又称为数据室或尽职调查室）。这是因为并购方的专家小组会经常来目标企业调查相关资料，如果不专门设置一个数据室或尽职调查
室则会干扰目标企业的正常经营活动；
（6）建立一套程序，让并购方能够有机会提出有关目标企业的其他问题并能获得数据室中可以披露的文件的复印件。随着尽职调查的进行，并购方会不断提出一些新的问题。信息获取程序的建立会方便尽职调查的顺利进行；
（7）由并购方聘请的专家小组（包括律师、会计师、财务顾问）作出报告，简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项
因素进行的分析。
当然，尽职调查没有固定的模式，各个具体并购案例可以有不同的尽职调查程序。对于规模较小的并购，上述程序可以简化。目标企业可能不会将所有资料放在数据室中，而根据实际情况按照并购方的要求提供资料。在这种情况下，并购方可准备一份详细的清单
索取有关资料。
3．法律尽职调查的主要内容
通常情况下，外国投资者境内并购进行的法律尽职调查应包括以下几个方面：
（1）对中国的现行产业政策和目标企业的经营范围进行调查。我们国家将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。禁止类产业不允许外国投资者进入。鼓励类产业国家给予一定的优惠政策。限制类产业国家执行相对严格而复杂的审批手续。此外，对于鼓励类和限制类产业，国家有的只允许合伙，有的只允许中方控股，有的规定了外资比例。而是否违反国家产业政策主要是看目标企业的经营范围。如果目标企业的经营范围有禁止外资进入的内容，那么外国投资者就不能对其进行并购。如果经营范围属于鼓励或限制外资进入的，那外国投资者就要遵守产业政策关于只允许合伙、中方控股或者外资比例的规定。如果并购违反中国的产业政策，外国投资者和目标企业就应该与审批机关及其他相关主管部门联系，及时修改并购方案，以利并购的顺利进行。这些是外资并购不同于内资并
购的地方。
（2）对中国的反垄断政策进行调查。中国虽然还没有正式的《反垄断法》出台，但是2003年3月7日外经贸部、税务总局、工商总局和外汇局联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资并购可能造成的垄断问题作出了专门规定。因此，尽职调查一定不能忽略中国的反垄断政策。只有这样，才能避免受并购到反垄断规制。
（3）对地方政府允诺的优惠条件进行合法性调查。外国投资者进行境内并购的时候，由于目标企业大多是国有企业，而国有企业则经常会受到政府的干预。地方政府为了推动外国投资者并购当地的国有企业，经常会允诺一系列优惠条件。而事实上这些优惠条件很多是不合法的，有些则只能停留在口头，无法写入合同。对于政府方面的允诺，比如企业的遗留成本，企业的债务，环境方面的债务，并购方必须要知道这里面有多少是有法律约束力的。并购方的所有相关决策必须都基于合法性之上。并购方必须通过尽职调查明确哪些优惠条件合法，哪些不合法，哪些可以实现，那些不能实施。与其把所有成功的希望都押在政府允诺的优惠条件上，不如考虑其他更现实的方案。只有这样，才能充分避免潜在的风险。
（4）调查与目标企业有关的组织结构和股权结构的证明文件：1）目标企业或其附属机构的营业执照及经营范围；2）目标企业或其附属机构设立的政府批文；3）资产评估报告及确认文件；4）验资报告；5）税务登记证；6）目标企业或其附属机构的章程；7）目标企业或其附属机构的股东名册和持股情况文件；8）目标企业或其附属机构的历次董事会和股东会决议；9）目标企业或其附属机构已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票转让记录；10）目标企业或其附属机构的法人代表身份证明文件；11）目标企业或其附属机构的规章制度；12）目标企业或其附属机构与他人签订的收购协议；13）目标企业或其附属机构所有的与股东沟通的季度、或其它定期的报告以及关于反收购措施的文件。
（5）调查与目标企业有关的附属性文件：1）代理协议和许可证协议；2）土地、厂房以及办公场所的租赁文件；3）有关税务分担的协议；4）保障协议；5）购买和销售协议；6）咨询、管理和其他服务协议；7）关于设施和功能共享协议。
（6）调查目标企业财务状况。主要调查内容如下：1）所有就目标企业股票交易情况向证券管理部门递交的文件；2）所有审计或未审计过的目标企业财务报表，包括资产平衡表、收入报表、独立会计师对这些报表所出的报告；3）所有来自审计师对目标企业管理建议和报告以及目标企业与审计师之间往来的函件；4）内部预算和项目准备情况的文件，包括描述这些预算和项目的备忘录；5）资产总量和可接受审查的账目；6）销售、经营收入和土地使用权；7）销售、货物销售成本、市场开拓、新产品研究与开发的详细情况；8）形式上的项目和可能发生责任的平衡表；9）外汇汇率调整的详细情况；10）各类储备的详细情况；11）过去5年主要经营和账目变化的审查；12）采纳新的会计准则对原有会计准则的影响；13）目标企业审计师的姓名、地址和联络方式。
（7）调查目标企业的管理层和职工情况：首先，要着重调查目标企业管理人员的素质。管理层的素质对外国投资者有重要意义。一个高素质的管理层不但能让外国投资者获得尽量真实的数据资料，也会保障并购过程的顺利进行，方便并购完成后的整合工作，从而增加并购成功的概率。商业社会的基本游戏规则是法律和商业道德（诚信），成熟的企业追求利润最大化需要以遵守法律为准绳，避税也要合乎法律规定。由于企业道德水平主要取决于高层管理人员的道德水平，因此收购方意图通过对企业过往事件的分析去考察其管理人员的职业道德水平。现在中国的企业界一个很严重的问题是缺乏诚信，从事一些违法经营。在国内的并购交易中，一般会认为目标企业的管理层只要具备较强的经营管理能力就行了，法律问题由律师负责。对于目标企业以前出现的违法问题，往往奉行既往不咎的政策，认为管理层以前犯了错误，但只要现在改正了就可以了。但是，对于那些把诚信奉为企业第一生命的外国投资者来说，这种缺乏诚信的现象是他们难以理解和接受的。通过调查目标企业管理层的素质，一方面可以防范与评估相关的或有风险，使外国投资者对目标企业的真实价值有比较客观的认识和评估；另一方面是从侧面了解了目标企业管理层的经营管理能力（是否熟悉法律）和诚信水平（能否自觉遵守法律）。
