第一篇：以物抵债的性质及法律规制兼论虚假诉讼的防范
以物抵债的性质及法律规制
兼论虚假诉讼的防范
夏正芳，潘军锋 江苏省高级人民法院
一、问题的提出
以物抵债系以他种给付代替原定给付而消灭原有债务的法律行为，我国法律对此虽无明文定义，但实体法上涉及担保物权实现、建设工程价款优先权受偿时均允许双方协议以物抵债，尤其是执行中的以物抵债更有最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第301条的规定。以物抵债本为债务人无力以现金方式偿还债务而被迫以他种给付作为替代，一般情况下是不得已而为之。但在实践中，目前这一做法却较为普遍，当事人既不要求评估，又非常顺利达成协议，很快自动履行。有时法官虽然怀疑当事人有虚假诉讼的嫌疑，但苦于民事诉讼取证的有限，当事人的真实目的很难发现，或者即使债务人同期有众多的债务诉讼，囿于我国并无个人破产制度，债务人用其财产抵偿某一债权人的债权，只要价格无明显不合理，法官似乎也难以找到不同意的理由。这样的调解却常为虚假诉讼所利用，且法院在不自觉中成为当事人角逐财产和利益的竞技场，调解书成了帮助众多债权人中的一个优先实现债权的手段，而其他众债权人只能望调解书而兴叹。如此结果既打破了债权之间的平等性，也有违法院实现公平正义之价值目的。为较好地说明以物抵债中的法律问题，在此介绍几个相关案例。
案例一：天骄公司与三建公司以地抵工程款案。{1}天骄公司于2006年从当地国土部门受让一国有建设用地，经规划部门批准，拟开发建设别墅。2008年12月19日，天骄公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建该项目。双方在协议中约定天骄公司每月按形象进度的70%付款，验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。施工不久，双方即因天骄公司未及时支付工程款导致农民工上访而产生争议。2009年1月3日，经当地政府清欠办介入协调，双方达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程款300万元。如天骄公司在2009年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性转让给三建。补充协议签订后，天骄公司仍未付款。三建公司便于2009年3月30日诉至法院，要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。本案争议的焦点是补充协议中以土地抵工程款的约定属于何种法律性质？其效力如何？三建公司可否直接要求天骄公司将涉案土地变更至自己名下？
案例二：王某某与韩某某以车抵债案。{2}2012年5月3日，东海县人民法院受理王某某诉韩某某民间借贷案。韩某某为美国籍，居住地在上海。韩某某欠王某某人民币1万元。该院当天立案，当天调解结案。调解内容为被告韩某某还款用其所有的沪A00622号桑塔纳轿车折抵，并协助原告办理车辆过户手续。同一时期与此相同的案件有56起，被告虽不同，但均有共同特点：身份为台湾人或外国籍、居住地在上海、欠款金额9000元-10000元人民币不等。法院的审理一律以简易程序、调解结案，调解方案是被告还钱并用上海车牌照抵债。经查，上述案件均为虚假诉讼，当事人的目的在于通过法院的法律文书以低价获取上海车牌照，法官也因涉嫌参与造假受到处分。
无独有偶，在国家出台房产调控政策后，苏州一些法院也反映，当事人用同样手段，虚构债务以房抵债，以规避限购政策。类似案件引发我们思考的是，以物抵债何以如此容易被虚假诉讼所利用？
案例三：常州某物资公司与邵某借款纠纷。{3}2009年7月21日，邵某夫妻与世茂公司签订一份商品房买卖合同，邵某夫妻以226万元价格购买世茂公司别墅一套，双方约定邵某首付46万元，余款180万元以贷款支付。8月11日，邵某夫妻与中行常州分行、世茂公司签订个人购房担保借款合同。除了常规的贷款约定外，三方明确邵某以所购房屋作为180万元贷款的抵押，但考虑到抵押贷款的办理有段时间，世茂公司承诺为该贷款提供阶段性连带责任保证，保证期间自合同签订至邵某取得房屋权属证书并办妥抵押登记手续时止。2010年8月30日，世茂公司将涉案别墅产权证、土地证交银行办理抵押手续。但银行在10 月份去房管局办理抵押登记时，却发现用来抵押的房屋已被过户到他人名下。银行当即发函世茂公司，要求其履行保证责任。因双方协商未果，银行以世茂公司为被告诉至常州天宁法院，要求世茂公司偿还邵某的贷款。法院经审理，判决开发商承担连带保证责任。{4}开发商不服申请再审。目前此案已进入再审。
本来登记在邵某夫妻名下的房产，怎么在两个月不到的时间内就被过户到他人名下？原来就在2010年9月19日，常州某物资公司向新北区法院起诉，要求邵某夫妻偿还借款150万元及利息。从起诉缘由来看，邵某夫妻于2010年8月12日向物资公司借款150万元，借期15天，因到期未还，故被诉至法院。法院当天立案、当天调解。调解的内容是：被告邵某夫妻还款，并用从世茂公司所购买的别墅折抵。
又是以物抵债调解书惹的祸!从诉讼过程来看，不禁让人生疑，这个债务是真实的吗？法官有无涉事其中？此案的调解书能否产生物权变动的法律效果？
上述案例引发我们讨论的问题在于：实务中为何大量出现以物抵债？以物抵债何以如此容易被虚假诉讼(恶意)所利用？以物抵债到底是一种怎样的法律行为？应当如何对待以物抵债？如何防范以物抵债被虚假诉讼所利用？
二、以物抵债的现实原因分析
以物抵债在我国司法实务中的特殊性在于：一方面我国债法上没有代物清偿的有名合同；另一方面我国物权法上也没有让与担保的非典型抵押制度。但这丝毫不影响现实生活的丰富与多彩。实务中的以物抵债形态多样，较为复杂，从不同的角度可有不同的分类：一是从以物抵债设立时间来看，有债务履行期限届满前的以物抵债和债务履行期限届满后的以物抵债。二是从所抵之物的形态来分，有动产的以物抵债和不动产的以物抵债。三是从当事人合意及履行情况来看，有发生物权变动的以物抵债和尚未发生物权变动的以物抵债。四是从不同的诉讼阶段来看，有诉讼前的以物抵债、诉讼调解中的以物抵债和执行中的以物抵债。
当事人之所以愿意以物抵债，原因无非有这样两方面：一是基于自身的利益判断。具体来说：（1）为了降低交易风险。以物抵债目的在于保证债权的实现。有了物的清偿，债权人比较放心。所谓十鸟在林，不如一鸟在手。（2）为了节约交易成本。虽然抵押号称担保之王，但存在着抵押登记、抵押期限的约束及抵押实现的费用等种种限制。而以物抵债既能达到担保的目的又少却抵押的负担，较为方便。（3）为了获取交易利益，某种情况下通过以物抵债既可以保证债务的履行，还可以用标的物进行融资。（4）通过以物抵债规避国家政策。如所举案例二中当事人通过以物抵债规避国家限购令、限牌令。（5）特殊情况下通过以物抵债转移责任财产。这种情况常与虚假诉讼相伴。二是法律规则的欠缺。除了当事人自身的利益选择之外，现实中大量存在的以物抵债也与我国相关法律规则不完善有关。如：法律工具的不完备（比如到目前为止，我国尚未建立完善的不动产预告登记制度）；恶意诉讼的低成本甚至零成本；登记机关的推诿等。
法官与当事人串通进行虚假诉讼，应当只占极少数。这种故意枉法裁判的情况，理应承担相应的责任。但现实中大量的以物抵债调解案件，是受法官对以物抵债的认识和审查思路的影响所致。法官之所以认可以物抵债，通常的看法是：（1）我国法律并不绝对禁止以物抵债。（2）只要双方同意，价格上没有明显不合理，双方也没有争议，法官基本上予以认可。（3）至于是否侵犯案外债权人的利益，在诉讼时难以发现。或者即使债务人同期存在多个诉讼，由于我国没有个人破产制度，不存在个人财产清算的问题，债务人用财产抵偿某一债权人的债权，似乎法律上找不到不同意的理由。（4）法官的业绩考虑。当事人愿意以物抵债消灭债务，案件顺利调解结案，也不会再有上诉和申诉的问题，法官何乐不为？
上述两方面原因的存在，使以物抵债的出现不是个例。但问题就在于以物抵债后，确实有部分案件被虚假(恶意)诉讼所利用、案外人利益受到伤害等种种不公平、不合理现象，法院某种程度上参与到当事人抢夺财产的大战之中，法官又很难超脱事外，且一旦被证明为虚假诉讼、案外人利益受到损害，司法的再救济不仅很难，而且成本较高，更严重的是司法权威受损。问题的症结何在？不妨探究一下与以物抵债相关的法律制度。
三、以物抵债与相关法律制度的识别
与以物抵债相关的法律制度有流抵(流质)契约、代物清偿、债的更改和让与担保。不妨逐一进行识别。
以物抵债与流抵契约
流抵契约（流押、流质契约），是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。{5}典型的流抵包括以下几个特征：（1）在时间上，流抵契约是在设立担保时或债务履行期届满前所作的约定。（2）在关系上，流抵契约所涉及的法律关系一般是抵押关系或质押关系。（3）在客体上，流抵契约的对象是担保标的物的所有权归属。（4）在后果上，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保物的所有权，且无法依债务人事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。
