其他主体法律制度

第一篇：其他主体法律制度

其他主体法律才制度

一、个人独资企业法律制度

1.登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合个人独资法规定条件的予以登记，发给营业执照。

2.个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起15日内依法向登记机关申请办理变更登记。

3.个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人自行清算。投资人自行清算的，应当在清算之日起15内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报债权。

4.个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

5.个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于清算结束之日起15日内到原登记机关办理注销登记。

二、合伙企业法律制度

1.合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向登记机关办理变更登记。

2.关于通知退火。合伙企业法规定，合伙企业未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退火，但应当提前30日内通知其他合伙人。

3.合伙企业法规定，有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。

4.合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人担任清算人。自合伙企业解散事由出现后15日内未确定清算人得，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

5.清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事由通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债务。

6.清算结束，清算人应当编制清算报告，经合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机构报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。

三、外商投资企业法律制度 【一】外商投资企业法律制度

1.外商投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长的，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。2.外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。【二】中外合资经营企业法律制度

1.审批机关应当自收到全部文件之日起3个月内决定批准或者不批准。2.合营企业应当自收到批准证书后1个月内按照国家有关规定，向工商局行政管理机关办理登记手续，领取营业执照，开始营业。

3.合营企业出资额转让经董事会审查通过后，应报原审批机关批准。审批机关受理后，应在3个月内做出批准或者不批准的决定。

4.约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应当在距合营期限届满6个月前向审批机关提出申请。审批机关应当在收到申请之日起1个月内决定批准或者不批准。经批准，合营期限可以延长。合营企业合营各方如一致同意将合营合同中约定的合营期限条款修改为不约定合营期限的条款，应提出申请，报原审批机关审查。原审批机关应当自收到上述申请未见之日起90日内决定批准或者不批准。【三】中外合作经营企业法律制度

1.合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其他合作企业合同全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有关转让文件之日起30日内、决定批准或者不批准。

2.召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员。

3.合作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中订明。合作企业期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的180天前向审查批准机关提出申请，审查批准机关应当自接到申请之日起30日内，决定批准或者不批准。经批准延长的，延长期限自期限届满后第一天起计算。【四】外资企业法律制度

1.审批机关在收到申请之日起90日内决定批准或者不批准。外国投资者在收到批准证书之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外国投资者在在收到批准证书之日起30日内未向工商行政管理机关申请登记，外资企业批准证书自动失效。外资企业在企业成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。

2.外资企业经营期满经营期满需要延长经营期限的，应当在距经营期满180日前向审批机关报送延长经营期限申请书，审批机关应当在收到申请书之日起30日内决定批准或者不批准。外资企业经批准延长经营期限的，应当自收到批准延长期限文件之日起30日内，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

第四章 金融法律制度 一 商业银行法律制度

1.商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证，并予以公告。

2.储蓄机构在确认该笔存款未被支取的前提下，方可受理挂失手续。挂失7天后，储户需与储蓄机构约定时间，办理补领新存单（折）或支取存款手续。如储户不能办理书面挂失手续的，而用电话、电报、信函挂失，则必须在挂失5天之内补办书面挂失手续，否则挂失不再有效。

3.短期贷款的答复时间不得超过1个月，长期贷款的答复时间不得超过6个月，国家另有规定的除外。

4.贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前，应当向借款人发送还本付息通知单；借款人应及时筹备资金，按时还本付息。

5.自营贷款期限一般不超过10年，超过10年的应当报中国人民银行备案。票据贴现最长不超过6个月，贴现期限为贴现之日起到票据到期日止。6.短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限；中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半，长期贷款展期期限累计不得超过3年。国务院另有规定除外。

7.人民币中、长期贷款利率由借贷双方按市场原则确定，可在合同期间按月、按季、按年调整，也可采用固定利率方式确定；5年期以上档次贷款利率，由贷款人参照中国人民银行公布的5年期以上贷款利率自主确定。二 证券法律制度

1.首次公开发行股票的条件之一：股份有限公司应自成立后，持续经营时间在3年以上。2.上市公司公开发行新股的条件之一：最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为。

3.上市公司公开发行证券的条件之一：上市公司最近36个月内财务会计文件无虚假记载，且不存在重大违法行为。

4.上市公司增发的条件之一：最近3个会计年度的加权平均净资产收益率平均不低于6%。5.上市公司非公开发行股票的条件之一：本次发行的股份自发行结束之日起，12个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，36个月内不得转让。

6.上市公司不得非公开发行股票的条件之一：现任董事、高级管理人员最近36个月内收受到过中国证监会的行政处罚，或者最近12个月内受到过证券交易所公开谴责。

7.发行公司债券，应当符合的条件之一：最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。

8.国务院证券监督管理机构应当自受理公开募集基金的募集注册申请之日起6个月内依照法律。行政法规及国务院证券监督管理机构的规定进行审查，作出注册或者不予注册的决定，并通知申请人，不予注册的，应当说明理由。

9.基金管理人应当在基金份额发售的3日前公布招募说明书、基金合同及其他相关文件。基金管理人应当自收到准予注册文件之日起6个月内进行资金募集。超过6个月开始募集，原注册的实行未发生实质性变化的，应当报国务院证券监督管理机构备案；发生实质性变化的，应当向国务院证券监督管理机构重新提交注册申请。

10.基金募集期限自基金份额发售之日起计算。基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到准予注册规模的80%以上，开放式基金募集的基金份额总额超过准予注册的最低募集份额总额，并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的，基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起即10日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。11.证券的代销、包销期限最长不得超过90日。

12.证券交易的一般规定：1年、1年…1年…6个月、5日内…6个月、6个月、6个月、30日内…3日内、2日内

13.股票上市条件之一：公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。14.申请股票上市条件之一：依法经会计师事务所审计的公司最近3年的财务会计报告。15.股票的暂停上市和终止上市的条件之一：公司最近3年连续亏损.16.由证券交易所决定终止其股票上市交易的情形之一：公司最近3年连续亏损，在其后1个年度内未能恢复盈利。

17.公司债券的暂停上市和终止上市的条件之一：公司最近2年连续亏损。

18.基金管理人应当在每个工作日办理基金份额的申购、赎回业务；基金合同另有规定的，按照其约定办理。

19.年度报告应当在每一会计年度结束之日起4个月内，中期报告应当在每一会计年度的上半年结束之日起2个月内，季度报告应当在每个会计年度第3个月、第9个月结束后的1个月内编制完成并披露。

20.不得收购上市公司的情形：收购人最近3年无重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为。收购人最近3年有扬中的证券市场失信行为。

21.收购人应当在15日内将收购情况报告中国证监会和证券交易所。收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。但是，收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述12个月限制。此外，在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内增持不超过该公司已发行的2%的股份，该增持不超过2%的股份锁定期为增持行为完成之日起6个月。

22.上市公司收购的权益披露情形：3日内…2日内…3日内… 23.收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日。

24.收购要约期限届满权15日内，收购人不得变更收购要约，但是出现竞争要约的除外。在要约收购期间，被收购公司董事不得辞职。

25.收购协议单程后，收购人必须在3日内将该收购协议想国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公示。

26.在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司股票，在收购行为完成后的12月内不得转让。

27.收购行为完成后，收购人应当在15日被将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告。三 保险法律制度

1.保险人的解除合同权，自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行事而消灭。自合同成立之日起2年的，保险人不得解除合同，发生保险事故的保险人应当承担赔偿或者给付保证金的责任。

2.国务院保险监督管理机构应当自受理申请之日起6个月内做出批准或者不批准筹建的决定，并书面通知知情人。申请人应自收到批准筹建通知书之日起1年内完成筹建工作，筹建期不得从事保险经营活动。筹建工作完成后，申请人可向国务院保险监督管理机构提出开业申请，国务院保险监督管理机构应自受理开业申请开业之日起60日内，作出批准或者不批准的决定。保险公司及其分支机构自取得经营许可证之日起6个月内，无正当理由为办理工商登记的，其经营业务许可证失效。

