第一篇：2009年全市法院商事审判会议纪要
2009年全市法院商事审判会议纪要
2009年8月27日，全市法院商事审判工作例会在湖州召开，经与会人员讨论，对当前商事审判工作若干疑难问题的法律适用和裁判标准取得一致意见，形成会议纪要如下：
一、合同解除权行使
一方当事人根据《合同法》第96条规定，已向对方当事人行使合同解除权，诉讼中再诉请法院判决解除合同的，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求为确认解除合同有效；对方当事人对解除合同有异议向法院提起诉讼，请求判令继续履行合同的，应向当事人释明变更诉讼请求为确认解除合同无效。
对方当事人对解除合同有异议的，约定异议期的，应在异议期内请求人民法院确认解除合同的效力；未约定异议期的，应在解除合同通知到达之日起三个月内提起诉讼，请求人民法院确认解除合同的效力。前述期间系除斥期间，不适用中断、中止等规定。
当事人在诉讼中请求法院解除合同的，以起诉状副本送达对方当事人为行使合同解除权的通知时间。
基于对方违约事实行使合同解除权的当事人可以向违约方主张违约金。因行使合同解除权，造成对方当事人损失的，受到损失的一方当事人可以请求赔偿损失。因不当行使合同解除权，另一方当事人起诉要求人民法院确认解除合同的行为无效获得支持的，当事人有权要求继续履行合同，并有权要求对方基于迟延履行的违约行为承担违约责任。
合同解除权属于形成权，诉讼上属于变更之诉，原则上法院只判决当事人确认解除合同之诉是否成立，不宜判决解除合同，但法院对尚未履行的合同在确认解除有效后，应当判决终止履行。
二、公司销售人员承担债务的性质
对于公司与内部销售人员签订承包销售协议，约定职工按销售比例提取工资或奖金的行为性质，因兼有劳动合同性质，在案件认定上存在一定难度，原则上可依据劳动法相关规定确定双方的权利和义务。
对于公司与内部销售人员签订的回收货款并与工资、奖金直接挂勾或按销售货物比例提取工资、奖金之类的协议，因具有劳动合同性质，职工对外负责销售行为应视为企业的职务行为，有别于平等主体之间的商事交易。公司为清收债权以上述协议为依据诉请法院判令职工承担债务的，人民法院不予支持。
公司与职工签订的销售协议中有“当买方不付货款时，由销售代理人自愿向卖方支付货款”以及签订类似内容的协议，明确由销售人员代为承担公司对外债权不能清收形成的债务的，可视为职工自愿的债务加入行为,应与债务人承担连带清偿责任。
销售对象、交易行为、结算方式等行为完全由职工个人负责，企业仅提供送货单或开具发票，对买方情况并不知情的，职工向企业出具自愿承担债务的书面函或欠条，企业向职工个人追偿债务的，人民法院可以支持。职工抗辩承担债务是非真实意思表示应当承担举证责任。
三、建设工地承包人（项目经理）职务行为、表见代理问题
建筑企业的项目经理部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，应属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。项目经理部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，民事责任应由建筑企业承担。对一些非建筑企业设立，但却以建筑企业名义从事经营活动，并向建筑企业上缴管理费的，应作为该企业的项目经理部对待。
对建筑材料供应商出具的欠款单、送货单、结算单等结算凭证上有建设工地项目经理部加盖的各类印章以及承包人（项目经理）本人以及委托或者指派的实际施工人员、场地管理人员等个人签名的，应视为承包人（项目经理）的职务行为，其民事责任应由建筑企业承担，承包人（项目经理）与建筑企业之间的纠纷按承包协议或聘用协议另行解决。
项目经理部印章注明不作为交易使用，且所供建筑材料、设备未用于建设工地的，应由实际行为人承担民事责任。
对承包人（项目经理）已被建筑企业解除职务以后或者承包人（项目经理）本人指派或者聘用的其他人员与供应商实施交易行为的，建筑材料供应商主张表见代理，要求建筑企业承担民事责任的，如果同时具备下列情形的，构成表见代理，单位应当承担民事责任：
1、曾与承包人（项目经理）本人或相关人员多次交易，且对承包人（项目经理）已被单位解除职务确不知情的；
2、送货、收货、结算、付款等交易方式与以前具有相同特征的；
3、所送建筑材料确系用于建设工地的。
建筑企业抗辩不构成表见代理，属于承包人（项目经理）个人行为或否认建筑材料、设备用于工地的，应当承担举证责任。
在诉讼中为查明案件事实，人民法院可以追加承包人（项目经理）为第三人参加诉讼。
四、抵押权、建设工程款优先权的实现方式