流抵契约的目的，在于以担保物的价值实现债权人的利益，但由于以担保物直接抵偿债权，没有经过对担保物的价值进行评估、清算程序，因此有可能出现担保物的价值超过被担保债权的数额，从而导致担保物的提供者（债务人或提供担保的第三人）的利益受到损害，所以许多国家在立法中，均普遍对流抵契约明文予以禁止。如德国民法典{6}、日本民法典{7}均明令禁止以契约处分质物。我国台湾地区“民法典”以前对流质条款也予禁止，但后经修订，有限承认了流抵条款在当事人之间的效力。其“民法典”第873条之一规定：（1）约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。（2）抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足担保债权者，仍得请求债务人清偿。我国担保法第四十条、第六十六条以及物权法第一百八十六条、第二百一十一条明令禁止流抵契约。
以物抵债从时间上区分也有两种情形：一是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。对此存在两种观点，一种观点认为这种约定虽源于债权纠纷，但落脚点却在物权的变动，体现了物的价值权，具有一定的债的担保性质。因债务未届清偿期，该约定具有流抵性质，应认定为无效。另一种观点认为，流抵只存在于抵押或质押关系之中，以物抵债不是担保，且抵债有对价，并非直接约定所有权的归属，故不应承认其流抵性质。二是债务已届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。对此，普遍的观点认为根据物权法第一百九十五条、担保法第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价。因此，债权人与债务人在债务期满后约定以物抵债，性质上属于折价协议而非流抵契约，在不违反其他禁止性法律规定情形下，双方的约定合法有效。当然，无论是抵押物还是以物抵债的协议折价，如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以行使撤销权。
以物抵债与让与担保
让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。让与担保有三个特点：一是为担保债务清偿而以转移标的物所有权的方式进行。二是担保权人取得所有权是暂时的：债务清偿了，标的物所有权应返还于让与担保的设定人；债务不履行时，担保权人始得就标的物受偿。三是担保权人对债务人有担保债权的存在，担保权人对债务人有债务清偿的请求权？
让与担保是比较古老的一种担保制度，是物的担保的最早形态，后世的动产质权和动产抵押均脱胎于让与担保。如今在德国和日本民法典上虽然都没有明确的规定，但这两个国家的学说与判例都比较认可动产和权利让与担保的效力。我国法律只承认所有权保留作为非典型担保方式，并不承认让与担保，但实践中已经出现让与担保的现象。如民间借贷纠纷中，出现的名为房屋买卖、实为借贷担保的纠纷与让与担保颇为相似。
对于涉及物权转移的以物抵债可区分两种情况：一是房屋已经办理过户登记的。此种情形符合让与担保的特征，是否肯定其效力？理论和实务界莫衷一是。一种观点认为让与担保系在现有法律框架下对合同制度的利用，与物权法定原则并不冲突，对双方当事人的利益以及案外债权人的利益亦无损害，故应有限承认其效力。另一种观点认为，让与担保违反物权法定原则，应认定无效。二是房屋没有办理过户登记的情况。对此同样存在两种观点，一种观点认为属于后让与担保，应肯定其效力。{8}另一种观点认为，这种形式的买卖契约是当事人双方通谋的虚伪意思表示，由于双方通谋的虚伪的法律行为隐藏着抵押权设定行为，其约定届期不赎，不动产所有权移转给债权人，属于流质，仍为无效。{9}
以物抵债与代物清偿
代物清偿，指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。代物清偿的成立，必须具备四个条件：必须有原债的关系存在；必须有双方当事人关于代物清偿的合意；他种给付必须与原定给付不同；须债权人受领他种给付以代原给付。
我国合同法对代物清偿没有明文规定。学说认为，物权法第一百九十五条第一款关于抵押权实现时抵押权人与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。代物清偿属于要物行为（实践行为），仅有当事人的合意尚不足够，须履行物权转移手续。{10}目前实务中的以物抵债从当事人合意及履行来看，同样存在两种情形：一是仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无实际履行的事实。如一方当事人以对方违反协议，诉至法院要求对方履行物的给付义务的，应否支持？即如案例一中南通三建要求天骄公司变更土地使用权登记的请求应否支持，存在不同意见。一种意见认为应当驳回，理由有两个方面，一为有流抵性质而无效，一为以物抵债尚未成立。另一意见认为当事人约定为真实意思表示，应予支持。二是双方当事人达成了以他种给付替代原定给付的合意，且债权人受领了债务人的他种给付，即已经履行了物权转移手续。此种情形因符合德国、日本、我国台湾地区“民法”所说的代物清偿，应肯定其效力，此无异议。
以物抵债与债的更改
债的更改，是指以消灭旧债为目的而成立新债的行为，即以新债替代旧债的契约。债的更改是罗马法时代确立的制度，应符合以下条件：一是须有旧债的存在；二是须创立了新债；三是须有更改的意思，双方必须达成合意，明确成立新债是以消灭旧债为目的；四是新债和旧债有不同的内容；五是须履行一定的方式，多用要式。{11}
债一旦更改，它的效力是：消灭旧债成立新债；旧债的所有担保，除有特别约定外，都随旧债同时消灭；旧债有利息的，停止计算；免除迟延的责任。债的更改制度，目前立法明确承认的国家和地区基本没有。如德国有债权让与、债务承担及债务变更的规定，更改的效用不大，所以缺。当然根据契约自由原则，当事人如约定有效，更改应当成立。
我国合同法规定了债的变更制度，如第七十九条的债权转让、第八十四条的债务转让、第八十八条的概括转让，以及第六十五条的第三人履行债务等。这些都与债的更改有别。因为债的更改必须有各方明确约定消灭原债，只履行新债。但我国合同法上债的变更并不消灭原债，而是对原债的履行。目前实务中也很少债的更改案例。以物抵债中双方一般不会明确约定消灭原债权债务，正常情况下仍是对原合同的履行，与所抵之债具有同一性，故不属于债的更改。
四、以物抵债的法律性质归类
由于以物抵债类型较多，对不同种类的抵债行为，笔者的观点是不妨作类型化认定与处理。
1.当事人在债权未届清偿期之前达成以物抵债的合同效力之认定。笔者认为，该种情形比照物权法及担保法的规定，虽然双方之间非直接约定成立担保法律关系、抵债有对价、不是所有权归属的直接约定，但对法律现象的分析不能仅从外观，而应看其本质，双方在债务未届期之前的以物抵债本质上是为担保债权的实现。虽然有对价的约定，但由于双方并没有明确在债务不履行时就抵债标的物进行清算，故性质上仍属流抵，该约定应作无效认定。就南通三建与天骄公司一案而言，由于南通三建给了天骄公司10天的债务履行宽限期，并约定10天后仍不付款，则将土地以500万元相抵。此约定仍为债务履行期届满前的约定，有流抵性质，宜认定无效，南通三建的诉请应予驳回。但经法院释明，如南通三建变更诉请为天骄公司履行给付工程款义务，则应予支持。
2.当事人在债务履行期届满前不仅达成以物抵债合同并办理了物权转移手续的行为效力之认定。笔者认为，当事人在债务关系成立的同时达成房屋买卖的协议，虽已办理了物权转移手续，但其真实目的并不在于买卖房屋，而是通过买卖行为保证债权的实现，该种行为符合让与担保特征。由于违反了物权法定原则，宜认定无效。对于债务届期前仅达成房屋买卖协议尚未转移物权手续的，与第一种情况类似，因具有流抵性质而无效。