3.接管期限届满，中国保监会可以决定延长接管期限，但接管期限最长不得超过两年。4.暂保单不同于保险单，在保险人正式签发保险单之前，与保险单具有同等法律效力。暂保单的有效期限较短，可有保险人具体规定，一般15日至30日不等。

5.合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过30日未支付当期保险费，或者超过约定的期限60日内未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。

6.保险人收到被保险人或受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定，情形复杂的，应当在30日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人，对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后10日内，履行赔偿或者拒绝给付保险金义务。对于不属于保险责任的，应当自作出核定之日起3日内向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保证金通知书，并说明理由。保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起60日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料确定的数额先予支付；保险人最终赔偿或者给付保证金的数额后，应当支付香影的差额。

7.人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求或者给付保险金的诉讼时效期间为5年，自其知道或者应当知道保险是由发生之日起计算。人寿保险以外的，诉讼时效期间2年。8.因投保人未按规定支付保费而导致合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满2年未达成协议的，保险人有权解除合同。

9.在人身保险合同中，投保人解除合同的，保险人应当自收到解除通知之日起30日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。

10.保险标的发生部分损失的，自保险人赔偿之日起30日内，投保人可以解除合同；除合同另有约定外，保险人也可以解除合同，但应当提前15日通知投保人…

11.投保人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险人不承担给付保证金的责任。投保人已交足2年以上的保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值。

12.以被保险人死亡为给付保证金的条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起2年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时无民事行为能力人除外。也就是说，如果保险合同届满2年后，被保险人自杀的，保险人应按合同约定给付保险金。

四 票据法律制度

1.付款人或者代理付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到任命法院的止付通知书的，至第13日起，挂失止付通知书失效。2.票据权利在下列期限内不行使而消灭：（1）持票人对票据出票人和承兑人的的权利（包括付款请求权和追索权），自票据到期日起2年，见票即付的汇票、本票，自出票日起2年。（2）持票人对支票出票人的权利（包括付款请求权和追索权），自出票日起6个月。（3）持票人对前手（不包括出票人）的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月。（4）持票人对前手（不包括出票人）的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。3.商业汇票的付款期限，做场不得超过6个月；商业汇票的提示付款期限，自汇票到期日起10日。

第二篇：论启动民事再审程序的主体及其法律制度

论启动民事再审程序的主体及其法律制度

目 录

摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

一、引言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 2-3 1.1民事再审程序的概念„„„„„„„„„„„„„„„ 2-3

二、民事审判再审的性质„„„„„„„„„„„„„„„„3-5

三、民事再审程序的指导原则„„„„„„„„„„„„„„6-9

四、取消法院启动再审程序的主体地位„„„„„„„„„9-11 4.1人民法院依职权决定再审违背民事诉讼不告不理的原则„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9-10 4.2人民法院启动再审不利于实现民事诉讼的止争目的及稳定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 4.3人民法院启动再审有违审判机关性质及诉审分离原则„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 10-11

五、规范制约检察院的抗诉监督„„„„„„„„„„„ 11-14 5.1检察机关抗诉监督有理论依据„„„„„„„„„„ 12-13 5.2检察机关抗诉监督有现实必要„„„„„„„„„„„„13 5.3检察机关抗诉监督的规范制约„„„„„„„„„„ 13-14

六、切实保障当事人发动再审的权利„„„„„„„„„ 14-21 6.1明确再审理由，使之具体化„„„„„„„„„„„„15-18 6.2明确再审案件的管辖法院„„„„„„„„„„„„ 19-20 6.3规范对当事人申请再审的处理„„„„„„„„„„„„20 6.4明确提起再审的期限„„„„„„„„„„„„„„„„21

七、结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„21 参考文献

论启动民事再审程序的主体及其法律制度

摘要:民事再审程序即审判监督程序，是指对于已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，由人民法院依法对案件再次进行审理的程序。我国1982年3月8日通过的民事诉讼法（试行）中规定，当事人认为法院生效判决有错误，只能通过申诉的途径加以解决，而申诉则是被宪法规定的民主权利在民事诉讼中的具体表现而规定的，是一种民主权利，而不是诉讼权利。1991年4月9日正式颁行的民事诉讼法对再审程序作了重大修改，当事人、法院、检察院都是提起民事再审程序的主体，并对此进行相关立法。本文就启动民事再审程序的主体及其法律制度中应注意的问题作些浅见。

本文共分七个部分，除引言和结语外，主体内容有五个部分，分别论述了民事审判再审的性质，民事再审程序的指导原则，鉴意取消法院启动再审程序的主体地位及规范制约检察院的抗诉监督，切实保障当事人发动再审的权利。

关键词：民事再审 主体 抗诉监督 程序

一、引言

依照通常定义，民事再审程序即审判监督程序，是指对于已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，由人民法院依法对案件再次进行审理的程序，我国1991年正式颁行的民事诉讼法对再审程序作了重大修改，主要是增加了检察机关抗诉提起再审。当事人依诉权提起再审，并在一定程度上明确了再审的理由。可以说，这些改革拓宽了案件再审的渠道，规范了再审的理由，为纠正错误的生效裁判提供了一定的保证。但是，该程序在实际中发挥的作用还远未达到令人满意的程度。

笔者认为，再审程序的缺陷最主要体现在对再审主体的设置上。民事诉讼法为发动再审程序设计了三种方式——根据当事人申请，由法院发动，通过检察机关抗诉。可见，当事人、法院、检察院都是提起民事再审程序的主体，这种规定，似乎切实保障了当事人的合法权益，为公正审判提供了多重保障。然而正是由于这种“多重保障”却使当事人的合法权益无法落到实处。一方面民事诉讼法对当事人申请再审设置的时限为2年之内，而且对当事人提起再审事由的规定又过于原则，缺乏可操作性，就为法院驳回再审申请留有很大的余地；另一方面，法院与检察院之间均未将发动民事再审视为自己的当然职责，将这一权力像烫手的山芋一样在两者之间抛来抛去，互相推诿，实践中，检察院抗诉的再审案件较多，法院依职权发动再审的情况较少，完全由当事人提起的再审案件则更少。要改变这种情况，就应该改变民事再审制度的主体设置，取消法院提起再审的主体地位，规范制约检察院提起再审的权力，并切实保障民事诉讼当事人的提起再审的权利。

二、民事再审之性质

在1991年对试行法修订时，立法机关将申诉改为申请再审，当事人可以申请启动再审程序。申请再审是一种诉讼权利，而不再像申诉一样是民主权利。这虽然是一种立法上的进步，但实践中却没有十分明显的效果，当事人申请再审依然困难。究其原因，在于对民事再审的性质认识不清，民事再审是一种诉，而绝非是一种申请。若仅仅是一种申请，则只能作为法院纠正错误的途径。

大陆法系国家认为，民事再审在性质上是一种诉，当事人提起再审是发动再审的惟一途径。学者们认为，“再审系指终局判决确定以后，发现具有诉的程序方面的重要瑕疵，或者该判决的基础资料中存在异常的不完善现象时，当事人以此为理由，例外的请求废弃该确定裁判和重新审理该案的声明不服方法”。再审之诉具有双重目的性：首先是请求撤销原判决和使案件重新进入诉讼程序再次得到审理；其次是请求法院在审理中按照起诉人提出的实体方面的主张，作出有利于他的裁判。由于这种双重目的性，再审之诉就是形成之诉与本案之诉的统一。首先，再审之诉本身是一种形成之诉。民事再审程序实质上固仍然继行原有之诉的程序，但在形式上因原诉讼已因确定终局判决而使其系属消灭，原诉讼程序已不存在，当事人问之法律关系，亦因判决确定而确定，兹受不利益确定判决之当事人请求除去已确定终局判决之效力，亦即以判决直接形成法律上之效果，固民事诉讼之再审，不曰“申请再审”，而为“再审之诉”，此项诉讼系属形式之诉。在形成之诉中，有的是基于实体上的原因提起的，有的是基于诉讼法上的原因提起的。再审之诉即是诉讼法上的形成之诉，其诉讼标准是诉讼法上的形成权。其次，当事人申请再审的目的是请求撤销原生效判决，并作出有利己的裁判。这两个目的虽然在形式上是分离的，但在内容上却具有同一性，一般情况下，撤销原生效判决的同时，即是作出了对其有利的裁判。因此再审程序不可避免地要回复或继续进行原来的审判程序。那么原诉的诉讼标的也就应该是再审之诉的裁判对象。同形成权一起构成再审之诉的诉讼标的。因此，再审之诉具有两个诉讼标的。可见，再审程序具有诉讼要素，既有当事人，又有诉讼理由和诉讼请求，所以和撤销仲裁裁决一样是一种程序法的形成之诉。