其次，要调查与管理层和职工有关的文件。主要有：1）目标企业及其附属机构现有员工的个人档案，重点是关键人才的个人档案；2）聘用合同资料；3）政府劳动管理部门有关员工福利规定的文件；4）保守目标企业机密、知识产权转让、竞业禁止条款的协议；5）管理人员和职工的年薪和待遇情况；6）员工利益计划，比如退休金、股票选择和增值权、奖金、利益分享、分期补贴、权利参与、退休、人身保险、丧失劳动能力补助、储蓄以及
离职、节假日、度假和因病离职的待遇。
（8）调查目标企业的经营情况：1）目标企业对外签订的所有协议，包括合资协议、战略联盟协议、合伙协议、管理协议、咨询协议、研究和开发协议等；2）目标企业的客户清单；3）目标企业主要竞争者名单；4）目标企业一定时期内对外作出的有关产品质量保证文件和对个别客户的特别保证；5）目标企业的广告协议和广告品的拷贝；6）目标企业的产品责任险的保险情况；7）目标企业产品的消费者投诉情况；8）有关存货管理程序的说明材料；9）所有的市场开拓、销售、特许经营、分拨、委托、代理、代表协议复印件以及独立销售商或分拨商的名单；10）目标企业所有的供货商的情况清单；11）主要购货合同和供货合同的复印件以及价格确定、相关条件及特许权规定的说明。
（9）调查中国的知识产权法律和目标企业的知识产权情况。我国长期以来不重视知识产权的保护，虽然国家制定了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，但侵犯知识产权的现象还非常普遍。通过调查中国的知识产权法律，可以让外国投资者了解到中国对知识产权的保护期限、保护方法、保护程度以及保护的范围。这些调查也可以让外国投资者认识到自己的知识产权保护可能碰到的问题，从而作好心理和实务上的两手准备。
知识产权在现代社会已经成为一种重要的财产。调查目标企业的知识产权，也是正确评估目标企业价值的一个重要参数。对目标企业知识产权调查的主要内容如下：1）所有由目标公司和其附属机构拥有或使用的商标、服务标识、商号、著作权、专利和其他知识产权；2）涉及特殊技术开发的作者、提供者、独立承包商、雇员的名单清单和有关雇佣开发协议文件；3）列出非专利保护的专有产品的清单，这些专有产品之所以不申请专利是为了保证它的专有性秘密；4）所有目标公司知识产权的注册证明文件，包括知识产权的国内注册证明、省的注册证明和国外注册证明；5）正在向有关知识产权注册机关申请注册的商标、服务标识、著作权、专利的文件；6）正处于知识产权注册管理机关反对或撤销程序中的知识产权的文件；7）需要向知识产权注册管理机关申请延期的知识产权的文件；8）申请撤销、反对、重新审查已注册的商标、服务标识、著作权、专利等知识产权的文件；9）国内或国外拒绝注册的商标、服务标识权利主张，包括法律诉讼的情况；10）其他影响目标企业或其附属机构的商标、服务标识、著作权、专利、专有技术或其他知识产权的协议；11）所有的商业秘密、专有技术秘密、雇佣发明转让或者其他目标企业或其附属机构作为当事人并对其有约束力的协议，以及与目标企业或其附属机构或第三者的知识产权有关的协议。
（10）调查与目标企业有关的法律纠纷情况。主要有：1）正在进行的、或已受到威胁的诉讼、仲裁或政府调查（包括国内或国外）情况清单，包括当事人、损害赔偿情况、诉讼类型、保险金额、保险公司的态度等；2）所有的诉讼、仲裁、政府调查的有关文件；3）所有由法院、仲裁委员会、政府机构作出的、对目标企业及其附属机构有约束力的判决、裁决、命令、禁令、执行令的清单；4）由律师写给审计师的有关诉讼和其他法律纠纷的函件；5）所有提出专利、商标和其他知识产权侵权行为的函件；6）所有有关受到威胁的政府调查或宣称目标企业违法的函件；7）是否存在被进行反倾销调查的情况；8）诉讼和仲裁中权利的主张和放弃情况；9）生效法律文件的执行情况。
（11）调查和目标企业有关的环境问题
环境问题主要是指目标企业的生产对环境造成的影响。外国投资者在中国境内进行并购一般都把环境污染问题作为并购的一种重大风险。国外一般都有完善的环境保护法律，国家对环境污染问题处罚比较重，人们的环境保护意识也非常强。而在中国，关于环境保护的法律很不完善，人们的环境保护意识也比较淡薄，环境污染现象比较普遍。由于各地环保部门查处环境污染的执法行为和程序不够严格和统一，对造成环境污染的企业往往是具体问题具体处理，再加上地方环保部门对国有企业造成的环境污染通常是采取睁一只眼闭一只眼的态度，这导致在环境污染问题上不能形成统一的做法。此外，由于环保力度与中央的政策有关，当中央强调环保问题的时候，环保部门对环境污染的处罚就重，当中央不强调的时候，其处罚就轻。这种无章可循的状况是外国投资者最不能理解和适应的。外国投资者通常会对环保问题的处理没有定法的做法产生不同程度的疑问，并担心在并购完成以后会因环保问题承担很大的责任。因此，尽职调查在环境方面的内容主要有：1）有关目标企业及其附属机构过去或现在面临的环境问题的内部报告；2）目标企业及其附属机构根据国家、省或当地政府环境部门或授权机构对产品影响环境所作的陈述或报告的复印件；3）环境主管部门对目标企业和其附属机构的有关环境问题作出的处理文件；4）对目标企业及其附属机构提起的或准备提起的有关环境问题的诉讼以及处理文件；5）目标企业及其附属机构因环境问题已经承担的民事责任、行政责任和刑事责任情况。
