当事人在债务清偿期届满前约定以物抵债是否有效？

第一篇：当事人在债务清偿期届满前约定以物抵债是否有效？

当事人在债务清偿期届满前约定以物抵债是否有效？

作者：宜黄县人民法院习国文 发布时间：2014-07-03

【案情】

2010年6月12日，李某因投资需要向陈某借款，双方签订《借款协议》，协议约定：借款金额为10万元，若超过三年未还款，李某愿将商品房一套转让给陈某，以抵销10万元的借款。合同签订后，陈某将10万元借款交付给了李某。但是，借款到期后，李某并未按约定偿还借款。陈某便诉至法院，要求李某将涉案房屋过户至自己名下。

【分歧】

本案中，债务未届清偿期，当事人约定以房屋抵债消灭债务是否有效？对此存在两种不同的观点：

第一种观点认为，该项约定虽源于债权纠纷，但落脚点却在物权的变动，体现了物的价值权，具有一定的债的担保性质。因债务未届清偿期，该约定具有流质性质，应认定为无效。

第二种观点认为，流抵只存在于抵押或质押关系之中，以物抵债不是担保，且抵债有对价，并非直接约定所有权的归属，故不应承认其流抵性质。

【评析】

笔者同意第一种观点，理由如下：

本案主要涉及的是流质条款的效力问题。所谓流质条款，是指双方当事人在担保合同中预先约定，债务人届期未履行债务时，担保物当然归担保权人（债权人）所有的条款。典型的流质具有如下基本特征：（1）在时间上，流质是在设立担保时或债务履行期届满前所作的约定。（2）在关系上，流质所涉及的法律关系一般是抵押关系或质押关系。（3）在客体上，流质的对象是担保标的物的所有权归属。（4）在后果上，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保物的所有权，且无法依债务人事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。我国担保法第四十条、第六十六条以及物权法第一百八十六条、第二百一十一条明令禁止流质。

流质条款的目的，在于以担保物的价值实现债权人的利益，但由于以担保物直接抵偿债权，没有经过对担保物的价值进行评估、清算程序，因此有可能出现担保物的价值超过被担保债权的数额，从而导致担保物的提供者（债务人或提供担保的第三人）的利益受到损害。禁止流质条款，有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益，有利于防止担保设定人与担保权人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益，有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。

以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，以清偿债务的行为。根据当事人设定以物抵债的时间不同，以物抵债可以分为两种情形：一是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务；二是债务已届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。本案属于第一种情形，当事人在债务清偿期届满前达成了以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的。该种情形比照物权法及担保法的规定，虽然双方之间非直接约定成立担保法律关系、抵债有对价、不是所有权归属的直接约定，但对法律现象的分析不能仅从外观，而应看其本质，当事人双方在债务清偿期届满之前的以物抵债，符合流质的基本特征，本质上是为担保债权的实现。虽然有对价的约定，但由于双方并没有明确在债务不履行时就抵债标的物进行清算，也没有明确债务人在债务清偿后可以回赎抵债标的物，故性质上仍属流质，该约定应作无效认定。

因此，本案中，李某与陈某约定“若超过三年未还款，李某愿将商品房一套转让给陈某，以抵销10万元的借款”，此约定属于债务履行期届满前的约定，具有流质性质，宜认定无效。

第二篇：以质押物抵债的流质契约是否有效

以质押物抵债的流质契约是否有效？

〖案情介绍〗

1999年4月11日,被告因经营之需向原告借款42万元,双方约定:月息为25‰,2000年下半年归还35万元,余款本息于2001年下半年还清;如不能按时偿还,被告以城西餐厅房屋六间及房前土地抵偿债务。借款到期以后,被告未能归还,原告诉讼来院,要求被告办理六间房屋及土地的过户手续。被告认为,双方虽然签订了协议,但是因为该协议没有办理抵押登记,因而关于以房地产抵债的约定无效。