与理论研究相对应，各大陆法系国家和地区在实践中亦对再审之诉作了较为详尽的规定，切实保障了当事人提起再审的诉权。如德国、法国、日本、我国台湾地区的诉讼法中对再审的事由，再审期间，再审等辖法院都做了规定，将其作为诉来处理。

反观我国的申请再审，现在理论上研究的不多，在法律规定上不够明确，实践中亦不能得到保障。民事诉讼法中既未说明当事人应发何种方式申请再审，申请再审应写明哪些内容，也未规定法院在收到再审申请后应如何处理。由于当事人向法院提起的是“申请”而不是“诉”，法院就不会像对待那样重视，迟迟不作答复，甚至根本不作答复也不足为怪。

因此，要改变民事再审程序的现状，最主要就是要给予申请再审以再审之诉的地位，这样才能从制度上和实践中切实解决民事再审程序的主要问题。

三、民事再审程序的指导原则

根据即判力理论，一般而言，法院的裁判确定后，无论该裁判有无误判，当事人及法院均受裁判的拘束，不得就裁判内容再行争执。也就是对已经发生法律效力的裁判应尽量维持其稳定性，这既是诉讼制度的本质和目的之要求，也是诉讼制度能够存在之根本原因，因为“如果允许败诉的当事人对已被法院生效裁判解决的纠纷继续进行争执，允许他挑战权威，纠纷就会没完没了地进行下去，国家通过诉讼制度强制解决纠纷的目的就会落空”。但是，另一方面，如果生效判决确实严重违反程序或在实体上存在严重错误，就应该牺牲裁判的稳定性这一价值，因为诉讼的权威性在于其公正性，而不在于强制性，因此民事再审程序的存在有其必然性。

我国民事诉讼法是根据实事求是，有错必纠这一立法指导思想设计再审程序的，有学者对此专门作了论证：“实事求是是我党的思想路线，人民法院审理一切案件必须贯彻这一思想路线，认识案件事实的本来面目，严格遵循法律的规定，按法律规定的精神处理问题，解决争议，生效判决错了，悖离了实事求是的思想路线，认定事实有错误，适用法律不正确，应本着有错必纠的原则坚决纠正过来”。这些学者把诉讼作为一种认识活动来对待，将辩证唯物主义认识论中实事求是的原则作为指导民事诉讼的基本原则。我认为这种观点欠妥。诚然，实事求是在辩证唯物主义认识中，在一般哲学意义上是完全正确的，将其作为我们党的指导路线也是对的，但将其作为民事诉讼的指导原则，则是形为上学唯物主义的体现。首先诉讼程序不能等同于认识活动。它包含着一系列法律价值的实现和选择过程。哲学意义上的认识活动，以真实性为惟一目标，而诉讼中的认识活动则不以此为惟一目标，效率性、稳定性、公平性都是民事诉讼所要考虑的因素。诉讼的目的是为了解决利益争端和纠纷，诉讼的解决也不一定非得建立在客观真实的基础上。比如，民事诉讼中承担举证责任的一方，如果不能向裁判者充分证明被告方法律责任的存在，即使事实上确实原告方有理，他也会遭到败诉的法律后果。因此作为裁判所依据的事实也仅是一种法律真实，而不是客观真实。其次，诉讼中的认识活动有其自身的特点，同一般哲学上的认识活动不同，哲学上认识活动的研究对象是抽象的人的活动，是将其置于广阔的人类历史的背景中研究的。而在诉讼中的认识活动是具体到某个人，某个法官，具体到某个环境，其段时间的。这样由于主观原因、客观条件的限制，要认清全部案件事实是不客观的。因此，将“实事求是”作为民事诉讼程序，尤其是再审程序的指导原则是不符合实际的。立法思想上的偏颇反映在再审程序的设置上，就是：（1）法院可以主动发动再审，撤销其认为有错误的判决；（2）不仅上级法院可以通过再审撤销判决，原审法院也可以通过再审撤销自己的判决；（3）对法院和检察机关发动再审无期限的限制。有趣的是，在实事求是思想的指导下，对当事人的申请再审从提起期限和理由上却作了诸多限制。

民事诉讼程序有其特殊性，而实事求是虽具有一般指导意义，但它作为哲学意义上的概念，不能够盲目地用来指导民事诉讼，民事诉讼的指导原则必须具有针对性，不能过于空洞。因此，民事再审作为一种具体的程序设计，应当有其具体的，具有一定的操作性的原则作为指导。因此，笔者认为，民事再审程序的指导思想应当更新为平衡纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性的原则。真实性不是诉讼追求的惟一目标，诉讼程序的效率、生效裁判的稳定都是民事诉讼中应当关注的因素。如果仅仅为了所谓的“客观真实”，既丧失了效率，又破坏了社会关系的稳定，则是不值得的，也是不必要的。真实性不能放弃，但应在纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性找到平衡点，廉价、快速的，大体上符合事实的判决，错误的风险虽然要所增加，但对于有效执行实体法所体现的政策，将具有更大的效力。

这一指导思想虽然看似难以捉摸，但在实践中可以本着以下几个原则：①再审程序只纠正生效裁判的重大错误，包括实体上的和程序上的；②当事人在再审程序中享有诉权和处分权，这是由再审之诉的性质决定的；③检察院对一定案件的再审享有抗诉权；④发动再审应受到期间的限制，这一限制适用于任何主体发动的再审。

四、取消法院启动再审程序之主体地位

我国民事诉讼法第177条规定：各级人民法院院长和审判委员会对本院已生效的裁判，最高人民法院对各级人民法院已生效的裁判，上级人民法院对下级人民法院已生效的裁判均可启动再审。在法律上，由法院发动再审是一个主要的途径。然而，笔者认为这种制度在理论上和实践中都存在着许多矛盾和问题。

1、人民法院依职权决定再审违背了民事诉讼“不告不理”的原则，是对当事人处分权的侵犯。前面已经论证，再审从其性质上应是一种诉，而当事人在诉中就享有处分权。依据私法自治的原理和法律对诉权、处分权的规定，民事诉讼当事人在法律规定的范围内有权自由处分自己的民事权利和诉讼权利，国家不得随意干预，并应保障当事人行使这种权利。处分权中最重要的未申请再审，说明当事人均认可了裁判的结果，行使了法律上的处分权，放弃了请求。此时如果法院自行提起再审，则与处分原则相抵触。而且，民事诉讼实行“不告不理”原则，审判程序因诉权的行使而启动，如果当事人未行使诉权而法院自行启动再审程序，既侵犯了当事人的合法权益，又很可能使当事人因参加再审程序而增加的诉讼成本支出大于因再审而获得的利益。

2、人民法院启动再审不利于实现民事诉讼的止争目的，不利于民事法律关系的稳定。虽然对于解决纠纷，制止争端是不是民事诉讼的根本目的这一命题，理论上还有很大争议。但是，解决纠纷，制止争端无疑应是民事诉讼的一种追求。民事诉讼就应当起到制止纷争的作用，从而维持社会秩序的稳定。当事人均未提起再审，说明纠纷已基本得到解决，如果法院为了追求所谓的客观事实，自行提起再审程序，无疑破坏了这种和谐，挑起了又一轮的争端，使原本稳定的社会关系又一次遭到破坏，尤其是法院提起再审没有时间限制，更加重了危害结果。