（12）调查我国的税务政策和目标企业的纳税情况。我国中央政府和地方政府为了鼓励外国投资，就外商投资企业制定了许多税收优惠政策。这些税收优惠政策涉及到关税、增值税、消费税、营业税、企业所得税等主要税目，优惠的形式包括减征、免征和退税等形式。调查我国各级政府的税务政策便于外国投资者预测并购完成以后企业的收益，从而
为正确评估目标企业的价值奠定基础。
同时，外国投资者还必须调查目标企业的纳税情况，以便准确掌握目标企业的生产销售情况和经营效益，了解目标企业有无偷税、漏税等违法行为。这类调查应包括：1）目标企业所适用的税目和税率；2）有关目标企业纳税情况的证明文件；3）税务主管部门对目标企业进行税务检查的相关文件；4）和目标企业有关的税收争议的文件；5）由目标企业制作的关于目标企业及其附属机构的有关税收返还的文件。
（13）调查目标企业的保险情况。这项调查有助于外国投资者了解目标企业的保险意识和其资产的安全状况。尽职调查一般要求了解目标公司所参与的所有的保险合同、保险证明和保险单，包括但不限于下列承保险种如：1）一般责任保险；2）产品责任保险；3）火险或其他灾害险；4）董事或经营管理者的责任险；5）雇员的人身保险。此外，还有目标企业参与保险的有关上述保险险种是否充分合适的报告和函件，以及在这种保险单下权利的保留、保险公司拒绝赔偿的报告和函件。
（14）调查目标企业债务和或有义务
目标企业的债务和或有义务主要是指目标企业及其附属机构在并购前对外所发生的债务以及可能发生的义务。这些调查的内容应包括但不限于以下范围：1）目标企业和附属机构所欠债务清单；2）证明借钱、借物等的债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文件；3）所有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件；4）涉及由目标企业、附属机构以及它们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件；5）由目标企业或附属机构签发的企业债券和信用证文件；6）与借款者沟通或给予借款者的报告文件，包括所有的由目标企业或其附属机构或独立的会计师递交给借款者的相关文件。
（16）调查目标企业的企业文化
企业文化的重要性体现在并购完成后的整合过程中。企业文化的冲突经常导致许多并购的失败。通过尽职调查可以掌握目标企业的企业文化类型和特点，据此可以对以后的并购整合工作进行预测和评估。上述预测和评估结果也是决定是否并购的依据。在外国投资者并购国有企业的过程中，外国投资者都会对国有企业的特有文化不能适应。国有企业由于诞生于计划经济时代，又与政府存在千丝万缕的联系，使得国有企业的企业文化具有管理层的“一言堂”、职工人浮于事、关系重于能力、劳动纪律松弛、竞争意识差等特点。当然，上述特点随企业的不同而有差异。一般来说，老企业比新企业明显，垄断性行业的企业比非垄断性行业的企业要严重。因此，外国投资者在并购国有企业之前，非常有必要了解目标企业的企业文化，以便避免将来的企业文化冲突风险。
（17）对目标企业的其他调查。主要有：1）由投资银行、管理咨询机构、工程公司、会计师事务所、行业协会、消费者协会或其他机构对目标企业或其经营活动所作的近期分析报告，如市场调研、信用报告和其他类型的报告；3）所有涉及目标企业或其附属机构的业务、经营或产品的具有重要意义的管理、市场开拓、销售或类似的报告；4）所有目标企业或其附属机构对外发布的新闻报道；5）所有涉及目标企业或其附属机构或它们的产品、服务或其他重大事件的报道和介绍手册；6）其他并购方认为重要的、需要披露的涉及到目
标企业的业务和财务情况的信息和文件。
八、谈判
外国投资者在向目标企业发送并购意向书之后，并购双方就会进入谈判阶段。在谈判阶段，外国投资者应该注意以下几个问题：
首先，在正式谈判之前，外国投资者最大的任务不是准备谈判材料，而是确定谁是有资格的谈判者。由于国有企业的国有性质，企业的经营管理层、主管部门的负责人、地方政府的领导以至中央政府的领导都只是国有资产的代理人。而政府的各个部门似乎都有权对国有企业进行管理，政府的每个部门似乎都有对国有企业并购的否决权。这就让很多想要并购的外国投资者经常不知道应该找谁谈判。不是找不到所有者，就是碰到太多的所有者。即使开始了谈判，也可能会由于政府不同部门无法达成一致意见而流产。因此，外国投资者一定要明白应该和谁谈判，绝对不要遗漏任何一个有资格的谈判者。
其次，谨慎安排并购方的谈判人员。外资并购谈判与内资并购谈判最大的区别是谈判一方有外国投资者。这实际上增大了并购双方交流的难度。由于外国投资者所在国家的社会制度、经济制度、文化氛围以及价值观与中国有很大的不同，必然会在很多问题上产生分歧。如果这种分歧动摇谈判基础的话，就会导致谈判的破裂。因此，外国投资者必须谨慎安排谈判人员。谈判人员选择的标准是：
1．较强的外语能力
外国投资者一般不会中文，但是他的谈判对象一般都是中国人。这就需要谈判人员将其真实意思和想法准确无误地传达给被并购方。如果谈判人员的外语能力弱，就不能和外国投资者进行正常的交流，也就不能正确地领会外国投资者的真实想法，更谈不上将并购
方的要求准确地传达给被并购方。
2．对中西方文化有深刻的了解
外国投资者在选择谈判人员的时候，不但要求他们能准确地理解自己的想法，还会要求他们正确地了解对手的想法。这自然要求谈判人员不仅具有很好的中文水平，还必须对中西方文化有深刻地了解。文化是一个比较抽象的概念，其内涵非常广，从社会习俗、生活方式、处世方式、思维方式到价值观都被文化所概括。特别在外资并购谈判中，谈判双方是处于中西两种不同文化氛围下的主体，自然需要对两种文化有深刻把握的谈判人员进
行协调。
3．丰富的企业工作经验
谈判人员最好能有丰富的企业工作经验。只有在企业工作过，才能了解企业的内部运作和企业的真正需要，也才能把企业语言翻译成自己的专业语言。