法院经审理认为,借款事实成立,双方在借款尚未到期的情况下,约定以房地产抵偿债务,这是一个流质契约。以房地产抵押应当办理抵押登记而没有登记,根据《担保法》第40条、41条、42条及最高人民法院关于适用《担保法》的司法解释第56条、57条的规定,应确认抵押权不成立。原告要求按约办理产权过户手续的请求不能得到支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第35条,法院向原告释明，告之可变更诉讼请求。原告遂以借贷合同为诉由并申请对涉案房地产进行财产保全。法院依法保全并于2004年2月23日判决被告归还借款本金4.2万元,利息因约定的利率超出了银行最高贷款利率的4倍,超出部分无效,以月息2.22‰计算至判决确定的给付日。

〖评析〗

双方当事人之间的抵押协议会产生一个具有物权效力的抵押权，也使得抵押权具有了对世效力。正因为如此，各国在担保法立法中并不是放任当事人在协议之中的自由意志，而是设定了一些必要的限制，以保证当事人的合法利益不因形式上的意志自由而遭受实际的损害。在本抵押权纠纷中审理裁判中其实就涉及了担保法上对于抵押的一些限制性规定，如关于流质契约的禁止。

所谓流质契约，是指当事人在签订抵押合同时,或者债权清偿期届满前,约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。流质契约在大多数国家的担保法中都被禁止，在我国也不例外。我国《担保法》第40条对此作出了明确规定：“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”这就是我们所谓的关于流质契约的禁止性规定。一般认为，法律禁止流质契约主要是基于维护弱势债务人的合法利益。我们知道，在抵押中，一般担保物的价值都高于抵押债权的实际价值，二者之间存在一个差额，如果允许债权人，也是抵押权人，在抵押协议中设立关于流质契约的约定，那对债务人或者抵押人是显然不公平的。而且我们应该看到，尽管流质契约是当事人的自由意志表达，但是在相当多数的情况下，抵押人签订如此不公平之契约，大多是为情势所

迫，因此法律为防止债权人利用自己的优势地位以及债务人的困窘情境，在设立抵押的过程中造成显失公正的情况，对于流质契约采取禁止性的规定。

其实从抵押权人的角度也同样可以看出法律禁止流质契约的合理性，那就是在抵押物的价值低于抵押所担保的债权价值的时候（这种情况也不是没有可能发生，主要是在抵押物的价值贬值的时候或者在当初设立抵押的时候估值错误等情况下），这时如果还是按照流质契约的约定，抵押人仅仅需要转移抵押物的所有权就清偿了债务，对于抵押权人显然也是不公平的。因为按照抵押的一般原理，设立抵押仅仅是使抵押权人就抵押物具有优先受偿的权利，在抵押物不足以清偿债权时，剩余的债权就转为一般债权，可以要求债务人以其他财产清偿。而流质契约显然是与此相背离的。

从保护其他债权人的利益角度来看，也应该禁止流质契约。因为担保不是直接由担保权人享有所有权而是通过市场进行拍卖或变卖，那么通过变价以后，由担保权人优先受偿，有剩余可由其他债权人受偿。但如果标的物所有权转归担保权人所有，则其他债权人丧失了受偿的机会。

再回过头来看本案中双方当事人在协议中的约定：“如不能按时偿还,被告以城西餐厅房屋六间及房前土地抵偿债务。”这是一个典型的流质契约，在法律上，有关禁止流质契约的规定属于强行性规范，当事人不得通过协议加以改变。按照《担保法》第40条的规定，这一约定显然是无效的，原告在债务人没有按期偿还债务的时候要求办理产权过户手续是无法得到法院的支持的。

其实除去本案中流质契约违反了《担保法》的禁止性规定，本案中还有一些其他方面的问题影响了该协议的法律效力。我们在前面的案例中已经多次阐述了《担保法》第41条关于以第42条所列财产抵押必须办理抵押物登记、抵押合同自登记之日起生效的规定，就本案而言，当事人在签订协议之后，被告以城西餐厅房屋六间及房前土地等不动产作为抵押的话，按照法律的规定必须经过登记的程序，否则该协议是无效的，因此从这个角度来看，本案中的协议不仅仅是部分条款违反法律的强制性规定而归为无效的问题，而是整个抵押协议就不成立，自然也就谈不上被告对于城西餐厅房屋六间及房前土地等物具有优先受偿权。本案中原告变更诉讼请求显然是一个明智之举。