《物权法》第一百九十五条规定了债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押权、建筑物优先受偿权是建立在主权利基础上的法定从权利，在诉讼过程中，抵押权、建筑物优先权等从权利的实现方式应当依附于主权利一并实现。对于当事人为主权利诉至法院的，如果发现附有从权利的，当事人未主张从权利的，法院应当行使释明权，提示权利人是否就抵押物或建筑物优先受偿权作为诉请的内容，以免进入执行程序遇到障碍。
权利人在借款合同或建设工程施工合同案件中，仅分别主张借款和建设工程款的主权利，未主张设定的抵押物和建筑物优先受偿权等从权利的，到了执行阶段，权利人主张从权利遇到障碍,从保护权利人角度出发，可以对抵押物或建筑物享有优先受偿权等从权利另行提起诉讼。
五、股东资格确认的标准判断
股东资格的确认标准可划分为实质要件和形式要件。实质要件是指应以投资行为作为股权确认的标准，形式要件是指应以股东名册的记载或公司登记机关的登记内容作为股权确认的根据。司法实务中，确认股东身份不能以单一事项作为标准，应根据具体情形综合考虑，在实质要件与形式要件不一致时，当事人均为股东的，按公司意思自治原则，应侧重于审查实质要件，以公司章程、实际出资或公司出资证明书、股东名册记载为标准；纠纷发生在公司与股东之间或股东与第三人之间的，为保护公司债权人的利益，按商事外观主义原则，应侧重于审查形式要件，以公司登记机关登记为标准。
实务中应注意区分股东出资行为和非股东的投资（借款）行为。对行为人投入公司资金后，虽然股东名册和公司登记机关没有载明，但参与经营管理或者利润分配，且公司和其他股东不持异议的，可以作为隐名股东对待，该行为人以借款或投资关系进行抗辩的，人民法院不予支持。
六、自然人股东转让股权涉及夫妻共同财产的处理 对自然人股东能否自由转让股权的，存在两种观点：
1、自然人股东的股权属于夫妻共同财产，按照民法通则、婚姻法规定，共同财产属于夫妻共同共有，一方处分共有财产，必须经另一方同意，因此，自然人股东转让股权未经另一方同意的，转让无效；
2、股权的转让不同于其他财产的处臵，只要具备股东身份的人，其转让行为只要符合公司法规定，无须经夫妻另一方同意，可以自由转让。
财产权利虽是股权的重要属性，但股权与特定的个人身份相关联，涉及股东的知情权、利益分配请求权、派生诉讼权、优先购买权等特定的身份权益，公司是基于股东之间的“人合因素”为特征，从某种角度讲，股权的财产属性依附于人身属性。自然人股东转让股权只要不违反公司法关于股权转让的禁止性规定，即使未经夫妻另一方同意，不宜确认转让行为无效。转让方配偶认为转让股权行为侵犯夫妻共同财产的，可以根据《婚姻法》的相关规定，向转让方行使损害赔偿请求权进行救济。
七、公司对外担保的效力 《公司法》第16条规定属于管理性规范。有限责任公司、非上市股份有限公司向公司股东或者实际控制人以外的人提供担保，涉诉后公司以其对外担保违反公司章程规定或未经董事会或者股东会、股东大会决议为由主张担保无效的，人民法院不予支持。
上市公司章程是对社会公示的，负有向社会公众的信息披露义务，对外担保属于公司重大事项，须经董事会或股东代表大会通过，如果违反公司章程规定，对外担保无效。
有限责任公司、非上市股份有限公司对外提供担保违反公司章程规定，损害公司或者股东利益的，按照公司自治原则，公司或者股东可以向实际侵权人提起损害公司利益赔偿诉讼，但不得对抗公司以外的第三人。
上市公司未经董事会或股东代表大会通过，对外进行担保；有限责任公司、非上市股份有限公司为公司股东或者实际控制人提供担保未经股东会或者股东大会决议通过的，担保合同无效，依照《担保法》的相关规定，公司和债权人按过错责任大小承担相应的责任。
八、对抽逃出资行为的认定
以下行为可认定为抽逃出资：1.公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后短期内又转出；2.股东出资后，以长期借款的名义从公司账上划走资金；3.股东出资后，通过虚构债权债务关系，将出资转出偿还债务；4.制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；5.违反公司法的规定收购股东的股份，未按法律规定进行减资或者处臵股份；6.未经法定程序将出资抽回的行为。
对负有出资义务的股东，其抽逃出资的，公司或者其他股东可以向法院提起诉讼，责令其补交出资额，公司设立时的股东负有责任的，应当承担连带责任。公司债权人诉请法院判令实际抽逃人以抽逃的出资额清偿债务的，公司和其他设立时的股东应当承担连带责任。
九、诉讼保全担保的审查问题
人民法院采取财产保全措施责令申请人提供担保的，申请人可以通过提交现金（保证金）、财产质押或抵押或由第三人提供财产抵押或质押或信用保证（个人除外）等方式提供担保。提供现金担保的，担保金额一般可按不低于保全金额的30%收取，特殊情况下也可要求全额担保。