4．扎实的专业知识
谈判涉及到法律、财务、会计和税务等很多专业领域，如果没扎实的专业知识，自然
不能维护并购方的利益。
最后，外国投资者要遵循基本的谈判程序和谈判技巧，进行正式谈判。
1．确定自己的谈判目标
谈判目标是外国投资者通过谈判希望得到的结果。谈判目标分为四个层次：
（1）最高目标。最高目标一般是并购方希望得到的最佳结果，因此也一种理想化的结果。这种目标完全围绕并购方展开，没有或者很少顾及到被并购方的利益，也就难以实现。
不过也不能排除例外情况。
（2）实际需要目标。实际需要目标是并购方通盘考虑后，并购方内部认为比较合理的目标，是决心用各种谈判手段努力达到的目标。如果不能达到，谈判就会陷入僵局甚至破裂。实际需要目标是并购方的内部机密，一般不是并购方主动挑明，而是由对手主动提出。
（3）最低目标。最低目标是并购方必须达到的目标。如果不能实现，并购方就会终止
谈判，放弃并购。
（4）可接受目标。可接受目标是能满足并购方的部分要求的目标。制定这种目标主要是为了保持谈判的灵活性。可接受目标界于实际需要目标和最低目标之间。
以上四个目标层次相互配合呼应，形成一个有机的整体。
2．围绕主要问题进行实际谈判
在实际谈判阶段，主要的谈判内容是：
（1）并购价格。并购价格是谈判的核心之一。在外国投资者并购国有企业的谈判过程中，并购价格是一个非常敏感的问题，因为涉及到国有资产评估和国有资产流失的问题。并购价格过高，外国投资者不会接受，并购价格过低，则会造成国有资产的流失，损害国家利益。因此，选择何种评估方法是确定并购价格的先决条件。
对于评估方法的选择一直是外资并购中的争议点。我国的资产评估通常采用账面价值的评估方法，而外国投资者则要求采用国际上的市场价值的评估方法。这两种方法评估出来的结果差价很大，经常使并购难以达成。原因就是外国投资者注重资产的赢利能力，并不是资产的静态价值。而国有企业普遍赢利能力不强，用市场价值法进行评估得出的价值
自然很低。
我国有关主管部门事实上已经意识到这个问题。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第8条规定：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应根据国有资产管理的有关规定进行评估，确定交易价格。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。” 根据该条规定，资产评估应该采用国际通行的评估方法，并没有强调一定用账面价值法。但是，如果并购导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，就应根据国有资产管理的有关规定进行评估。我国现有的关于国有资产评估的法规主要有：《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法施行细则》、《国有资产管理若干问题的规定》、《国有资产评估项目备案管理办法》、《国有资产评估项目核准管理办法》、《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》、《关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作的意见》等。因此，外国投资者并购境内国有企业，主要还是按照国有资产评估法规规定的方法和程序进行。
（2）职工的安置。职工安置问题是外国投资者并购境内企业中的一个重要问题。其重要性已经在理论部分讨论过。由于外国投资者境内并购的企业主要是国有企业，而国有企业又是城市人口就业的主要渠道，因此，外国投资者并购国有企业而不解决原有职工的就业问题，自然会导致大批职工失业。2002年11月8日国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布的《利用外资改组国有企业暂行规定》第6条规定：“利用外资改组国有企业应当遵循下列原则：……坚持公开、公平、公正、诚实信用的原则，防止国有资产流失，不得逃废、悬空银行及其他债权人的债权，不得损害职工的合法权益，保护外国投资者的合法权益……”第8条规定：“……改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同。对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金从改组前被改组企业净资产抵扣，或从国有产权持有人转让国有产权收益中优先支付……不论采取何种转让方式，改组方与外国投资者均应当按照国家有关规定和本规定签订转让协议。转让协议内容应当主要包括转让国有产权的基本情况、职工安置、债权债务处置、转让比例、转让价格、付款方式及付款条件、产权交割事项以及企业重整等条款。”第9条规定：“利用外资改组国有企业应当按下列程序办理：(一)改组方（两个以上的改组方应当确定一个改组方）应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请。改组申请材料应当附可行性研究报告、改组方和被改组企业的情况、外国投资者的情况（包括经注册会计师审计的最近三年的财务报告和在中国境内拥有实际控制权的同行业企业产品或服务的市场占有率）、改组方案（包括职工安置、债权债务处置和企业重整方案）、改组后的企业（包括其直接或间接持股的企业）的经营范围和股权结构等文件……” 第16条规定：“改组方和被改组企业人员超越权限、玩忽职守或与外国投资者私下串通、贪污受贿，损害国家、债权人和职工合法权益的，由有关部门依法给予行政处罚和处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第17条规定：“负责审批的政府机关工作人员违反本规定，擅自批准或在审批中以权谋私，损害国家、债权人和职工合法权益的，由有关部门按干部管理权限，追究直接责任者和主管人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从以上规定我们可以看出国家对外国投资者并购境内企业中的职工安置问题的态度：1）国家非常重视保护职工的权益。