第三篇：双方当事人同意以物抵债的不动产是否可以直接执行抵债

双方当事人同意以物抵债的不动产是否可以直接执行抵债

朱少峰 吕苏岩

一、基本案情

申请执行人： 北京金宸通投资顾问有限公司

被执行人 ： 东方物华(无锡)置业股份有限公司

案外人 ：无锡新江南实业股份有限公司。

1998年7月1日，北京大洋中兴投资顾问有限公司与东方物华公司签订借款协议书。北京大洋中兴投资顾问有限公司按约定将借款340万元汇到东方物华公司指定帐号，东方物华公司未按约定还款。2000年10月12日，双方签订补充协议约定借款期限延长二年，到期后东方物华公司未按约定还款。2002年7月5日、2004年6月21日、2006年7月11日，北京大洋中兴投资顾问有限公司向东方物华公司发出催款函。东方物华公司未履行还款义务，拖欠借款340万。1998年7月14日，北京大洋中兴投资顾问有限公司与东方物华公司签订借款协议书。北京大洋中兴投资顾问有限公司按约定将借款400万元汇到东方物华公司指定帐号，东方物华公司未按约定还款。2000年10月12日，双方签订补充协议约定借款期限延长二年，到期后东方物华公司未按约定还款。2002年7月5日、2004年6月21日、2006年7月11日，北京大洋中兴投资顾问有限公司向东方物华公司发出催款函。东方物华公司未履行还款义务，拖欠借款400万。

另，北京大洋中兴投资顾问有限公司于2006年7月12日名称变更为北京金宸通投资顾问有限公司。

因东方物华公司未按约定还款，金宸通公司按照二个借款协议分别诉至法院要求东方物华公司还款。

法院经审理认为：企业之间相互借贷，违反国家关于企业之间禁止拆借资金的有关规定，因此形成的借贷关系无效。东方物华公司应当即时返还金宸通公司借款本金。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二第(五)项、第五十八条的规定，分别判决东方物华(无锡)置业股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京金宸通投资顾问有限公司借款三百四十万元和四百万元，承担案件受理费，并加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审宣判后，双方当事人均未提出上诉。

二、执行情况

判决生效后，东方物华公司未履行判决书确定的义务，金宸通公司向法院申请执行。

法院在执行过程中查明：东方物华公司现已无办公地点，不进行任何经营活动，除经过法院确认的无锡新江南实业股份有限公司折抵给其位于深圳的不动产外，没有任何财产。双方当事人协商同意：以登记在无锡新江南实业股份有限公司名下，实已归东方物华公司所有的位于深圳的全部房产，折抵法院判决东方物华公司偿还金宸通公司的全部债务。以物抵债后，双方债权债务两清。被执行人向法院表示其再无其他债务。执行法院已将相关房产进行了查封。

三、意见评析

本案涉及的主要问题是：双方均同意以物抵债的不动产是否还需要进行评估，以及位于深圳的不动产是否可以申请由不动产所在地评估公司进行评估。对此，执行法院有两种不同意见：

第一种意见认为，双方均同意以物抵债，又不存在其他债权人，可以不进行评估，直接出具以物抵债裁定。

第二种意见认为，因为不清楚被执行人是否还有其他债权人，为了双方利益应进行评估。同时，为了申请人利益快速实现，为了评估的方便顺利进行，可以请求不动产所在地暨深圳的评估公司进行评估。

第三种意见认为，对是否需要评估意见同第二种，但是认为该案件系北京法院执行案件，为保证案件的公正，且该案件标的较大，应按照市高院的相关规定，通过摇号来确定评估公司。