3.在债权届期后达成的以物抵债协议如何认定？笔者认为，该协议应归类为代物清偿，系实践性行为，仅有抵债合意尚不足够，还须履行物权转移手续方成立。如此考虑系基于以下因素：（1）以物抵债的最终目的在于清偿债务，故只有现实提出和受领了物的给付，才构成债的清偿，原来的债的关系才会消灭。基于合同严守原则，如果双方仅仅达成以物抵债的合意，但并未实际履行，则原定债的关系并不消灭。故从以物抵债的目的出发，应当坚持以物抵债的实践性。（2）坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不存在不公的问题。实践性合同的目的之一便是给予当事人一个在达成合意后实际交付前审慎评估利害关系的机会，即使债务人反悔，不履行现实给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此时仍按原债的关系履行，并未增加债务人利益，也未损害债权人的利益。反而按以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有对案外人利益造成损害的潜在可能性。因此，即使债务人反悔而有违诚信，但这种不诚信尚未损害社会公益或他人利益，某种程度上是为了实现自身利益的最大化，故利与弊、得与失相较，利大于弊，结果也公平，故从权利的均衡分配出发，宜坚持以物抵债的要物性。（3）从实务角度而言，正是由于法官把以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度审查其效力，一定程度上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用。如果坚持以物抵债的实践性，在当事人未履行物权转移之前认定以物抵债不成立，完全可以避免以物抵债被虚假诉讼所利用。（4）从诉权角度而言，以物抵债中既涉及债权的成立与否，也事关物权能否转移，而物权与债权是完全不同的两个法域，二者在法律理念、审查规则、构成要素上均有不同的要求，在一个债的关系中，同时要审查当事人债的意思表示是否真实、所抵之物的权利状态怎样、是否存在善意、物权转移如何公示等等，难以审查周全。最后，坚持以物抵债的实践性并非没有任何法律依据，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第87条规定，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。可见，司法解释也坚持了以物抵债的实践性。若从这一角度来分析南通三建与天骄公司的案件，双方达成补充协议所约定的以地抵工程款，由于尚未办理过户登记，抵债行为尚未成立，南通三建要求转移土地使用权的请求应予驳回。
五、如何看待以物抵债中所涉法律文书的效力
根据我国物权法的规定，物权的变动分为基于法律行为以及非基于法律行为而发生的变动两种模式。根据物权法第二十八条的规定，非基于法律行为引起的物权变动的因素之一为“人民法院作出的法律文书”。作为物权变动一般原则的例外，非基于法律行为而发生的物权变动无需经过登记或交付而直接生效。问题在于： “人民法院作出的法律文书”究竟何指？最高人民法院在2013年4月草拟的《关于中华人民共和国物权法若干问题的解释一》（征求意见稿）第6条就此提出了三种意见：第一种意见是把法院作出的导致原有物权关系发生变动的判决书、裁决书、调解书，以及执行中的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，都包括在内。第二种意见认为，形成和确认物权的文书包括在内。第三种意见认为，不包括调解书。谢在全教授认为，依法所作和解或调解虽然与确定判决有同一效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决有同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。{12}笔者赞同此观点，因为诉讼调解具有当事人处分行为的私法性和法院审判行为的公法性两重属性，其中私法性居于主导地位。因此，调解在很大程度上是当事人意思自治的体现，通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为发生的物权变动，这种变动仍需遵循法定的公示要件。故在某种情况下，案外人持法院以物抵债调解书要求阻却执行的，应不予支持。案例三中如果常州某物资公司尚未办理物权转移手续的，应当认为相关调解书尚未产生邵某别墅物权转移的效果，银行仍可就该别墅申请执行。
对于执行中以物抵债的裁定，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款规定，“不动产、有登记的特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或承受人时起转移”。可见，司法解释已将执行中的以物抵债裁定作为非法律行为引起物权变动的法律文书。
六、如何防范以物抵债中的虚假诉讼
为了防范以物抵债被虚假诉讼所利用，笔者认为须加强制度建设和规则设立，使虚假诉讼不能为、不可为。
在制度建设方面：一是要加强法官队伍建设，为防范虚假诉讼提供组织保证。法官应严守职业道德，不卖法求财求荣。一旦有违，当予政纪、法纪严肃处理。二是法官要抛弃司法业绩方面的功利心，提高司法能力。作为长期在司法一线的审判人员，面对当事人在诉讼中的一些反常行为，如果多问几个为什么，主动发挥审判职能作用，有些虚假诉讼是可以被发现的。就以物抵债而言，对所抵之债是否真实必须加强审查，切忌为了多调解结案而睁一眼闭一眼，放任当事人的虚假诉讼行为。三是要把好立案审查关口。在涉及当事人以房抵债协议中约定管辖法院，但抵债的房产与协议管辖法院属异地的，要严格按民事诉讼法专属管辖的规定认定协议管辖的效力。四是要加大对虚假诉讼的打击力度。虚假诉讼之所以猖獗，与打击不力有关。人民法院对当事人提供假证或诉讼虚假的，除了判决不予支持诉请之外，还应采取针对性的制裁措施并扩大宣传效果，让制假者无容身之所。五是建立完善案件信息查询系统，方便法官查询一定区域内同一当事人的案件，加强不同法院和审判组织之间的沟通与联系，防止当事人利用法院的裁判对抗裁判，同时在各个关口建立预警机制。
防范虚假诉讼还需确立审判规则，便于法官操作。为此，笔者提出以下建议:
1.当事人在债权未届清偿期之前达成的以物抵债合同，该合同实为债权的担保，因具有流抵性质，应认定无效。一方当事人以对方违约而要求继续履行以物抵债协议的，应驳回诉请。但经释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，应予审理。
2.当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的合同后已转让物权，同时约定可以回赎的，该约定符合让与担保性质，应认定无效。
3.当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，并已经履行了物权转移手续，应认定以物抵债成立。一方如反悔的，应不予支持。但如抵债的价格明显不合理，债务人可以依法申请撤销。
4.当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，但并没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求继续履行以物抵债协议的，应不予支持。但如当事人经释明，要求履行原债权债务合同的，应予支持。
5.当事人持民调组织主持下达成的以物抵债协议，而要求法院出具确认调解协议有效的裁定时，如经审查当事人尚未履行物的交付行为的，应以以物抵债行为不成立而不予确认。
6.当事人以债务纠纷诉至法院，在诉讼中达成以物抵债协议，如果经审查，当事人未履行物的交付行为的，法院不应出具调解书予以确认。人民法院仍应按原债的法律关系进行审查与处理。
7.名为房屋买卖，实为民间借贷担保的，该房屋买卖系双方通谋的虚伪意思表示，且该房屋买卖系变相的流抵条款，应认定无效。对当事人要求履行房屋买卖合同的，应不予支持。但经释明后，当事人变更诉请，要求偿还债务的，应继续审理。
8.名为房屋买卖，实为民间借贷担保，在房屋买卖合同签订后已办理了过户手续，该行为属于让与担保，因违反物权法定原则，应认定房屋买卖合同无效。
9.物权法第二十八条引起物权变动的法律文书不包括人民法院出具的调解书。当事人持法院出具的调解书要求阻却执行的，应不予支持。
10.当事人持房屋买卖合同诉至法院要求确认权属的，人民法院应当释明，要求当事人变更诉请为继续履行合同，如不变更的，判决驳回诉请。
11.在执行程序中，如果当事人不履行生效判决，人民法院应首选对被执行人财产进行拍卖以抵偿债务。以物抵债须在拍卖、变卖不成的情况下适用，以保证物的价值最大化和程序的公正。
12.如果对以房抵债的生效文书或调解协议申请执行的，人民法院原则上不得出具以房抵债裁定书或要求登记机构办理过户的协助执行通知，当事人要求以房抵债清偿债务的，应当采取拍卖等执行变价通知。
七、结语
我国合同法第九十一条第(七)项明确规定，当事人可以通过约定终止合同的权利与义务。这为当事人协议以物抵债消灭债务留下了探讨的空间。但面对形形色色的以物抵债现象，是坚持当事人意思自治还是作不同的归类处理，事关合同自由与公平正义的平衡。笔者认为，以物抵债在诉讼之外可由当事人任意为之，即使当事人或第三人的利益受损，尚可依据合同法第五十四条或第七十四条予以救济，而通过法院公权力的介入以裁判文书确认以物抵债的效力，则一旦出现不公平、不合理的现象或被虚假诉讼所利用，则不仅救济困难，严重者将损害司法的权威与公信，故在目前社会诚信缺失的情况下，宜从严审查以物抵债的效力。
注释:
{1}江苏天骄实业有限公司与江苏南通三建集团有限公司变更土地使用权纠纷案，江苏省高级人民法院（2010）苏民申字第040号。
{2}王某某与韩某某民间借贷纠纷案，江苏省东海县人民法院（2012）东商调初字第0081号民事调解书。
{3}常州启星物资有限公司与邵某买卖合同纠纷案，常州市新北区人民法院（2010）新商初字第409号民事调解书。
{4}见常州市中级人民法院(2011)常民终字第499号。
{5}谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第783页。