明确把不得损害职工的合法权益作为外资并购的基本原则；2）国家并不强求外国投资者整体接受被并购国有企业的所有职工，允许外国投资者和职工双向选择，可以和职工解除劳动合同，也可以留任。但是，对解除劳动合同的职工必须给予经济补偿；3）职工安置方案不仅要经职工代表大会审议通过，还要经同级经济贸易主管部门批准。因此，外国投资者在谈判过程中对职工安置问题要有一个明确的态度。如果打算接收，就要确定一个接收比例。如果打算解除劳动合同，就要确定经济补偿的标准和数量。此外，外国投资者必须了解和适应中国的实际情况，既想把目标企业的所有员工下岗是不可能的。因为社会的稳定是大局。在职工安置问题上，外国投资者的真正谈判对手不是目标企业，而是地方政府。地方政府为了社会的稳定必然会通过各种途径干涉职工安置。因此，外国投资者在谈判过程中可以在职工安置问题上作出一些让步，而从其他方面获得补偿。比如可以要求地方政府对其产品进入当地市场进行照顾，对目标企业的并购价格予以优惠。这实际上就是外国投资者与地方政府的一种交易。毕竟，在就业形势如此严峻的中国，能够让尽量多的人就业是政府最
愿意看到的。
（3）并购后的人事安排。外资并购的必然结果是成立新的外商投资企业。如果并购的结果是成立外商独资企业，一般不会涉及人事安排。如果并购的结果是成立中外合资企业、中外合作企业或者外商投资股份有限公司，则会涉及到并购完成后的人事问题。双方谈判的重点是企业高级管理人员的具体安排，包括董事会的人数和名额分配、董事长的任命和
正副总经理的安排。
（4）目标企业的债权和债务安排。一般来说，如果是股权并购，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。如果是资产并购，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。但是，《外国投资者并购境内企业暂行规定》允许外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人在不损害第三人利益和社会公共利益的前提下，对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议。因此，在外资并购谈判过程中，并购双方可以自行安排目标企业的债权债务。对于外国投资者来说，如果他多承担一部分目标企业的债务，则可以在并购价格上得到补偿。如果承担的债务较少，则可能会获得一个较高的并购
价格。
（5）非经营性资产的剥离问题。在计划经济时代，一个企业就是一个小社会，企业不但有生产经营资产，还有学校、医院、食堂和幼儿园等非经营性资产，这也就是人们常说的企业办社会现象。外国投资者境内并购一般不会对这部分非经营性资产感兴趣，而是希望先剥离非经营性资产再进行并购。因此，并购双方必然会对非经营性资产如何剥离和相
关人员如何安排进行谈判。
九、签订并购合同
并购合同是并购双方就并购事务达成一致意见的协议。并购合同的制作将在企业并购
主要法律文书制作部分进行专门论述。
十、履行反垄断审查申报义务
反垄断审查并不是所有的外资并购都必须经历的程序，只有并购规模达到《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的条件，才有义务提起反垄断审查。关于具体的反垄断审查制度已经在企业并购的主要法律问题分析部分介绍过。这里主要讨论反垄断审查与成立外
商投资企业的行政审批的关系：
1．审批机关不同
反垄断审查由商务部和国家工商行政管理总局主持，不由地方机关主持。并购导致的成立新的外商投资企业则按照投资规模划分别由商务部和地方外经贸主管部门主持审批。
2．先后顺序不同
履行外资并购中的反垄断审查程序是成立新的外商投资企业的前提。无论是股权并购，还是资产并购，最后的结果都是要成立新的外商投资企业。因此，从逻辑上讲是现有并购行为，然后才有新的外商投资企业的成立。反垄断审查正是对并购行为进行审查，既审查并购行为是否会导致垄断。而《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的并购审批实际上就是对新的外商投资企业成立的审批，既对外资并购后新的外商投资企业的成立行为的审查。所以，外资并购必须先履行针对并购行为合法性的反垄断审查，然后才履行针对新的外商投资企业的成立行为合法性的审批程序。
3．必须性不同
反垄断审查不是外资并购中的必经程序，只有达到《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的条件才需要履行。但是，对外资并购中的新的外商投资企业的成立进行审批则是
所有外资并购都要履行的程序。
十一、履行成立审批手续
1．审批机关和审批权限
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外资并购后新的外商投资企业的成立审批机关为商务部或省级对外贸易经济主管部门，也可以说是中央审批机关和地方审批机关。中央和地方审批机关的审批权限是根据外商投资企业的投资总额划分的。根据原来的政策，凡是投资总额在3000万美元以上的归商务部审批，以下的则归省级对外贸易经济主管部门审批。但现在中央开始下放外资审批权限，地方政府审批外资的权限从原先的3000万美元提高到了1亿美元。在实际操作中，省级对外贸易经济主管部门又经常将自己的审批权限下放到市县对外贸易经济主管部门。但是，并购后所设外商投资企业，根据法律、行政法规和部门规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将申请文件转报商务部审批，商务部依法决定批准或不批准。