我们同意第三种意见。具体理由如下：

(一)该案中房产标的需要进行评估

依据《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第46条、47条之规定“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第1、2条之规定“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。”第4条“对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。”依照法律规定，以物抵债必须由法院出具裁定，同时还需要评估来确定标的物的价值，尽管本案中双方当事人都同意和认可不管所有房产的价值如何或多或少，都用来折抵全部债务，让债务消灭，且债务人声明没有其他债权人，但是依据法律和保护其他有可能存在的债权人的利益，且房产标的价值过数十万大，仍应对该房产进行评估，以示公正。

(二)评估公司应按照规定摇号产生

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第五条 评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定;协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定;当事人双方申请通过公开招标方式确定评估机构的，人民法院应当准许。

《北京市高级人民法院关于委托司法鉴定和拍卖工作的若干规定(试行)》第3条规定收取佣金在一万元以下的在外埠的标的物，如需委托当地相关机构进行司法鉴定或拍卖的，须经主管院长批准并报高院备案后才能进行委托。此案中，所涉房产有近100套，评估费用佣金也肯定超过数万元。

所以，第三种意见是正确的，及以物抵债的不动产在外地的，也需通过摇号进行评估后方可执行，不能直接裁定执行抵债。

第四篇：最高法案例：约定以物抵债但未办物权转移的协议效力如何确定？

最高法案例：约定以物抵债但未办物权转移的协议效力如何确定？

当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，协议效力如何认定？最高法院认为：债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院应继续审理。

文/最高院民一庭（撰稿人：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高人民法院民一庭）来源/《民事审判指导与参考·指导性案例》

基本案情

2009年9月9日，陈某向廖某借款4.5万元，约定2009年9月14日偿还。

2009年9月15日，因债务无法清偿，双方达成房屋买卖合同，约定借款转为购房款，但只有陈某在《存量房屋买卖合同》上签字，陈某向廖某出具收到5万元购房款的收条。

2010年，陈某将房屋产权证及钥匙交予廖某。

2011年，廖某诉至法院，要求办理过户手续。

陈某答辩称，其只是委托廖某代为出售房屋，而非将房屋出售给廖某。

一审法院：双方达成房屋买卖合意，合同应继续履行

一审法院审理认为，陈某在承诺书中明确表示，因到期不能还款，故其向廖某所借款项自动转为购房款，对此应视为陈某向廖某做出了以房款冲抵借款的意思表示，而陈某在到期未能还款情形下在廖某提供的房屋买卖合同文本上签字并出具收到廖某房款5万元的收条，以及陈某伺候将房屋产权证和钥匙交予廖某，这些事实进一步表明廖某与陈某已达成房屋买卖合意，且陈某在承诺书中写明了房屋地址与房屋总价，对此应视为买卖标的和买卖价款均已确定，由此应当认为，双方间的房屋买卖合同关系已经成立。该合同关系系双方真实合意，双方均应自觉履行。

陈某的抗辩意见，事实依据不足，证据理由不充分，不能成立。廖某基于上述房屋买卖合同关系诉请将房屋过户到自己名下，理由正当，予以支持。故一审法院判决：陈某应协助廖某办理房产交易手续。

陈某不服，提起上诉。

二审法院：房屋买卖合同关系因物权尚未转移不成立

二审法院经审理认为：陈某虽在承诺书中承诺将诉争房屋出卖给廖某，借款转化为购房款，但《存量房买卖合同》上只有陈某的签名，未填写任何内容，廖某也一直未签名。从合同的履行情况看，双方之间存在的是借贷关系，廖某就诉争房屋主张的房屋买卖合同关系，因物权尚未转移，故不成立。

二审法院判决撤销原判，驳回廖某的诉讼请求。

本案主要观点及裁判理由

本案争议的焦点是，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，在未办理物权转移手续前，该抵债协议的效力如何？对此问题有两种观点：

第一种观点认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续之前，清偿行为尚不成立，故当事人要求履行抵债协议或根据抵债协议主张所有权的，人民法院应不予支持。