{6}德国民法典第1149条：只要债权对于所有人未到期，所有人不得将为清偿而请求转让土地所有人的权利或以强制执行以外的方式让与土地的权利给债权人。第1229条：根据出卖权发生前达成的某项协议，质权人如不受清偿或不适时地受清偿，质物的所有权就应归属于质权人或转让给质权人的，该协议无效。
{7}日本民法典第349条：质权设定人不能在设定行为或债务清偿期前的契约中与质权人约定：许诺质权人以取得质物的所有权作为清偿，或以其他非依法律规定的方法处分质物。
{8}杨立新：“后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权”，载《中国法学》2013年第3期。
{9}谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第785页。
{10}史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页。郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第484页。黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第670页。邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第452页。林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第538页。
{11}史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第822页。
{12}谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第75页。
出处:《人民司法（应用）》2013年第21期
第二篇：论虚假广告的法律规制
论虚假广告的法律规制
［摘要］：广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着我国改革开放市场经济的全面深入，商业广告在促销商品和服务的作用上越来越大，可随之产生的虚假广告也越来越多，不仅对消费者的合法权益造成损害，同时也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害。为了有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的权益，维护市场经济的公平竞争，我们应明确界定虚假广告的法律概念，分析我国现行法规对虚假广告规制所存在的不足，改革广告审查制度、完善立法、加大对虚假广告行为的处罚力度并加强对虚假广告的执法监督。
［关键词］：虚假广告；规制；治理
广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大。厂商借助广告传播信息的功能拓展市场，推销产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择需要的产品或服务。据国家工商总局统计，2009年我国的广告营业额突破两千多亿，达到2041亿元，经营单位达20万户，从业人员133万人，广告业已成为社会经济中有重要影响且极具发展潜力的行业，它为社会经济、文化生活带来了极大便利。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且越演越烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。而近年来，电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低俗不良广告等不仅给消费者带来财产损失，更严重的危机到人的身体健康和生命安
全。分析虚假广告个中泛滥的原因，相关法律法规不够健全，审查制度存在缺陷，执法不够严格以及监督体系不健全等。我国现行的法律法规如何规制虚假广告？有何不足之外？如何完善对虚假广告的法律规制？ 这都是值得我们深入探讨的课题。
一、虚假广告的概念及社会危害
明确虚假广告的概念及社会危害，一方面可以为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则、使其预测自己行为的法律后果，另一方面可以使其有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。
（一）虚假广告的概念
按照《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在这里，广告法将规制对象明确界定为商业广告。而关于虚假广告的定义，广告法上并未明确界定。但各种法律法规都对虚假广告作出规制。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”
综上所述，以大多数人对虚假广告的普遍认识，笔者认为虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告经营者和广告发布者在广告中采用欺诈性手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断，牟取非法利益，侵害消费者和其他经营者合法权益的违法行为的广告。因此，虚假广告包括以下三方面的含义：1.虚假广告违反了广告的真实性原则。2.创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。3.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。其虚假性主要表现在以下几个方面：夸大失实的广告：语言模糊，令人误解的广告：不公正的广告；消息虚假的广告。
（二）虚假广告的社会危害
虚假广告的存在对社会的发展有巨大的危害性，它不仅侵害了个人的利益，同时也严重危害了社会公共利益。
1、侵害了消费者的合法权益
《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。
2、阻碍了广告业的良性发展
虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告
业务，引发公众对广告的不信任感上升。这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。
3、扰乱了正常的市场秩序
虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱，使公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。
二、我国在虚假广告规制及治理方面存在的问题
（一）立法方面的缺陷
对任何行为的规制一般都要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法制化进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外。
1、虚假广告界定标准模糊
目前在我国相关法律法规当中，尚无虚假广告的法定概念，有关虚假广告的规定也过于简单，只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。《广告法》除第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”外，直接规定虚假广告的有：第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第37条“违反本法规定......构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受
服务的消费者的合法权益受到损害的......承担民事责任。”此外，间接规定虚假广告的有：第９条关于广告的表述“应当清楚、明白”；第10条关于广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”；第11条关于广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。在行政层面上，《广告管理条例》第３条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”综合以上法律法规，有几点值得思考：其
一、关于什么是虚假广告，我国的广告法规没有明确的界定，更没有明确的定义。只在《广告法》第３条、《广告管理条例》第３条中笼统地规定，广告应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这让消费者在面对虚假广告的时候无法用法律保护自身利益，执法部门亦无法可依。由此可见，我国对虚假广告相关的概念和界定标准模糊不清。
2、虚假广告规制范围狭窄
《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，《广告法》所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全