3、人民法院启动再审有违法院的审判机关的性质，违背了诉审分离原则。人民法院是我国的审判机关，而不是起诉机关，在诉讼的三角结构中处于中立的地位。它在民事诉讼中应当不偏向于诉讼中的任何一方。而人民法院启动再审则可以说已明确表明了其在诉讼中的立场，自己提起再审，自己又作为审判机关，很难给当事人以公正的形象。现实中出现的先定后审的现象也证实了这一点。以作出原判的法院提出再审为例，人民法院院长对本院已经发生效力的判决裁定，认为确有错误，需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定，如决定再审，则组织合议庭，经开庭审理或书面审理，然后裁决。试想对于法院院长和审判委员会认为有错误的案件，法院的合议庭会有多大可能维持原判；这种以复查为基础而进入再审的审判方式，其特点就是先定后审，开庭审理没有发挥应有的功能，失去了应有的意义，原因在于大量本应该在开庭审理中进行的工作都在复查期间完成了。因此决定再审后，过多的庭审工作是重复性劳动，开庭审理基本上是一种形式。

综上，笔者认为，应当取消法院启动再审之主体地位。

五、规范制约检察院的抗诉监督

民事诉讼法第185条规定：最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情况之一的„„应当按照审判监督程序提出抗诉。

对于检察机关的抗诉监督，理论界观点不一。一些学者认为民事诉讼实施检察监督是有悖法理的，应予以削弱，乃至取消。其理由主要有：①检察监督制度妨碍了司法独立；②检察机关的抗诉监督侵犯了当事人处分权；③检察机关的抗诉尤其是对同一案件的多次抗诉，损害了法院的终审权，降低了诉讼效率，增加了诉讼成本。

笔者不同意以上观点：第一，司法独立不是无条件的，它是以理性的法院、清廉公正的法官、完善的诉讼程序为前提条件的。第二，抗诉权基于国家检察权产生，处分权基于私权产生，两者是基于不同原则产生的，并不排斥。第三，从整个诉讼体系看，抗诉并没有增加诉讼成本，而且可以通过立法约束多次抗诉。

1、检察机关抗诉监督有理论依据。人民检察院参与涉及公共利益的民事案件不违背民事诉讼法原理，且符合国际惯例，民商行为属私权行为，遵循意思自治原则。人民检察院提起再审程序涉及当事人的请求权，有侵犯当事人的私权之谦。但当事人的处分权不是法律保护的惟一对象，也不是诉讼程序的惟一价值取向。当代世界各界，都不采取纯粹的当事人主义，都适当地进行国家干预，以适应新形势下市场经济。当民事纠纷涉及公共利益时，这种处分权就应当让位于公共利益。所以在这类诉讼中就应当限制适用当事人主义原则，允许检察机关介入。在日本、法国、美国都允许检察官对一定的涉及公共利益的民事纠纷提起诉讼。

2、检察机关抗诉监督有现实必要。近年来出现的大量现代诉讼，表明检察机关提起民事再审具有现实必要。现在型为所欲为是在围绕公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼，其典型形态是环境污染诉讼，消费者权益诉讼，雇工诉讼等我国随着科技和现代化大生产的进步，这类诉讼也逐渐增多。现代诉讼的被告大多是从事社会公共事业的团体或大型的社会集团。原、被告双方力量悬殊，当事人双方对立的利害关系具有公共性和集团性，在这样的情况下，力理弱小的当事人一方如果败诉，出于力量、精力、利益的考虑，很可能不再提起再审之诉。此时如何维持社会公共利益呢？给予检察院提起民事再审的权利无疑是一项很好的选择。

3、检察机关抗诉监督的规范制约。对于不涉及公共利益的一般民事案件，由于不具备这些特征，检察机关不应再提起再审，如果赋予检察院对这些案件的提起再审权，就容易侵犯当事人的处分权，也不利于民事法律关系的稳定，而且违背诉讼经济原则。同时，对于检察机关提起再审的也应该在时间上予以限制，不能无限制地拥有该权力，规范制约检察机关的监督是完善民事再审的重要一环，人民检察院是部分民事再审案件提起的主体。

六、切实保障当事人发动再审的权利

民事诉讼作为解决人们私权争议的诉讼过程，当事人在程序中应具有主体地位，发挥主导作用，再审活动的启动当事人最有资格。当事人主动提起也应当成为发动再审程序的最主要途径。然而，由于对再审性质认识不清及指导思想有失偏颇，我国民事诉讼法中对当事人提起再审的理由规定得过于原则化，对提起再审的时限规定得又不过短，使实践中当事人的提起再审权得不到有力的保障。而其他大陆法系国家和地区对此规定得都比较详细，如日本新民事诉讼法专门设立一编，对当事人提起再审的事由，管辖的法院，诉讼程序、再审期间等作了详细的规定。

笔者认为，保障当事人发动再审程序的主体地位，主要应当从以下方面着手：

1、明确再审理由，使之具体化。

把再审之诉的理由和条件规定得具体明确，既有利于当事人正确行使起诉权，又便于法院审查决定是否受理当事人提出的诉讼。

我国民事诉讼法规定了申请再审的五大理由：①有新的证据，足以推翻原判决、裁定；②原判决裁定认定事实的主要证据不足的；③原判决裁定适用法律确有错误的；④人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决裁定的；⑤审判人员在审理案件时有贪污贿赂，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

这些事由规定得于原则，而且有些事由表现出明显的“重实体轻程序”的倾向，如第④条：有些再审事由容易导致先定后果，如第③条，还未经审理怎能搞清是否“确有错误”呢？相比之下，日本民事诉讼法规定了十项理由：①没有依照法律规定组成作为判决的法院的；②根据法律规定不能参与判决的法官参与判决的；③对法定代理权，诉讼代理权或代理人为诉讼行为欠缺必要授权的；④参与判决法官，犯有与案件有关职务上的犯罪的；⑤依据他人在刑事上应处罚的行为自诉或妨碍提出可以影响判决的攻击或防御方法的；⑥作为判决依据的文书或其他物件，是经过伪造或变造的；⑦以证人、鉴定人、翻译人或经宣誓的当事人或法定代理人的虚伪陈述作为判决的证据的；⑧作为判决基础的民事或刑事判决及其他的裁判或行政处分，根据其后的裁判或行政处分而变更的；⑨对于能影响判决的重要的事项遗漏判断的；⑩声明不服的判决，对此前确定的判决相抵触的。可见，明确提起再审的理由是十分必要的。

再审之诉的法定事由，一般包括两个方面：一是原裁判严重违反诉讼程序，损害了程序的公正性；二是原裁判实体上确有错误，损害了一方实体上的利益的。与之相对应，重构再审理由也应该从之两方面加以考虑：

程序上

①本案的审判人员应当回避而未回避的。应当回避，而未回避是严重违反法定程序的行为，会引起当事人和公众对司法公正性的怀疑。

②作出裁判的法庭未依法组成。作出裁判的主体不合法，很难说裁判具有公正性。

③未经合理审判而作了判决。这实际上是剥夺了当事人的法庭辩论和质证的权利。

④依法应公开审理的案件未公开审理。公开审判是现代诉讼制度的一个本质特征，除国家规定的不应公开审判的案件均应公开审判，以增强司法透明度。

⑤当事人在诉讼中未经合法代理。具体有两种情形：一是当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，监督人未出庭代理诉讼的。二是诉讼代理人未经特别授权处分了当事人的实体权利的。

实体上

①作为裁判依据的主要证据系伪造，变造或虚假的。我国民事诉讼法规定：有新证据，足以推翻原裁判的，可以提起再审。如果对新证据作广义解释，将其理解为原审时未发现而等到裁判生效后才发现的证据，则不太合理。亦不符合证据失权的理论。证据为伪造、变造或虚假，包括以下几种情形：书证系伪造或变造。鉴定人作了错误的鉴定或者对鉴定结论作了虚假陈述，证人作了伪证等。在上述情形下，可以允许当事人提起再审，但应当以其在原审中提出疑义，并有证据证明其主张为限。

②由于对方当事人的原因，一些裁判结果具有决定意义的证据未能提出而本方当事人在当时不知道也不可能知道这种情况。如果在原审当中，当事人有确切证据证明有利于本方的证据掌握在对方手中，则视为事实上已经成立。因此这种情况只能适用于原审的当事人不知道或不可能知道对方掌握了这种证据的情形。