2．申请人
外资并购必然导致新的外商投资企业的设立。根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的规定，中外合资企业和中外合作企业一般由中方提出申请；外商独资企业由外国投资者提出申请。但是，《外国投资者并购境内企业暂行规定》并没有这样明确规定。其第12条规定：“外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件……” 第15条规定：“外国投资者资产并购的，投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和部门规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件……”上述规定都只是说明要投资者申请，投资者可能是外国投资者，也可能是中国投资者，这要根据外资并购所要设立的外商投资企业类型来定。如果是中外合资企业和中外合作企业，那么中外投资者是共同申请人。在实践中，合营各方可以相互代理申请，也可以要专门机构代理申请事务。如果是外商独资企业，那
么外国投资者是申请人。
3．股权式外资并购要提交的申报文件
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》第12条的规定，外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：（1）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；（2）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；（3）并购后所设外商投资企业的合同、章程（如果并购后的新设外商投资企业是外商独资的，则不要提交合营合同）；（4）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；（5）被并购境内公司最近财务的财务审计报告；（6）投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件；（7）被并购境内公司所投资企业的情况说明；（8）被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；（9）被并购境内公司职工安置计划；（10）债权债务的处置协议；（11）反垄断审查申报文件（如果外资并购已经涉嫌垄断）；（13）并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第8条规定：“禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。”因此，投资者还要提交拟转让的股权价值的评估报告。
上述申报文件是法定的，在实际操作中，审批机关可能还要投资者申报以下文件：（1）项目可行性研究报告正本；（2）中方合营者提供股东会决议正本或董事会决议正本、净资产专项审计报告复印件（以实物投资的提供实物清单正本）（并购后为外资企业的免）；（3）并购后公司董事会成员和正副总经理名单正本；（4）各董事、正副总经理委派推荐证明正本和各董事、正副总经理身份证明复印件；（5）中方高级人员登记表（指中方委派的董事、正副总经理）正本（并购后为外资企业的免）；（6）代理申报业务委托书（即代理协议）、代理申报机构营业执照复印件和代理资格证明复印件（合资、合作企业由中方合营者提出设立申请的免）；（7）根据实际情况须提供的其他文件（如法人代表授权书正本和被授权人身份证明复印件、进口设备清单正本、100％外销承诺书正本、资信担保函正
本、、中方上级主管部门同意函等）。
4．资产式外资并购要提交的申报文件
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》第15条的规定，外国投资者资产并购的，投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和部门规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：（1）境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；（2）外商投资企业设立申请书；（3）拟设立的外商投资企业的合同、章程（如果并购后的新设外商投资企业是外商独资的，则不要提交合营合同）；（4）拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或者，外国投资者与境内企业签署的资产购买协议；（5）被并购境内企业的章程、营业执照（副本）；（6）被并购境内企业通知、公告债权人的证明；（7）投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件；（8）被并购境内企业职工安置计划；（9）债权债务的处置协议；（10）反垄断审查申报文件（如果外资并购已经涉嫌垄断）；（11）购买并运营境内企业的资产，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第8条规定：“禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。”因此，投资者还要提交拟转让的资产价值的评估
报告。