面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，《广告法》亦无明确规定。
3、责任主体处罚无据
《广告法》规定广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，而对虚假广告主体的违法行为虽然在《广告法》第三十七条有规定，但处罚时的依据却很难把握，在举证方面就极不利于消费者者一弱势群体，而在明星代言方面的虚假广告根本就没有法律方面的规制，很难追认责任主体的违法行为。
（二）事前审查不力
广告事前审查是指广告经营者、广告发布者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告发布之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。我国现行广告审查制度存在诸多问题。
1、审查主体不全
《广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品；医疗器械；农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容 进行审查，未经审查；不得发布.” 广告审查既是广告经营者、广告发布者的权利，也是必须履行的法定义务。《广告法》第二十七条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度，要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。” 因此，我国的广告审查主体主要是国家专门的行政审查机关、广告经营者以及广告发布者，而专门的广告审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查，一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查，时下流行的网络广告审查主体更是模糊不清。这种审查主体的不健全真实虚假广告产生的一大诱因。
最后，广告审查人员违反规定、审查不严。根据广告法第二十七、二十八条的规定，广告经营者和广告发布者应进行广告发布前的自行审查
2、审查力度不够
审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可参照，而广告经营者和广告发布者为了自身的利益，审查往往流于形式，审查力度不够。
3、审查范围不广
根据《广告法》第三十四条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是
药品、农药、兽药、医疗器械等四类商品的广告进行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人民健康与生命安全的医疗广告等没有明确规定，仅在《医疗广告管理办法》中作了规定，但没有归责条款。还有其它公益广告、边缘性广告都未规定，审查范围太窄，不利于防制虚假广告。
（三）执法力度和监督力度不足
虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。
（四）处罚力度不足，违法成本低
我国《广告法》第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营
者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。
对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。《广告法》规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。
三、加强对虚假广告治理的建议
综上所述，由于虚假广告的量大而面广，因此对虚假广告的规制必须从源头到源尾系统而科学地加以完善。
（一）完善立法
1、扩大虚假广告范畴
《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。另外，《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，然而，随着市场经济的发展，出现了一些《广告法》没有包容的“边
缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假医疗广告、虚假招聘广告等也应认定为虚假广告，依法惩处。
2、明确虚假广告行为主体的法律责任
从法律构成要件上看，《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象，但未列入商品推荐者，建议《广告法》将那些在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的公民也列为责任主体；从主观方面看，行为主体主观上须具有欺骗或误导消费者的目的，使广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。参照国际惯例增加虚假广告的责任主体。建议我国广告法将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体。如欧美国家广告法中规定：无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。
3、明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系
明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系是有效执法的前提，我国《广告法》没有明确界定两者之间的法律关系，这位执法者和消费者都带来了不便。因此，虚假广告的商品或服务一旦被消费者购买，便可认定为行为主体的买卖合同关系成立，执法部门可根据合同法的有关规定处理虚假广告的违法行为。应从广告目的、广告行为、广告
结果确定广告主与广告受众之间的直接法律关系；从广告的对象是广告受众，虚假广告的危害性也必然及于广告受众为出发点，明确权利主体寻求司法救济的途径，赋予广告受众对虚假广告的起诉权。
（二）严格执法
1、机构设置
我国需要建立管理商业广告的专门政府机构来加强执法。在美国，联邦贸易委员会是商业广告的主要政府监管机构，该委员会成立于1914年，下设反诈骗行为局等6个局，其中在反诈骗行为局里又会设一般广告处和食物药品广告处，专门监督、管理和处理各项广告事宜。该委员会还在国内11个地区设有分支机构，处理地方上的欺骗广告和违法广告。[3]加强执法是完善法治的关键。建议成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。要配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训，筹集足够的资金，除国家财政拨款外，还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度，以保证正常运转。
2、制度建设
一方面要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。对于违纪者，要严肃处理，以保证委员会执法的权威性。另一方面要加强对社会广告活动的法律管理，加大对虚假广告行为的打击力度。对于情节严重者，要处以高额的罚款。违法必究、执法必严。要坚决执行“更正广告”的规定，3、行政问责
对广告审查机关实行行政问责制。一方面，广告监督机关对广告审查行政机关由于其审查不严而产生的虚假广告进行问责；另一方面，对于漏审而产生的虚假广告，审查机关必须承担行政的甚至刑事责任。从而从源头遏制住虚假广告的产生。
（三）强化监督
1、专业的监督团体
建立专业的广告监督机构，有专业的技术人员和法制人员组成。专门的执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私，建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时建立公平竞争的市场机制，克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。
2、广泛的社会监督
加强对广告的社会监督，就要建立和完善社会监督体系。社会监督工作由监督部门具体负责，监督部门通过与同级有关部门和协会联系，建立监督网络，形成从中央到基层的层层监督网。建立规范的虚假广告公众举报制度。虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就需要建立虚假广告公众举报制度，必须要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；建立负责的查处结果反馈公告制度，从对违法者罚金拔
款对举报者进行必要的物质奖励措施，调动举报者的积极性，并依举报者意愿建立相应的保密制度
3、加强广告行业自律