③作为裁判依据的另一裁判或行政机关的决定被依法撤销的。当法院的裁判是依据另一生效裁判或另一个行政机关作出或受其重大影响时，另一裁判或决定被撤销，法院裁判的基础不复存在，通过再审重新判决不仅对保护当事人利益，而且对保证法院正确裁判都是必要的。④本案裁判与生效的相关裁判相矛盾的。前一裁判发生法律效力后，根据即判力理论和一事不再理的原则，当事人不得就同一诉讼标的再行起诉，法院也不得受理重复提起的诉讼。由于种种复杂原因，法院可能在并不知道有另一生效裁判存在的情况下受理当事人重复提起的诉讼并作出与已生效裁判相异的裁判。为了保证法院裁判的同一性和维护生效法律文书的效力，应当允许当事人对这种情形提出再审。

⑤审判人员在审理案件中徇私舞弊，枉法裁判的。审判人员在审判中处于中立地位，如果其徇私舞弊，枉法裁判，与一方当事人有正当的联系，则会明显倾向于该方当事人，作出不公正的裁判。另一方当事人以此为由提起再审应予支持。

2、明确再审案件的管辖法院

现行民事诉讼法第178条规定：当事人对已经生效的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审。但最高人民法院的司法解释规定，当事人向上一级人民法院申请再审的，上级人民法院可以指令下级人民法院再审，可以提审。根据这一解释，在审判实践中，实际上大多数案件都是由终审法院再审或由终审法院复查，当事人对终审法院的再审或复查的结果不服的，再向上一级法院申请再审。这种做法目的是想减轻上级法院的压力，及时处理再审案件。但实际上不仅未达到这一目的，还有许多负面影响。有些学者评论，这种规定不利于保护当事人的诉讼权利和实体权利，因为由原审法院纠正自己的错误，如同由病人切除自己身上的病灶一样困难。虽然对于发回再审的案件，原法院应另组合议庭审判，但当前法院行政也比较浓，效果可想而知。而且人民法院作为一级审判机关，自己撤销自己的代表国家所作出的具有法律效力的裁判，理论上还有一定障碍。其次，这种做法延误诉讼时间，增加诉讼成本，从审判实践看，不论再审或复查结果如何，当事人一般不会就此止诉，很可能继续向上一级法院申请再审。

因此，我国民事诉讼法应当规定再审案件一律由终审法院的上一级法院审理（最高人民法院除外）这既有利于排除原审组织人员的各种干扰，又有利于减轻下级法院这方面的负担，还有利于改变民事诉讼法将再审程序变成正常程序的简单重复的状况。

3、规范对当事人申请再审的处理

我国民诉法对法院收到当事人的再审申请后具体如何处理未明确规定，大陆法系国家及地区通常将其分为三个阶段：

①再审之诉是否合法之审查。内容主要是：再审诉状是否符合法律规定的法定程序，是否遵守法律规定的再审的法定期间，是否对法律规定的裁判提起再审，再审当事人是否合格，是否向有管辖权的法院提起。法院审查结果认为缺乏要件的，应裁定驳回请求，若可补正，应限期改正。

②再审之诉有无再审事实之审查。法院经审查认为当事人再审之诉合法就应按法律规定，判断是否存在再审理由，若有再审理由则进入下一阶段，若无则驳回请求。

③案件的重新审理

我国应借鉴上述规定，确定相应的程序。

4、明确提起再审的期间

我国民事诉讼法对当事人申请再审的期间规定过短，应当参考日本民事诉讼法第342条的规定：应当在判决被确定之后，得知再审的事由之日起30日不变期间内提起：判决被确定之日（再审的事由在判决被确定之日后发生时，为该事由发生之日）起经过5年的，不得提起再审之诉，作出相应的规定。

七、结语

完善民事再审首要的问题是要赋予申请再审人以再审之诉的地位，规范提起再审程序的主体。此外在具体的法律制度上也要加以完善。相信，随着民事再审制度的完善，当事人的诉讼权利得到保障，当事人申诉过多的状况也会改善，而且也有利于建立稳定的社会秩序，维护司法的权威。

参考文献

1、李浩：《民事再审程序改造论》载《法学研究》2000年第5期。

2、柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991版。

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4、杨建华：《民事诉讼法问题研析》，（二）台湾1987年出版。

5、章武生：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版。

6、景汉朝、卢子娟：《论民事审判监督程序之重构》，载《法学研究》1999年第1期。

7、方知初：《民事抗诉权质疑和民事检察工作的基本思路》载《法治论丛》1992年第2期。

8、刘荣军：《民事诉讼法律关系理论的再重构》载《民商法论丛》第9卷。

第三篇：会计法律制度

会计法律制度，是指国家权力机关和行政机关制定的各种会计规范性文件的总称，包括会计法律、会计行政法规、国家统一的会计制度。它是调整会计关系的法律规范。

会计法律是指由全国人们代表大会及其常委会经过一定立法程序制定的有关会计工作的法律。是调整我国【经济生活中】会计关系的法律中规范

包括内容：《会计法》、《注册会计师法》

《会计法》：我国的会计法律颁布于1985年，经过1993年第一次修订，现行的《会计法》1999年10月31日第二次修订，2000年7月1日起实行。

《会计法》是会计法律制度中【层次最高】的法律规范，是制定其他会计法规的【依据】，是根本性法律，也是指导会计工作的【最高准则】。-------会计法在会计法律体系中的地位。

《注册会计师法》：1993年10月31日颁布，是我国中介行业的第一部法律。1会计行政法规，是指由国务院制定并发布，或者国务院有关部门拟定并经国务院批准发布，调整【生活中某些方面】会计关系的法律规范。1990年12月31日颁布。

2会计行政法规的制定依据是《会计法》

3包括2部：国务院发布的《企业财务会计报告条例》、《总会计师条例》

4特别规定：会计师的单位在单位国有全国所有 制大、中型企业应当设立总会计师，并规定设置总行政领导中，不得设置与总会计师职权重叠的副职，总会计师是单位领导成员。

5要求企业负责人对本企业财务会计报告的真实性、完整性负责，企业不得编制和对外提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告。

第四篇：德国法律制度

德国法律制度

德国的法律，就传统而论，属于大陆法系,不论在公法和私法方面都继承了罗马法的传统,但也保存了若干日耳曼法的特点。它的全部法律以制定法为主，不仅有体系严整的各种法典，也有大量的单行法规和比较完备的司法制度。

一、公法

（1）宪法 现行宪法即《德意志联邦共和国基本法》。它不仅在一定程度上继承了《魏玛宪法》的某些原则,而且有些条文直接来自《魏玛宪法》,例如第14条中就包含有《魏玛宪法》第153条的规定:“所有权包含义务。所有权的行使应该符合公众福利。”但是《基本法》在内容和形式上又与《魏玛宪法》有所不同。《基本法》除前言外,共146条，分为11章，分别规定人民的基本权利、联邦制度、立法、司法、行政等各个方面。关于基本权利，第1条宣布：“人的尊严是不可侵犯的。对这种尊严加以尊重和保护是国家的义务。”第26条规定，凡扰乱世界和平、特别是准备发动侵略战争的行为是违宪的。《基本法》还规定了联邦和各州都有立法权，联邦设立总统和两院制的议会，建立责任内阁制。根据《基本法》，各州法律不得与联邦法律抵触。州和联邦的法律都不得违反联邦宪法。为此，根据《基本法》第93、94条和1971年《联邦宪法法院法》，设立联邦宪法法院，主要审理法律违宪问题。

根据《基本法》，各州还有自己的宪法、法律和宪法法院。各州也有普通法院，但最高审判权属联邦。

为实施《基本法》而制定的单行法规，有《关于调整公共结社权利的法律》（1964）、《集会与游行法》(1978)、《政党法》(1967)、《联邦选举法》(1975)、《联邦政府成员法律关系法》(1971)等。