第二种观点认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定为双方真实意思表示，法律上对此没有禁止性规定，故应认定以物抵债已经成立并合法有效，当事人要求履行抵债协议或根据抵债协议主张所有权的，人民法院应予支持。

最高法院法官认为，第一种观点更为合理。主要理由如下：

当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。台湾地区“民法”第319条在债之关系消灭一节对此作出了规定。代物清偿的成立，必须具备四个条件：

（1）必须有原债的关系存在

（2）必须有双方当事人关于代物清偿的合意

（3）他种给付必须与原定给付不同

（4）须债权人受领他种给付以代原给付

台湾地区规定上对代物清偿的要物性是有共识的，也就是作为实践性法律行为对待，因此，仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。

我国合同法对代物清偿没有明文规定。学说也有认为，物权法第195条等抵押权实现时抵押权人与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。比较以物抵债与代物清偿，二者的目的都是为了消灭债务，都是以他种给付替代原始给付，其表现特征比较相像。只是由于我们法律中没有明文规定以物抵债的实践性，所以对实务中的一些情况存在争议

对只有合意而未履行的代物清偿，当事人要求法院承认并判决履行是否应当支持，我们认为人民法院应不予支持。但人民法院可以释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。如此规定，系从以物抵债的实践性法律行为的本质属性出发所作考虑。而之所坚持以物抵债的要物性，基于以下原因：

1.从以物抵债的目的出发，应坚持其实践性特点

根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成章的。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。故从抵债的目的来看，应坚持其实践性特点。

2.坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不存在不公平的问题

实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会，即使债务人反悔，不履行现实给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此 时仍按原债的关系履行，并未损害债权人的利益，更未增加债务人的利益。反而，如果按以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有案外人的利益遭受损害的潜在可能性。当然，也有观点认为，债务人的反悔与不诚信有关，法院不予支持是否助长了不诚信？我们认为，市场经济允许人们在不损害国家、他人利益的前提下追求利益的最大化，虽然债务人言而无信，但利与弊相较，利大于弊，且结果公平，故从保护双方利益角度，以及从权利的均衡分配出发，应当坚持以物抵债的要物性。

3.从现实角度考虑

正是由于司法实践中将以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度查其效力，一定程度上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用。但如果把以物抵债作为实践性合同对待，在当事人未履行物权转移之前，以以物抵债不成立而不予认定，便可避免与虚假诉讼的关联，一定程度上也保护了其他债权人的利益。

4.从诉权角度分析

以物抵债源于债权，但落脚点却在物权转移，在一个债法关系中，既要审查债权，也要审查物权。但物权与债权是完全不同的两个领域，审查的理念、规则、要素也完全不同：债权依据意思自治、鼓励交易原则，侧重从合同自由角度审查订约、履约、解约等情况。而物权则根据物权法定原则，重在审查物的占有使用状态、是否善意、处分权是否受限制、有无公示效力等方面。而对二者审查要素的区别往往被法官所忽视。同时在一个债法关系中，对债权和物权都要进行审查，无疑是难以周全的。事实上，司法实践中都是侧重债的关系的审查而忽略物的状态的审查，以致被虚假诉讼所利用。

5.将以物抵债作为实践性合同对待有法律依据

最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条明确规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。从该规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭，基于此也可以推断出抵债协议的实践性。

6.从救济成本来看

当事人仅在案外达成抵债协议，如果有违反法律规定，尚可以诉至法院得到救济。但如果通过法院进行以物抵债，一旦法律文书予确认，如果事后证明有问题，需要付出的司法成本和代价太大了。

因此，以物抵债的实践性和诺成性之争在理论上虽有一定的意义，但在目前的现实阶段，将其作为实践性行为看待更有价值。

本案中，陈某与廖某达成了以物抵债的协议，虽然交付了房产证和钥匙，但因没有办理物权转移手续，以物抵债尚未成立。陈某不履行抵债协议，廖某不得要求继续履行抵债协议，其可以另案以民间借贷起诉，要求陈某偿还债务。