建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律双项结合的高效制约机制，以对虚假广告进行有效治理和防范。一方面，作为广告监督管理主体，工商行政管理部门应转变单纯依靠审批登记的被动监管方式，采取更灵活主动的措施向广告违法者施加压力，切实加强外部监管力度。另一方面，应该从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性，强化广告业的内部治理和约束，排除外部行政的干涉，打破地方保护主义枷锁，完善广告业内部法律环境。
4、提高消费者素质和维权意识
消费者由于法律知识欠缺，在其合法权益受侵害时，不善于运用法律武器维护自己的权益，又或者由于诉讼成本高昂的考虑，只好忍气吞声放弃赔偿或采取其他方式“私了”，这在无形中助长了虚假广告的嚣张气焰。因此有关政府部门应当加强对消费者广告知识和法律知识的普及教育，充分发挥媒体舆论的宣传导向作用，提高消费者对虚假广告的鉴别能力，加强消费者的自我保护意识。同时要改善虚假广告侵权的救济机制，降低诉讼成本，提高执法效率，确保受害者能通过法律途径获得及时救济。营造治理虚假广告的有利的社会监督环境。
（四）处罚有力
1、有违必罚（行政的、民事的、刑事的）
我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等对虚假广告行为应承担的法律责任作了规定。从这些法律规定来看，存在措施不力，有关标准不清，一些法条之间缺乏统一性，这给有违必罚带来了难度。应该在加强法的协调一致性的同时，强化法的强制作用，有法必依，违法必究，发现一例处罚一例。不仅仅适用民事方面的单一制裁，情节严重的更应综合适用行政的、刑事的法律制裁。
2、及时有效
在处罚时讲究及时有效的原则是为了迅速降低虚假广告带来的不良影响和损害。广告主为了让自己的虚假广告能获得高额的经济收入，同一类虚假广告往往会持续一段时间进行投放，影响面会越来越广，被蒙骗的消费者会不断增多。因此，处罚要及时有效，让虚假广告还没有被广大消费者所知晓就被连根拔起，降低受害面和避免造成恶劣的社会影响。
3、罚则重、而后警
当经济发展有大跨越时，法律也应当相应修改以适应经济水平，而虚假广告的利益也在水涨船高。为了达到打击虚假广告的目的，必须提高法律的惩罚标准。一方面是行政处罚，可以将《广告法》中的罚款标准：”广告费用的一倍到五倍"适当提高。另一方面是民事责任中的损害赔偿，如果消费者损害多少，广告主就赔偿多少，那么对于虚假广告的违法者来说仅仅是少了一个顾客而已，并不会因此而终 止其违法活动，对此可以适当适用惩罚性的赔偿。在美国，动辄几十
万甚至上百万美元的赔偿案例我们已经不再新鲜。巨额的罚款或赔偿，一来可以制裁违法行为人，二来具有警示作用，使虚假广告的活动者不敢轻举妄动。
四、结结语
虚假广告的蔓延已经对构建和谐社会造成了影响，给人们的生活带来了危害，虚假广告也已经引起了人们的关注，对于虚假广告的治理应强有力的加以规制，最终达到维护社会利益，实现社会公平，稳定社会市场经济持续。
注释与参考文献
3． 郭敬波、郭晓菊：《虚假“状元广告”谁担责？》，《人民日报》2006年7月19日第13版
第三篇：以物抵债
之前“法治地平线”公众号曾撰文《“打架”的最高法公报案例——以买卖合同担保借贷合同的效力分析》对以买卖合同担保借贷合同的效力进行了分析，实践中常见的与此相近的是“以物抵债”的交易形式，那么“以物抵债”的效力如何呢？本文将结合案例予以分析。
一、何为以物抵债
以物抵债，简单举例来说，就是原本欠别人一定数额的金钱，但期限届满后无法偿还，便约定用某物来抵债，或者在借款时就约定若按期无法偿还，将用特定物来抵债。从设立的时间来看，以物抵债有两种情况：一是债务履行期届满前就约定将来若无法如约偿还债务就以物抵债，二是债务履行届满后双方再经协商约定以物抵债。
目前直接见于法律规定的以物抵债多发生在执行程序中，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条第1款规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债”。除了上文明确认可的以物抵债，其他情况下以物抵债的效力如何，则取决于其本质所归属的法律制度。
二、相关的法律制度
实践中以物抵债的形态多样，特定形态的以物抵债的合同效力认定离不开对以下法律制度的分析。
（一）流抵契约
流抵契约（流押、流质契约），是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或者出质人达成协议约定，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权。该法律制度我们并不陌生，我国《物权法》第186条、第211条明文规定禁止流押、禁止流质。这主要是考虑到流抵契约的对象是担保物的所有权归属，在债务人不履行债务时，无需对担保物的价值进行评估、清算，债权人便可直接取得担保物的所有权，即使事后债务人清偿债务，亦无法重新取得担保物的所有权。如此，很有可能出现担保物的价值超过被担保债权的数额，从而导致担保物提供者的利益受到损害，故我国法律明确禁止流抵契约，协议中出现的相关条款将毫无疑问地被认定为无效条款。
(二)让与担保
让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物之所有权转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。在让与担保法律制度中，是先转移担保物的所有权给担保权人，但担保权人取得所有权是暂时的，若债务清偿，标的物所有权应返还于让与担保的设定人；若债务不履行，担保权人始得就标的物受偿。与流抵契约无需清算、直接取得担保物所有权不同的是，在就担保物受偿时，仍需履行变卖标的物或协议估价的清算程序。作为一种非典型担保（未被民法、物权法明确规定的担保方式），学术界对让与担保的效力颇有争议，有学者主张其因违反“物权法定原则”而无效，亦有学者主张其“不抵触物权法定主义的立法宗旨和已构成习惯法上的担保物权”而应肯定其效力。目前，为了适应经济活动丰富多彩性之需求，实践中多肯定让与担保的效力，以避免物权法定原则过于僵化而限制经济的发展。
（三）代物清偿
代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。根据我国台湾地区的民法规定，代物清偿的成立，必须具备四个条件：必须有原债的关系存在；必须有双方当事人关于代物清偿的合意；他种给付必须与原定给付不同；须债权人受领他种给付以代原给付。可见，具有以物抵债的合意是代物清偿的前提，但代物清偿为实践性法律关系，还需要履行给付行为。
三、相关案例
（一）债务履行期届满前达成以物抵债协议，但未转让担保物物权的合同效力
1、案情介绍
2008年10月26日，天骄公司与南通三建签订建设工程施工合同，约定：由南通三建承建天骄公司的某别墅楼工程，付款方式为天骄公司每月按形象进度的70%付款，验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。随后，南通三建即开工建设。2009年1月，因天骄公司未能如约支付工程款导致南通三建拖欠农民工工资，双方产生争议。2009年1月3日，经当地政府部门介入协调，双方达成补充协议，约定：天骄公司承诺给付南通三建工程款300万元，如其在2009年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性转让给南通三建。补充协议签订后，天骄公司仍未按约付款。南通三建公司便诉至法院，要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。
2、法院判决
该案件审理一波三折，一审认为补充协议合法有效，双方约定的土地使用权转让条件已成就，故判决南通三建自判决生效之日起取得天骄公司项下的土地使用权，天骄公司协助办理权属变更登记手续。天骄公司不服上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。天骄公司在向高院申请再审被驳回后，申诉至最高人民法院。最高人民法院经审查认为，补充协议中以土地抵工程款的约定系流抵契约，根据相关规定属于无效条款，遂裁定指定高院再审。
总结：当事人在债权未届清偿期之前达成的以物抵债协议，虽然并非直接约定成立担保关系，且抵债有对价，但究其本质，仍为担保债权的实现。由于双方未明确在债务不履行时就抵债标的物进行清算，其性质上仍为流抵契约，故应认定为无效。
（二）债务履行期届满前达成以物抵债协议，且已转让担保物物权的合同效力
1、案情介绍