（2）行政法 由联邦和州分别制定、执行。其中一个重要部门是公务员法，规定联邦和州的各级官员、雇员的任免、升迁和俸给。主要有《联邦公务员法》(1977)、《联邦公务员俸给法》(1975)，这些法律是德国文官制度赖以建立的法律基础。

（3）财政法 规定国家财政活动和金融管理。《联邦和州的财政法原则法》(1969)是这方面最主要的法律。

（4）刑法 联邦共和国成立后，仍继续适用1871年帝国时期的《刑法典》,1969年作了全面修改,先后公布了总则、分则，1975年合并为《德意志联邦共和国刑法典》，于1月1日生效。这部《刑法典》实行罪刑法定主义，对各种犯罪行为规定得极为详尽。废除死刑，无期徒刑只适用于发动侵略战争、谋杀、以灭绝种族为目的的杀人等几种个别的罪行。对6个月以下短期自由刑,要求尽量用罚金代替，采取“日数罚金制”。即在法典中不规定罚金数额，法官判决时在法定范围内宣告被告应纳罚金的日数，再根据犯人的情况决定他每日应纳罚金的数额。对于青少年的犯罪，制定了专门的《青少年法院法》，1975年1月1日施行。在确定犯罪、采取措施和处理程序各方面都与一般刑事案件不同，总的精神是对青少年注重教育，原则上不适用自由刑和罚金。作为《刑法典》的特别法的还有《军事刑法》(1974)和《经济刑法简化法》(1975)等。对于未构成刑事犯罪的违法行为，根据《违警法》(1975)规定，由联邦和各州的行政官署（包括警察）处理。

（5）诉讼法 《刑事诉讼法》（1975）实行公诉主义；《民事诉讼法》(1950)实行当事人处分主义。《刑罚执行法》于1976年公布，1977年1月1日生效，规定罪犯在服刑期间仍享有一定的基本权利，例如休假、接见亲属、通信、宗教礼拜等。罪犯还可根据情况定期回家，与社会保持接触，以有助于罪犯将来重返社会。

二、私法

（1）民法 1900年生效的《民法典》仍然有效。虽然其中许多条文经过多次修改，但法典的整体没有改变(见《德国民法典》)。第二次世界大战后，根据《基本法》规定的一些原则包括男女平权、提高妻子的地位、改善非婚生子女的地位等，对《民法典》，特别是第4、5两编作了重大修改,清除了这部《民法典》中最落后的部分。

（2）商法 1900年生效的《商法典》也沿用至今，没有重大改变。另外订立的一些单行法，如1889年的《关于营业和经济合作社的法律》、1892年的《有限责任公司法》（1980年修订）和1965年的《股份法》等，其中有《商法典》里未规定的企业形式。

关于铁路、公路和航空运输的一些单行法，规定了一些无过失责任的制度。1976年的《共同经营条件权利调整法》对《民法典》第 242条里的诚信原则的运用作了补充。

《民法典施行法》中有一部分是有关涉外法律适用的规定，是国际私法的重要法规。

（3）社会法、劳动法、经济法 德国法律中，除了传统的公法与私法两大部门外，还形成了一些兼有公法与私法性质的法律部门，就是社会法、劳动法和经济法。

（4）社会法 是以社会保险为中心的社会福利和社会救济方面的法律，包括工人的疾病医疗、退休病休、病残保险、儿童补助、住房津贴、学生补助、死亡抚恤以及失业补助和职业介绍等(见资本主义法)。1975年的《社会法法典》是把这个法律部门法典化的一个开端，但只制定了总则部分,而以许多单行法作为分则。其中有1911年的《帝国保险法》等旧法律，也有1961年公布、1977年修订的《青少年福利法》等新法律。

（5）劳动法 从19世纪初逐渐发展起来。第二次世界大战后，德国资产阶级力求迅速恢复经济，工人运动也风起云涌，劳动法就在这种阶级斗争的过程中发展起来。劳动法由工资合同、劳动保护、企业委员会制和工人参与决定权等几方面的一些法律组成，有《工资合同法》(1969)、《保护有职业的母亲法》(1968)、《青工保护法》(1976)、《企业委员会法》(1972)、《雇佣劳动者参与决定法》(1976)等。

社会法和劳动法两个部门不仅有实体法，而且各有其相应的程序法和法院，即社会法院和劳工法院。

(6)经济法 主要是在第二次世界大战后迅速发展起来的一种部门法。联邦德国早就有一些经济部门受国家的干预乃至管理（如铁道），战后为了恢复和发展国民经济，联邦德国制定了一系列法律，企图对经济加以进一步的干预，使国民经济向着国家要求的方向发展。这就形成了经济法这一新的法律部门。1967年的《促进经济的稳定与增长的法律》(即《稳定法》)与1980年的《反对限制竞争法》（即《卡特尔法》）等，都是这方面的重要法律。

此外，关于保护消费者、知识产权、自然资源、能源和环境保护等方面的法律，也都在经济上具有重要意义。

(7)法院组织 从1879年莱比锡最高法院成立以来，已经建成了一个复杂而完备的法院体系，成为联邦德国法制的重要组成部分（见德意志联邦共和国法院组织）。

第五篇：证券法律制度

第七章 证券法律制度

[案情]

1990年6月,某电器公司组建成为股份制企业,成立了“意达”股份有限公司,开 始公开发行股票。经批准,“意达”股可以上市交易。1990年10月,甲在证券交易所以每股 30元的价格购进了“意达”股100股。在1993年底,意达公司公布了公司1993年的财务报 告,该财务报告对公司的前景进行预测,预测在1994的经营中,意达公司经营前景乐观, 销售市场将继续扩大,生产效率将有较大提高,成本费用能继续降低。因此,在证券交易中,意 达股比较活跃,股价继续攀升。到1994年6月当每股涨到48元时,甲在证券交易所将其所持 股票卖给了乙,因股票是记名股票,因此,甲在股票背面进行了背书,并将股票交付于乙,但二 人却未到意达公司办理股东变更手续。1994年10月,意达公司对股东分配了一次股利,每股 3元,公司根据股东名册,通知甲前去领取股息。当乙持股票到公司领取股息时,得知其股息 已被甲领走,因而乙只能要求甲返还其应领取的300元股息。甲称,股票转让后,受让人有义 务到公司变更股东名册,乙未履行此项义务,由此发生的后果由其自负。乙眼看索款无望,转 而向民法院起诉,要求甲返还股息,要求意达公司承担连带责任。

[问题]

1.什么是证券的转让?

2.乙可否取得意达公司的股息?

[答案与分析]

本案涉及的是证券转让中行为的行为及证券转让后,股票股息如何处理的 问题。法律行为。证券转让可由所有人进行,也可由制理。转让人或转让代理人应当有行为 能力。股票是证券的一种,股票转让亦即把股票所载的股东权利让他人。有价证券可分为记 名证券和无记名证券,券持有人将证券移转于受让人占有的行为。记名股票常适用背书转让, 即证券持有人将转让的意思表示记载于证券背面的行为,背书后再将证券交付受让人,转让行 为成立。与有价证券的转让方式相似,股票转让大致可分为背书转让与交付转让两种。我国 《公司法》第145条规定:“记名股票,由股东以背书形式或法律、行政法规规定的其他方式 转让。记名股票的转让,由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”第146条 也规定了无记名股票的转让,可让人后即发生法律效力,此即为简单交付转让方式。

根据我国《公司法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定,股东持有股份可以依 法转让。股票持有人通过转移股票所有权而移转股东权利。无记名凤票主要以交付方式转让。记名股票转让后,受让人应当到发行公司申请变更股东名称,行使变更登记手续,否则不得主 张参与股东会、分配利润等权利。但是如没有进行变更登记,又没有其他违法事由存在,股份 转让发生法律效力,受让人对于公司股息的请求权只是暂时处于停止状态,而转让人已丧失股 票,与公司不再有任何联系,其从公司取得的股息没有合法的法律依据,还给受让人。本案中 甲在公司分派利息前的四个月就已将股票背书转让给乙,则甲与意达公司脱离关系,不能再收 取公司分派的股利。但由于乙未去办理股票的过户手续,以至公司的股东名册上依然记载着 甲的姓名,而乙未登记人股东名册,所以尚未办理变更手续,因而应认定股票转让有效。那么 甲因乙未办理变更手续,而取得股息,虽然并无违法情去形，但若继续让其持有股息,则构成 不当得利,所以甲应将股息如数归还于乙。