上述文件是法定的，在实践中，审批机关可能还要投资者提供下列申报文件：（1）企业名称预先核准通知书复印件；（2）项目可行性研究报告正本；（3）中方合营者提供股东会决议正本或董事会决议正本、净资产专项审计报告复印件（以实物投资的提供实物清单正本）（并购后为外资企业的免）；（4）并购后公司董事会成员和正副总经理名单正本；（5）各董事、正副总经理委派推荐证明正本和各董事、正副总经理身份证明复印件；（6）中方高级人员登记表（指中方委派的董事、正副总经理）正本（并购后为外资企业的免）；（7）代理申报业务委托书（即代理协议）、代理申报机构营业执照复印件和代理资格证明复印件（合资、合作企业由中方合营者提出设立申请的免）；（8）新建外商投资企业投资环境情况附表复印件；（9）涉及前置审批的项目须提供有关行业主管部门出具的同意函正本；（10）根据实际情况须提供的其他文件（如法人代表授权书正本和被授权人身份证明复印件、进口设备清单正本、100％外销承诺书正本、资信担保函正本、中方上级主管部门
同意函等）。
5．审批期限
《外国投资者并购境内企业暂行规定》第17条规定：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，除本规定第20条另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发外商投资企业批准证书。”第20条规定：“外国投资者并购境内企业涉及本规定第19条所述情形之一，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。”
根据上述规定，审批期限有两种情况：
（1）如果商务部和国家工商行政管理总局认为外资并购没有涉嫌垄断，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机
关颁发外商投资企业批准证书。
（2）如果商务部和国家工商行政管理总局认为外资并购涉嫌垄断，则要在收到规定报送的全部文件之日起90日内举行反垄断审查听证会，并对反垄断审查作出结论。然后在接下去的30天内依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发外商投资企业批准证
书。在这种情况下，审批期限是120天。
十二、登记
1．向工商行政管理部门履行企业登记手续
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外国投资者股权并购的，被并购境内公司应依照本规定向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的，应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记档案。被并购境内公司在申请变更登记时，应提交以下文件，并对其真实性、有效性负责：（1）变更登记申请书；（2）被并购境内公司根据《中华人民共和国公司法》及公司章程做出的关于股权转让或增资的股东会（大会）决议；（3）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；（4）修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同；（5）外商投资企业批准证书；（6）外国投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件；（7）修改后的董事会名单，记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件；（8）转让国有股权和外国投资者认购含国有股权公司的增资额的，还应提交经济贸易主管部门的批准文件；（9）国家工商行政
管理总局规定的其他有关文件和证件。
外国投资者资产并购的，投资者应自收到外商投资企业批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。
2．履行其他登记手续
投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。作者：浮名
第五篇：外资并购国内企业涉及的反垄断法律问题
外资并购国内企业涉及的反垄断法律问题
郑惠
一、当前外资并购垄断国内企业的特点和做法
诺贝尔经济学奖获得者乔治•斯蒂格勒在论文《通向垄断和寡头之路——兼并》中说：“一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象。”
目前，跨国公司对华投资的方式出现了一些新特点。主要是从合资、合作到独资建厂，再大举并购我国发展潜力较大的优秀企业。“必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15％”这三个“必须”是一些跨国公司目前在华并购战略的基本要求。一些跨国公司认为，现在是收购中国企业的最好时机，收购价格正像中国的劳动力一样，比欧美低得太多；还可以利用中国企业原有的销售网络、原材料和能源供给渠道以及品牌，再加上外商的资本和技术就可以逐步实现垄断中国市场的目标。目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分的差不多了；可口可乐通过品牌战略，已在我国饮料市场占有70％的份额；宝洁在中国的公司除上海沙宣是合资企业外，其余9家已全部独资；欧莱雅只用50天就整合了中国护肤品牌“小护士”；我国大型超市的80％以上已被跨国公司纳入囊中。近年来，跨国公司已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工业机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。