朱延凯向韩先进借款，双方口头约定朱延凯将其在鸿凯公司的股份转让给韩先进，作为借款的担保。2010年9月13日，鸿凯公司形成股东会决议，内容为朱延凯将其在鸿凯公司的350万元股权（占公司注册资本70%）转让给韩先进。同日，双方签订股权转让协议，约定：朱延凯将持有的鸿凯公司的70%股权以350万元价格转让给韩先进，韩先进以货币方式于协议签订当日一次性支付给朱延凯。二人持上述股东会决议及股权转让协议到工商局办理了股权变更手续，将股东变更为韩先进。同年9月14日，朱延凯与韩先进签订借款协议，约定：“朱延凯向韩先进借款100万元（具体金额以借据为准），借期3个月；朱延凯以鸿凯公司的资产作为抵押（借款时从工商局办理过户手续，还款时韩先进无条件过户还给朱延凯）；朱延凯在借款前的所有债务与韩先进无关；朱延凯如到期不能按时归还借款则鸿凯公司的所有资产归韩先进所有。”朱延凯出具借条，内容为借到韩先进30万元，承诺于2010年12月14日前一次性还清，如到期不能偿还，愿按逾期天数承担每日5000元违约金。9月16日，朱延凯出具借条，内容为借到韩先进50万元，承诺于12月16日前一次性还清等。对于上述借款协议中的资产，朱延凯与韩先进均称与股权转让协议中的股权系一个意思。后朱延凯向法院诉称：双方办理的股权变更实际是为借款的抵押行为，双方之间不具有真实的股权转让关系，请求法院确认双方签订的股权转让协议无效，并要求被告韩先进返还股权。
2、法院判决
法院经审理认为：根据双方陈述及借款协议上的内容，能得出被告为了保证自己的债权得以实现，要求债务人将股权转让给自己，当债务到期且得到清偿后，再将股权归还债务人。该行为实质上是通过让与股权所有权的方式担保债务的履行，而非一般的股权转让行为，双方约定以转让股权的方式作为债务的担保，系双方当事人合意，未违反法律及行政法规关于合同效力性的强制性规定，此种担保方式合法有效。现债务已到期，原告未能完全清偿的情况下，要求确认股权转让协议无效、被告返还股权，此请求与当事人约定相悖，且无法律依据，法院不予支持。借款协议中第4条约定“乙方如到期不能按时归还借款，则鸿凯公司的所有资产归甲方”，该约定为流质条款，是无效条款，原告在依法清偿债务后，有权要求被告归还股权。（见（2013）淮商初字第0295号民事判决书）
总结：本案审理法官认为，让与担保作为一种现实经济需求催生的非典型性担保，“其实质上就是一种受契约自由原则和担保之经济目的双重规范的信托行为之债之关系，外加所有权的转移，是担保权人负有清算义务的一种担保形式，只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，当事人可以契约自由原则约定之。”即在债务履行届满前不仅达成以物抵债协议，且转移了担保物物权，构成让与担保的，该以物抵债协议有效。
（三）债务履行届满后达成以物抵债协议，但未转让担保物物权的合同效力
1、案情介绍
2009年9月9日，陈某向廖某借款4.5万元，约定2009年9月14日偿还。2009年9月15日，因债务无法清偿，双方达成房屋买卖合同，约定借款转为购房款，但只有陈某在《存量房屋买卖合同》上签字，陈某向廖某出具收到5万元购房款的收条。2010年，陈某将房屋产权证及钥匙交予廖某，2011年，廖某诉至法院，要求办理过户手续。
2、法院判决
一审法院认为双方的房屋买卖合同关系已经成立，且系双方真实合意，合同应继续履行，故判决陈某应协助廖某办理房产交易手续。陈某不服，提起上诉。二审法院认为：当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿，而代物清偿为实践性法律行为，不仅需要当事人的合意，还需要履行物权转移手续。本案中，双方之间存在的是借贷关系，双方达成以物抵债协议后，虽然交付了房产证和钥匙，但因未办理物权转移手续，即未“交付”，故以物抵债协议尚未成立。陈某不履行以物抵债，廖某不得要求其履行，当然，其可以另案起诉陈某，要求陈某偿还借贷债务。
总结：债务清偿期届满后当事人约定以物抵债，但未办理物权转移手续的，如债务人反悔，债权人要求继续履行以物抵债协议的，法院应不予支持。但经释明，要求履行原债权债务合同的，应予支持。
（四）债务履行届满后达成以物抵债协议，且已转让担保物物权的合同效力
1、案情介绍
1994年，红古乡政府为扶持辖区内乡镇集团企业某焊材厂，先后向供销公司法定代表人李某借款155万元，并约定了年利率。后由于无力偿还，红古乡政府（甲方）于1999年1月4日与供销公司（乙方）签订了《产权整体移交协议书》，约定：“双方协商自1999年1月1日起由甲方将所属“焊材厂”整体移交给乙方，产权归乙方所有；甲方从李某等6人处借的155万元本金及利息等由乙方承担，并负责偿还；其余发生在乙方接受前的该企业一切债权债务由甲方承担，协议生效后，该企业所发生的一切债权债务由乙方承担„„”同年1月8日，红古乡政府将焊材厂全部资产登记造册整体移交给供销公司。同时，双方在焊材厂资产移交明细表上盖章签字确认。之后，供销公司即接管了焊材厂，并开展生产经营活动。之后，双方发生纠纷，供销公司主张其与红古乡政府之间的《产权整体移交协议书》是无效协议。（最高人民法院（2007）民二终字第148号民事判决书）
2、法院判决 一、二审法院均认为《产权整体移交协议书》及《补充协议》，具有以资抵债的性质，双方意思表示真实，协议不违反国家法律的强制性规定，应为有效合同。
总结：本案虽然不是典型的以物抵债，但从广义的角度看，以资抵债亦包含在以物抵债的范围内，从本案中，可以看出最高院对在债务履行期届满后达成的以物抵债，且已经办理物权转移手续的法律行为持肯定态度。
上文分析了不同情况下以物抵债的效力，值得注意的，若债权人、债务人达成的以物抵债协议损害了第三人的合法权益，第三人可以依法行使撤销权，若债权人、债务人恶意串通，第三人还可主张以物抵债的约定无效。
第四篇：浅谈虚假广告及其法律规制
浅谈虚假广告及其法律规制
近年来，随着我国社会主义市场经济的飞速发展和商业竞争的日益激烈，身为连接消费者和经营者渠道的广告已经成为当今社会经济发展不可或缺的重要因素。而如今欺骗和误导消费者的虚假广告大量存在，不仅挫伤了人们对广告的信任，同时也损害了商品生产经营者之间正当的竞争关系，扰乱了社会市场经济秩序，阻碍了我国社会主义市场经济的健康、快速发展。工商行政管理部门作为广告的监管部门，对于虚假广告的含义及特征、表现及危害、泛滥的原因，现有的法律规制、治理对策等方面应该有一个系统的、全面性的认识。
一、虚假广告的表现和危害
（一）虚假广告的现实表现
虚假广告在现实中主要表现为：
1、夸大失实的广告：一般是经营者对自己生产、销售的产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地来源等情况，或对所提供的劳务、技术服务的质量、规模、技术标准、价格等资料进行夸大，无中生有的与事实情况不符的宣传。
2、令人误解的广告：此类广告内容或许有一定程度或一定部分的真实性，但是经营者措词的技巧明示或暗示、省略或含糊，使得消费者对真实情况产生误解，并影响其购买决策和其他经济行为。
3、不公正的广告：是指通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品的广告，此类广告的经营者不但违反了我国《广告法》，而且还违反了我国《反不正当竞争法》。
4、消息虚假的广告：是指为骗取钱财而宣传根本不存在的商品或服务的广告，其虚假性具体表现为：消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假等。
（二）虚假广告的社会危害性
虚假广告作为一种广告业中的违法行为，由于背离了自治自律的现代商业文明精神，从而严重危害着人们的生产和生活。这主要包括对消费者权益的侵害和对其他经营者合法权益的侵害两个方面。
具体而言，虚假广告对消费者权益的侵害主要有：
1、侵害了消费者的安全权。我国《消费者权益保护法》第七条第一款规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人身、财产安全不受损害的权利。”虚假广告诱使消费者做出错误的消费决策，而当消费者使用某种商品或接受某种服务后，经常不但财产权利受侵害，而且生命健康无保障。
2、侵害了消费者的知情权。我国《消费者权益保护法》第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”而消费者在被虚假广告诱使下进行的交易中，是无法真正了解其购买的商品或接受的服务的。
3、侵害了消费者的公平交易权。我国《消费者权益保护法》第十条第一款规定：“消费者享有公平交易的权利。”但虚假广告违背了诚实信用原则，损害了消费者的公平交易权，扰乱了正常的交易秩序。
二、虚假广告泛滥的原因
虚假广告泛滥成灾的根源在于经济利益的驱动。现在，广告在
一是管理混乱。由于不同内容和形式的广告划归不同部门审查和管理，导致管理权限分散。我国广告监督管理机关是县级以上工商行政管理部门，而广告行政审查机关则包括卫生行政部门、食品药品监督部门、农业行政部门、教育行政部门等。
二是处罚过轻。我国《广告法》第三十七条至第四十四条规定，违法广告行为的法律责任包括停止发布、没收非法所得、以等额广告费用在相应范围内公开更正以消除影响、处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；广告主提供虚假证明文件的，由广告监管机关处以一万元以上十万元以下的罚款；伪造、变造或者转让广告审查文件的，由广告监管机关没收违法所得，并处以一万元以上十万元以下的罚款。可以看出，广告费一至五倍的罚款对于虚假广告受益人来说是低得惊人的违法成本。如此低廉的违法成本，必然会导致违法行为人一而再，再而三的实施违法行为。