关于股民股票被盗卖

「案情简介」

一、具体案情

原告王某与某券有限公司宜昌证券交易营业部发生股票纠纷向湖北省宜昌市某区法院提起诉讼。诉讼中，王某求变更被告名称为某证券有限公司武汉分公司宜昌云集路营业路（以下简称云集路营业部）。

1996年11月18日，原告王某在宜昌某证券登记中心填写了开户登记表，开办了深圳证券账户和上海证券账户。同日，原“某证券有限公司宜昌证券营业部”（本案被告的前身）通过与王某签订指定交易协议书，成为王某的证券指定交易代理商。王某取得了自助式磁卡MAC，开始进行股票交易。截止1999年8月5日，王某的股票账户上尚有丰乐种业500股、吉发股份1210股、国投原宜400股、格力电器3200股。

当日，王某持本人身份证及证券账户卡到被告云集路营业部办理清密手续。8月6日，上述四支股票以自助式磁卡方式卖出，成交金额为83500余元。同日，王某在云集路营业部办理了大额取款预约手续，并填写了预约单，约定取款日期为8月9日，届时取现金83500元。上述大额取款预约单和取款凭条上填写的姓名是王某本人，填写的身份证号和证券无账户也都是王某所使用的，但字迹不是王某的。

王某声称，自己从8月7日赴山东出差，至同月28日发现股票账户有问题才迅速赶回，回来后在云集路营业部查询得知自己的密码于8月6日被清密，并且账上四支股票被卖出，还假借我的名义填写了一份大额取款预约单，于同月9日取现金8.3万元。

云集路营业部则认为，我部的每一笔业务都是严格按照我证券有限公司武汉分公司的《代理业务操作规程》办理的。从清密、交易到取现金等，如不是本人亲自持身份证、股东代码卡及提供资金账号，根本无法从微机上进入账户，业务无法办理。所以1999年8月5日、6日和9日王某办理的业务，都是由其亲自持证进行的，我部及银行工作人员都在经过严格审核，确定无误后才予以办理。

原告王某要求赔偿误工费和车票损失，未提供确凿证据。同时查明，原告王某所持有的股东代码卡、身份证及自助式磁卡MAC从未丢失过，现已由王某交给公安部门。1999年10月21日，《三峡晚报》曾就此事发表题为“八万股金不翼而飞”的报道，后又陆续进行了两次跟踪报道。上述报道仅就事情经过以及部分股民的反映做了介绍，并未发表任何见解和分析。另查明：经工商行政管理机关批准，某证券有限公司宜昌证券交易营业部的法人资格于1997年4月8日被注销，不涉及原单位人员的安置以及设备、设施和债务等情况的变更，新注册的企业名称为“中国某证券有限公司武汉分公司宜昌营业部”。1999年12月24日，“中国某证券有限公司武汉分公司宜昌营业部”又变更为现本案被告的名称“某证券有限公司武汉分公司宜昌云集路营业部”。

上述事实，有原告王某的身份证、证券账户、自助式磁卡MAC、大额取款预约单、取款凭条、1999年8月6日股票交易流程单、委托查询单、宜昌市工商行政管理局企业登记注册分局查询单和当事人陈述、证人证言等证实。

「法院判决」

（一）一审法院

宜昌市某区法院认为：“某证券有限公司宜昌证券交易营业部”的法人资格注销后，其人员、设备、设施、债务等均并入新登记的企业法人，故本案被告云集路营业部应对原“某

证券有限公司宜昌证券交易营业部”的债务承担责任。原告王某申请变更被告名称，应予准许。

原告王某的身份证、股东代码卡都在其手中，从未丢失过，仅凭字迹不属自己填写而主张股票被他人冒领，请求判令被告云集路营业部赔偿其经济损失，证据不充分，不予支持。王高武请求赔偿工资、车票和精神损失，因无事实根据和法律依据，不予支持。据此，宜昌市某区人民法院于2000年5月31日判决：驳回原告王某的诉讼请求。案件诉讼费4910元，由原告王某负担。

（二）二审法院判决

王某不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉，理由是：

（1）原审仅凭与本案有利害关系的被上诉人云集路营业部工作人员的证言，就认定是上诉人自己办理了一切手续并取款，是错误的。同时，原审认定清密的时间为1999年8月5日，认定《三峡晚报》仅就事情经过及部分股民的反映对此事进行报道，均与事实不符；

（2）上诉人已经就自己的主张提供了确凿充分的证据，在此情况下，原审仍然以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，判处不当。请求撤销原判，改判云集路营业部给上诉人赔偿资金损失8.3万元、精神损失3万元和其他损失1.5万余元，并在报纸上道歉。

被上诉人云集路营业部辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上驳，维持原判。

宜昌市中级人民法院二审查明：原审认定被上诉人云集路营业部的演变和单位名称变更情况属实。1999年8月4日，上诉人王某从其账户中取款1000元。至此，王某的账户上存有股票丰乐种业500股、吉发股份1210股、国投原宜400股、格力电器3200股和现金53.45元。同年8月7日至29日，王某赴山东省诸城化肥厂出差，29日返回宜昌。8月30日，王某到被上诉人云集路营业部的综合柜台，称其在山东出差期间用磁卡划卡要操作自己的账户时，电脑总提示密码错误，要求查询。经综合柜台查询，王某的账户密码已于8月6日被清密，账上的所有股票也于同日被全部卖出，成交金额84090.60元；同日，有人以王某的名义填写了一份大额取款预约单，预约取款8万元；同月9日，有人从王某的账户内取现金

8.3万元。

王某以云集路营业部违规操作致其遭受财产损失为由，要求云集路营业部赔偿损失。云集路营业部则以每一笔业务都是严格按照规程操作，8.3万元是王某自己取走的为由，拒绝赔偿。双方为此酿成纠纷，王某遂提起诉讼。

另查明，应被上诉人云集路营业部的申请，宜昌市公安局于1999年10月30日和2000年8月29日分别作出宜市公国保技字（1999）37号和（2000）20号文字鉴定书，认定上诉人王某账户内1999年8月6日的大额取款预约单、8月9日的取款凭单上的字迹，是一人书写，但不是王高武或其妻郑小红书写。

宜昌市中级人民法院认为：本案双方争议的焦点是，清密、出卖股票和提取资金是否为上诉人王某所为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”王某向一审法院提交了不是本人签名、预约提款和取款之日本人都不在宜昌的证据，用以支持“非王某所为”的主张。被上诉人云集路营业部提交了内部职工的证言，用以支持“是王某所为”的主张；并以如果非王某所为，则预约取款单和取款凭条上留下的身份证号码、股东代码怎么可能与王某使用的一致来反驳对方。

对双方提交的证据综合评判：王某的证据与法院在审理过程中收集的公安机关笔迹《鉴定结论》能相互印证，因此应当认为对“非王某所为”的主张，王某已经尽到举证责任。云集路营业部的证据，不仅因来源于与本案有利害关系的内部职工而不具有充分的证明力，且

因与笔迹鉴定结论相矛盾而不能采信。既使身份证和股东代码卡从未丢失，身份证号码和股东代码也不是除本人以外其他人无法知晓的绝密信息。

因此取款预约单和取款凭条上填写的号码与王某使用的一致，不能证明“是王某所为”。云集路营业部要以此为由来反驳对方，还需提交确凿的证据。这个问题不是王某的主张，不能倒置由王某承担“为什么一致”的举证责任。云集路营业部没有充分的证据来证明“是王某所为”，只能认定其主张不成立。

除此以外，按照被上诉人云集路营业部执行的《代理业务操作规程》的规定，客户办理清密，必须由客户持本人身份证及股东代码卡并填写清密申请书，由操作人员认真审核后方可办理。因此在办理清密手续后，客户填写的清密申请书就成了云集路营业部应当提供、也可以提供的证据。