跨国公司对于中国企业的并购完成后，往往有两种做法，一是终止企业运营，以达到消灭竞争对手获取国内市场份额的目的；二是把并购获得的企业转变为其下属的加工企业，作为跨国公司全球生产链条上的一个环节，“既没有知识产权，也没有核心技术。”
面对如此严峻的外资垄断趋势，消极地抵制外商来华并购是错误的，而是要立法规范，主要针对以垄断我国市场为目标的恶意并购行为，要采取有效的防范措施和制裁手段。
二、我国有关外资反垄断法立法状况及问题
1980年，在国务院发表的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次提出了“反垄断”的观点。1993年出台的《反不正当竞争法》第6条、第7条、第15条等规定，由于缺乏可操作性，对于遏制各种垄断行为的蔓延并没有起到显著的作用。
1997年12月颁布的《中华人民共和国价格法》第14条规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”
1999年8月通过的《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标招标的规定。
2003年3月7日我国对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。上述规定表明立法部门对外资并购可能引发的垄断问题给予了高度重视。
2004年5月，国家工商行政管理总局公平交易局反垄断处公布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》。2006年召开的两会期间，国家统计局局长和全国工商联向全国政协提交议案：呼吁防范跨国公司垄断性并购中国企业。温家宝总理在政府工作报告中也明确指出“在扩大开放中重视维护国家经济安全。” 2006年8月初，中国政府高层官员举行了一次前所未有的会议，试图打破持续一年之久的僵局，即是否批准美国私人股本公司凯雷集团(CarlyleGroup)对中国徐工机械有争议的收购交易。
2006年8月8日，六部委联合发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，《规定》中特别将反垄断问题设立了一章，专门提出应向商务部和国家工商行政管理总局报告，由上述机构决定是否批准并购。但有关人士就上述规定的可操作性提出了质疑，认为此规定大大增加了上述两部门的工作量，两部门是否能及时作出准确的回应令人担忧。
总体而言，目前我国的反垄断法还停留在部委规章的层面，而且很多规定仅反映了政府意向，不具有操作性。这些法律制度存在的问题主要包括：
1、尚未形成一个系统和完整的反垄断体系
反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。
2、对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力
中国当前政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。
3、缺乏独立的和权威的反垄断执法机关
反垄断法与其他法律制度不同，要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。
三、关于《反垄断法》规范外资并购的立法建议
针对上述我国反垄断法律体系存在的问题，笔者认为应从以下几方面完善我国的《反垄断法》立法：
1、慎重考虑反垄断法适用除外规定
对自然垄断行业，在科学技术突飞猛进的今天，许多过去属于垄断的领域，现在已经丧失了其存在的基础。我国的反垄断法应当是全面的、适用于所有行业的。
2、建立符合我国国情的反垄断执法体制
发达国家在市场经济发展过程中都依法建立了独立的有权威的反垄断执法机构，并由法律规定了这些机构执行反垄断法的专门职权及工作程序，以确保其独立行使职权，保证反垄断法能够得到严格和统一的实施。我国应当借鉴这一做法，通过反垄断法立法建立一个有效的、有极高独立性和极大权威性的反垄断执法机构，以保证反垄断法得到有效和统一实施。
3、建立外资并购的反垄断报告制度
《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条规定了外资并购的反垄断报告制度，该条规定主要是从投资规模或市场份额方面判断是否可能构成垄断，如果达到规定的规模必须向商务部与国家工商行政总局报告。该报告制度可以作为将来反垄断法的内容之一。除投资规模或市场份额需要做出明确规定以外，还需要规定报告的受理时间、报告义务人、确定审核与批准的时间。
4、完善外资并购的反垄断听证制度
《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定了有关部门应对外资并购涉及垄断审查的过程中举行听证。但该规定过于简单，不具有操作性。因此，在将来的立法中应规定出举行听证的标准和程序。
5、外资并购的反垄断审查制度
这主要涉及反垄断的标准问题。标准实施的难点在于相关市场的界定问题。建议对相关市场的划分作出原则性规定，同时授权反垄断机关根据实际情况进行具体认定。在界定清楚相关市场后，经客观调查再确定该市场支配地位是否损害了相关市场的有效竞争。
6、对导致垄断的外资并购行为的控制制度
对垄断的控制措施主要应包括：事前阻止外资并购、事后进行企业分割以及对当事企业及其领导人的处罚。其中对企业的处罚和领导人的处罚主要包括：通过连续罚款督促企业执行反垄断措施，禁止已经实现控股的外资企业行使其股东权利，勒令停止营业或勒令歇业，请求登记结算公司拒绝或冻结股份转让登记，宣布并购无效并通报相关部门，代表政府向法院提起诉讼等。
（作者系本所综合业务一部主任、资深律师。）
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