3、受经济利益的驱动，一些广告主、广告经营者、广告发布者唯利是图，见利忘义。一是在竞争日趋激烈的市场中，一些广告主在利益驱动下为扩大市场占有率，以违法广告进行宣传，骗取消费者的信任，争夺市场。二是一些广告经营者、广告发布者受利益的驱使，使得在刊登播放广告时，对广告审查把关不严，擅自降低审核标准，为各类虚假违法广告提供了生存空间。三是从整个广告行业看，现今的广告经营者、广告发布者还未形成制度规范、竞争有序和行之有效的行业规范与监督自律机制。
4、广告监管部门监测能力和水平落后。由于广告监管的大部分任务在市、县两级工商管理部门，而这两级的监管部门，特别是县级工商部门存在着监管人员数量不足，广告监测设备、监测手段落
停止其广告业务。”
2、民事责任。我国《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”
3、刑事责任。我国《刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
除法律法规的直接规定以外，国家工商总局等11个部委也连年组织开展虚假违法广告专项整治工作，对把关不严、违法违规现象突出的广告主、广告经营者，降低信用等级；对发布虚假违法广告造成恶劣社会影响的广告主，在一定时期内暂停其发布广告；对负有责任的广告公司，限制直至取消其广告经营资格；对负有责任的媒体单位，暂停其部分类别商品或者服务广告的发布业务，直至取消其广告经营资格。
四、虚假广告治理对策的进一步思考
我国的法律规制体系以及国家整治虚假广告的新举措在实践中面临许多困难，还不能完全有效地打击虚假广告。这就迫使我们不得不从以下诸多方面进一步进行思考，以使我们的虚假广告整治更
分片管理，责任到人，采取定期或不定期检查等方式，发现问题，及时处理；三是对社会各界关注的特殊商品和服务广告或过多过滥、违法率高的广告实施专项治理；四是定期或不定期召开工作联席会，明确责任，统一行动，实施综合执法。
（三）建立完善广告管理制度
一是积极推进广告审查员一票否决制，把好广告出口关；二是要求广告经营者、广告发布者建立完善的广告审查制度、登记制度、档案管理等各项制度，把好广告审查和验证关；三是建立完善广告监测制度，保证广告监管工作及时、准确；四是建立违法广告定期通报制度，实施行政告诫措施，增强透明度；五是建立违法广告公开曝光制度，发挥舆论监督；六是实行部分广告暂停发布制度，防止、杜绝违法广告漫延或产生。
（四）加强行业自律
广告行业自律，也就是广告各方当事人在有关组织或自己的自我管理、自我约束制度下，实现广告的管理。但这种自律绝非纯粹的自觉自愿。在市场经济环境中，把买卖双方连在一起并发生关系的唯一力量，是他们的利己心和私人利益。而广告各方当事人作为商人，以追求利益最大化为目的，其利己心比自然人更有过之而无不及。因此，无论是个人自律还是行业自律，一般不是纯粹出于自觉自愿，而是由严密的法律制度、国家和社会的监督管理制度作为外部保障的。
（五）加强部门间的协调，形成有机合力
广告牵涉到社会、经济、文化、卫生等生活的各个方面，因此单靠工商部门来管理有很大的局限性，也存在很大的监管难度。要
第五篇：浅议以物抵债业务风险与防范
浅议以物抵债业务风险与防范
随着农发行信贷业务范围的拓展，农发行信贷资产风险产生的原因和表现的形式也必然走向复杂化、多样化。这样，农发行处置解决不良贷款资产的途径就不能仅仅局限于现金或货币资金。根据调查，我县四家商业银行和农村信用社处置不良贷款资产相当一部分是通过以物抵债形式实现的。这就告诉我们，农发行处置不良贷款资产也必然离不开以物抵债。以物抵债必将逐渐成为农发行（或者其他债权人）处置、保全和收回债权的一种十分重要而且常见的途径。
一、对以物抵债的认识
以物抵债，顾名思义，是指借款人在贷款到期后，因不能以货币资金形式偿还银行贷款本息（或者其他债权人的债务），银行依法收回其抵押财产（房产、机器、交通运输工具、土地使用权及其它物品等）或未设定抵押的用来偿还贷款的财产的一种偿债形式。毫无疑问，它涉及了已经抵押（质押）的和没有设定抵押（质押）的财产。
以物抵债很早就引入了我国金融领域，但引入农发行则是近年来的事情。在农发行，有不少同志对以物抵债不以为然，有的则持反对态度，这说明他们的观念还没有得到及时改变。当前，农发行经营管理已经涉足商业性贷款，经营管理中心和目标也发生了变化，这就要求我们必须正确对待以物抵债的做法，研究以物抵债的长处和不足，并且学会运用以物抵债，把以物抵债引入农发行的经营管理之中，以实现维护、保全和收回农发行贷款或债权途径和手段的多样化，改变过去经营管理途径和手段过于简单的状况，达到改善信贷资产结构，提高信贷资产质量的目标。
二、以物抵债可能产生的风险
以物抵债对农发行来说，作为刚刚接触的一种新兴事物，由于我们认识不深、经验不足，在操作中肯定会产生一些预料不到的风险，既有客观方面的，也有主观方面的。当前主要有六种：
（一）保管风险。由于对已收回抵贷资产缺乏管理经验，导致有的抵贷资产丢失、损坏、贬值、被盗等；有的资产被长期借用、占用，没有专人负责收回，久而久之，被内部管理人员化为己有；有的则是因火灾、水灾、震灾、虫害或潮湿、腐蚀等客观原因遭到破坏。
（二）处置风险。抵押物收回后，由于处理不当或者有关人员职业道德差而形成贬值；有的抵押物处理不规范、随意性大，损公肥私现象严重，变现值不能全额抵还贷款本息。
（三）市场风险。这是客观因素。主要是抵押当初市场价格与处理时市场价格不一致，引起财产贬值，不能足
额还贷；有的则因为经济欠发达、拍卖市场发育不健全等原因而无法处理。
（四）法律风险。有的抵押物由于当初办理手续不正确、不合规或不合法，导致处理时因为产权纠纷而无法及时处理等；有的是因为国家法律变化，无法处理；有的则因诉讼时效已过，不受法律保护，无法处理。
（五）行政风险。有的财产因涉及到国有财产或有关政策规定，引起地方政府或行政部门干预，不能得到处理。
（六）社会风险。有的财产因涉及到周围团体或群众的利益，处理时受到阻拦，无法处理。
三、以物抵债风险防范建议
（一）要强化抵贷资产管理。一是要成立系统性的抵贷资产管理工作领导小组，经常对抵贷资产的管理、处置工作进行指导、检查，及时解决管理工作中遇到的新情况、新问题；二是要加强政府及有关部门的协调，为顺利处置抵贷资产创造宽松环境。
（二）要强化专业培训。一是要加强对抵贷财产管理人员进行财产管理知识、经营管理知识、法律知识等培训，使之认识到“剜到篮里的都是菜”、“抵押财产收回就等于贷款已经收回、债权已经实现”等思想的局限性、错误性，提高综合素质，从而促其加强抵贷财产管理、加速抵贷财产处理；二是要促使有关同志创新经营理念。目前，部分
同志经营理念仍停留在“政策性银行”时期，仅仅满足于扩大贷款规模、靠扩大贷款规模赢利，对处置已抵贷资产孤陋寡闻，削弱了竞争能力，丧失了发展机遇。因此，要通过强化培训，使他们能够广泛运用现代银行手段，在信贷资产、负债经营上，最大限度地向抵贷资产要效益；三是要培养一批抵贷财产管理方面的专业人才。今后，抵贷财产管理将成为农发行的一个重头戏，农发行要把抵贷财产管理作为一项专项工作，培养一批专业人才，以适应农发行今后开拓业务的需要。
（三）要聘请有关专业人员参与。一是要聘请律师，不论是处置已抵押的资产或者是对待即将设定抵贷的资产，都要充分听取律师的意见，促使抵贷资产手续完善、合法又合规，避免留下隐患，影响抵贷资产有效处置。二是要聘请资深、权威的会计师、评估师、拍卖师参与，对已抵押的资产或者是对即将设定抵贷的资产，都要进行充分的评估、计算，最大限度的减少资产处置过程中的损失，以保证足额收回贷款本息。
（四）要指定专人具体负责管理抵贷资产，建立专用台帐，对抵贷资产进行逐笔登记，特别是要对已收回的抵贷资产按贷款人、借款人、经放人、收回人、保管人、贷款时间及金额、收回时间、收回资产名称及价值、存放地点、实际处理价值及经办人、处理时间等项目进行详细登
记，认真监测、分析、总结，掌握每笔抵贷财产的来龙去脉，不断提高抵贷资产管理质量和盈利水平。
（五）要对已收回抵贷资产实行多方位监管，即对已收回抵贷资产实行以财务部门为主、由信贷、稽核等部门共同参与的多方位监督管理体系，杜绝抵贷资产管理、处置上的独断专行和随意性，防范已收回抵贷资产造成损失或贬值。
（六）要对已收回的抵贷资产限定变现时间，不得闲置、转借、低价变卖或无偿使用；要求对已变现的抵押财产及时用于归还、冲减相应的贷款本息，不得截留挪用于其他方面；对变现数额低不能等额冲减抵押贷款的要说明原因，对变现数额高于抵押贷款的要妥善处理。
（七）要对已收回抵贷资产管理实行赔偿。凡因保管不善造成抵贷资产损失或贬值的，要求有关责任人给予等额赔偿并给予相应的处分；对处理已收回抵贷资产取得明显成效的单位及有关人员予以表彰奖励，对不能按要求管理、处置抵贷资产的单位或有关人员予以批评、处罚，促使进一步做好抵贷资产管理工作。
（八）完善制度办法。关于如何有效管理已收回抵贷资产，我们目前暂时缺乏一套比较系统、完善的操作办法或管理制度，造成无章可循，在操作上各行其是，再加上部分业务及管理人员责任心不强，在办理贷款上重视抵押
担保，在管理和处理抵押物上措施缺失、工作滞后，主观上造成抵押财产损失、贬值。因此，要尽快制定一套比较系统、完善的操作办法或管理制度。
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