云集路营业部不能提供清密申请书来证明自己的主张，不仅再一次说明其主张不成立，还说明其未按规定的程序进行清密。密码是保障投资者权益的一种手段，清密涉及到投资者利益。云集路营业部未按规定的程序进行清密，从而为王高武账户的资金被取走创造了条件。云集路营业部对此应承担过错责任。

《代理业务操作规程》还规定，客户支取保证金应持本人身份证及股东代码卡原件办理，提款人应在取款凭条上签名。据此应当认为，在取款凭条上签名的提款人就是客户本人，或者是持有客户委托手续的客户代理人。

在被上诉人云集路营业部提交的8月9日取款凭条上，虽然签署的名字是“王某”，但却不是上诉人王某本人书写，而且取款凭条上既不附有王某的委托书，也没有代理人的姓名和身份证号码。这个情节证明，云集路营业部在办理本案大额取款预约及取款业务过程中，存在着对证件审查不严的过错。

《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第三款规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”证券法第一百九十二条也规定：“证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，以及其他违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，给客户造成损失的，依法承担赔偿责任，并处以一万元以下十万元以下的罚款。”

被上诉人云集路营业部作为上诉人王某的指定代理商，负有保障王某账户股票及资金安全的义务。云集路营业部在经办代理业务的过程中违规操作，未经严格审查并履行相关手续，对王某账户轻率办理清密、大额取款预约及取款业务，致王某账户股票被卖、资金被取走，在没有充分证据证实“是王某所为”或“是王某委托他人所为”的情况下，应当赔偿王某被取走的资金，并按同期银行存款利率年息2.25％承担利息损失。同时，对王某因处理该纠纷的误工费及相关差旅费损失，云集路营业部也应酌情赔偿。

上诉人王某认为被上诉人云集路营业部在某晚报上发表的言论对其造成了精神损害，主张云集路营业部应当给付其精神损害赔偿，这个诉讼请求与本案是两个不同的法律关系，不属本案审理范围。

综上所述，上诉人王某的部分上诉有理，应予采纳。一审判决由于倒置了举证责任，从而错误地认定了事实，导致错判，应当撤销。据此，宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）、（三）项的规定，于2000年10月9日判决：

一、撤销一审民事判决；

二、被上诉人云集路营业部赔偿上诉人王某资金损失8.3万元、自1999年8月9日至2000年10月9日止的利息2173元，并酌情赔偿王某差旅费、误工费损失500元，合计85673元，限本判决生效后10日内履行。一审诉讼费4910元，由被上诉人云集路营业部负担368

3元，上诉人王某负担1227元；二审案件受理费3780元，由云集路营业部负担2835元，王高武负担945元

「专家评析」

本案是一个比较典型的证券公司没有履行安全保障义务导致股民股票被盗卖、保证金被提取的股票纠纷案。涉及的法律问题主要是证券公司代理买卖证券过程中的义务和法律责任问题。

一、证券公司与客户的法律关系分析。

客户委托证券公司代为进行证券买卖儿从而形成委托代理关系。也学者从合同法的角度认定为行纪合同或委托合同关系。无论哪种关系，所承担义务都大致相同，主要是忠实义务和善管义务。

所以只要代理关系依法成立，则证券公司应当严格按照投资者的委托买卖指令或其他要求进行活动，并要求投资者承担相应的法律后果。但如果不是严格按照客户指令行事就要承担作为代理人应承担的法律责任。而客户也有权在证券公司有过错，未勤勉、谨慎、真实地履行代理义务而造成损失的情况下请求损害赔偿。

二、证券公司代理客户买卖证券所应承担的义务。

（一）证券公司的查验义务。现在的证券交易正在日益的信用化、自动化和电子数据化，交易双方不用见面，一切都通过电脑处理，投资者可以通过在营业部自行操作，也可以通过电话委托、刷卡自助委托等各种方式买卖证券。这一切在方便客户的同时，也加大了交易的风险。由于证券买卖者互部见面，股票所有人的身份只有通过证券商来控制。因此为了减少投资者和证券公司在证券买卖上的纠纷，各国都规定了对证券交易的严格的形式审查制度。我国规定证券公司有义务查验投资者的股东帐户卡、资金卡、身份证。

证监会《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》中明确规定：“证券经营机构在接受投资者委托时应当仔细查验其身份证、股东帐户卡等证件，一旦发现伪造的证件或有冒领的情况应立即停办有关手续、冻结资金帐户并迅速通知证券主管机关和证券交易所”；

还规定“证券经营机构在办理投资者提款手续时应当认真核对身份证、股东帐户卡和资金卡，原则上要求由本人提取，并在核对其帐户后，由提款人在取款凭证上签名，对大额提款应由证券经营机构的业务负责人签字后方可提取”。可见，一般要求提款由本人提取。如果投资者委托他人下达交易指令，证券公司应查验是否有被代理人的授权委托书，如果由于证券公司疏于检查二造成的损失应有证券公司来承担责任。

在本案中，签名人不是王本人，证券公司没有记录代理人名称，更没有查验被代理人的授权委托书了。没有完全尽到其查验责任，从而早成损失，应当承担赔偿责任。而且云集路营业部未按规定的程序进行清密，从而为王高武账户的资金被取走创造了条件，说明存在违规行为，云集路营业部对此应承担过错责任.（二）证券公司的安全保障义务。

证券公司在接受客户买卖证券的委托后，对客户交付的资金和证券便负有妥善保管的义务。所谓安全保障义务，在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务，这种义务谓之安全保障义务或者安全关

照义务。这一义务是基于民法中的委托代理的一般规则而产生。

在我国的《证券公司内部控制指引》第四条也规定证券公司应该保证客户及证券公司资金的安全、完整；第九条规定证券公司应采取切实有效的措施杜绝挪用客户交易结算资金、客户委托管理的资产及客户托管的证券等行为，确保客户资产的安全完整。有学者认为证券公司对其股民承担的安全保障义务主要包括：在交易场所对股民人身和财产安全的保护（如配备保安人员，防止抢劫的发生）；提示股民对自己的帐号、密码保密不被他人窃用的义务；交易系统符合安全标准（证监会要求的标准或者证券行业认可的标准）；

采用适当的办法对刷卡台进行隔离，以免股民在输入交易密码时被他人窥视或知悉；保存合理期间完整、准确的交易记录，以便在股民的帐号、密码被窃用时追查；在股民提取交易保证金时对其身份证件、印鉴密码等进行核对（与银行对提款者的身份证件等核对的义务相同）等等。如果证券公司违反上述安全保障义务，第三人窃取股民的帐号、密码进行窃用交易造成股民损失或者提取股民保证金的，证券公司也应当承担相应的责任。

本案中证券公司没有履行其安全保障王某账户股票及资金安全义务，从而导致导致股民股票被盗卖、保证金被提取，成为法院判决的主要依据。

（三）证券公司的损害赔偿责任。

我国证券法规定了证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，以及其他违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，给客户造成损失的，依法承担赔偿责任，并处以一万元以上十万元以下的罚款。民法通则也规定了未履行义务而造成的损失应该赔偿。可见因证券公司的过错或没有尽其义务给投资人造成的损失，证券公司有义务进行赔偿。本案中可以看出主要因证券公司的过错，所以法院判决证券公司赔偿王某是适当的。

也有学者根据民法理论中的债权准占有人制度来分析被告是否应当承担损害赔偿责任。债权准占有人即符合债权人表明特征从而代替真实债权人受领债权的那个人。比如有人捡到了车票、船票从而代债权人行使了坐车坐船的权利，即为债权准占有人。债权准占有人的法律后果就是债务人对债权准占有人的清偿视为对债权人的清偿，从而不再对债权人承担责任。本案中，代王某领取资金的人拥有各种书面文件，表面上的条件成立。所以应视为债权准占有人。

但并不是这样，营业部就无须为债权人承担责任了。债权准占有人制度使清偿后对债权人不再承担责任的条件就是债务人要善意无过失。本案中营业部未尽到其查验义务，存在过失。故应当对债权人承担损害赔偿责任。