对申请人以自己或者案外其他人所有的财产提供抵押或质押担保的，须向法院提交财产权属证书原件和在诉讼期间不转移、处臵抵押财产的书面承诺书。申请人或案外其他人提供担保的财产权属证书原件由法院保存，法院可以向有关部门发出协助执行通知书，在诉讼期间限制办理转移手续，权属证书结案后予以退还。
作为案外其他人的法人或其他组织可以为申请人提供信用担保，但须向法院提交其同意担保的书面意见函。
金融机构为申请人的，可不提供担保。
十、保险公估报告的性质
公估报告系依照《保险法》及《保险公估机构管理规定》，经保监会批准设立的，接受保险当事人委托专门从事保险标的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务的单位，在独立的立场上出具的报告，公估员由保监会统一管理，并实行国家统一的注册资格认证制度，其出具的公估报告具有一定的社会公信力，公估报告属于公文书证，具有较高的证明力，一般能作为认定损失的依据。鉴于出险后，往往由保险公司单方面委托公估机构对财产损失进行评估，投保人往往以公估与实际损失价值相差太大为由，在诉讼中要求法院另行指定价格评估机构重新评估。对此，法院要从实体上加强其合法性、真实性的审查，如果发现存在明显问题，且被保险人提出有效证据对报告内容予以否认的，可依据证据规则的相关内容，对其公估报告不予采信。法院可通知双方当事人共同选定评估机构或由法院指定评估机构重新评估，如果双方争议很大的，可另行提交司法鉴定
第二篇：2010金融商事审判白皮书
2010金融商事审判白皮书
人民法院的金融商事审判工作不仅要通过审理金融纠纷案件，维护金融活动主体的合法权益，维护金融交易秩序，而且还应立足国家金融稳定与安全的高度，密切关注各类金融案件的动态变化和可能产生的金融风险，在综合调查研究的基础上，通过积极建言的方式，推动金融领域的社会管理创新，维护社会和谐稳定。为综合反映2010年金融商事审判工作情况，进一步增强人民法院审理金融商事案件的透明度，加强与金融监管部门的良性互动、促进金融机构规范经营、防范金融风险、促进金融法治环境建设，现将我院2010金融商事审判情况通报如下。
一、金融商事案件[1]审判基本情况
2010年，我院共受理一审金融商事纠纷案件77件（含涉外金融商事案件），收案标的总金额为人民币12.25亿元[2]。受理二审金融商事纠纷案件312件，收案标的总金额为人民币2.65亿元[3]。审结一审金融商事纠纷案件59件、二审金融商事纠纷案件302件（含涉外金融商事案件）。在受理的389件一、二审金融商事纠纷案件中，主要案件类型包括保险合同纠纷、金融借款合同纠纷、证券交易代理合同纠纷、票据纠纷、信用证纠纷、信用卡纠纷、典当纠纷、储蓄存款合同纠纷、期货合同纠纷、信托合同纠纷、融资租赁合同纠纷等20余种纠纷类型。其中保险合同纠纷居首，占收案总数的28.3%；信用卡纠纷次之，占22.9％；金融借款合同纠纷居第三位，占收案总数的17.7%（具体详见下图[4]）。
2010我院受理的金融商事一、二审案件呈现如下特点：
（一）收案结构呈现“两升一降”现象
与2009年相比，2010年我院金融商事一、二审案件具体收案类型呈现结构性变化：
1、保险类纠纷大幅上升。原因是多方面的：自2009年10月1日新《保险法》实施以来，社会公众保险意识、法律意识和维权意识不断增强，纠纷诉诸法院增多；机动车保有量持续上升，车辆事故频发导致车险纠纷增多；有关新保险品种的纠纷增多；保险公司向造成事故的第三人进行追偿的意识有所增强，保险代位求偿权纠纷增多；保险公司在营销、理赔等环节仍存在管理和服务缺陷等。
2、典当、信托、融资租赁等金融业务纠纷案件所占比例上升。当前，在市场投资、融资渠道日益多元化的趋势下，典当、信托、融资租赁等金融业务规模均处在较快发展期，这一过程中的违规或不规范做法所留下的纠纷隐患开始显现，相应的纠纷数量有所上升。
3、证券类纠纷案件继续呈下降趋势。随着证券公司综合整治活动的开展，证券经营机构的规范程度提升，进入诉讼程序的大多系前些年证券公司经营违规期间遗留的纠纷，但案情复杂，关联诉讼与纠纷多。
（二）涉外金融纠纷上升幅度大，呈现“三多现象” 2010年，涉外、涉港、涉台金融纠纷上升幅度大，并呈现如下“三多现象”：其一，涉及申请中止支付信用证（保函）项下款项的案件明显增多。2003－2008年我院受理申请中止支付信用证（保函）项下款项的案件6件，年均不到1件。而2010年我院连续受理了两批共6件申请中止支付独立保函项下款项的案件，原因主要是：全球金融危机虽有所缓解，但局部危机仍存在不确定性，特别是2009年底的迪拜债务危机，给国内企业带来较大损失。金融危机导致境外大量在建项目“烂尾”、部分海外企业取消订单、违约拒付款甚至恶意欺诈的情况屡有发生，中方企业为保护自身权益不得不向法院提出申请，要求裁定中止我国银行向海外企业、海外银行支付保函或信用证项下款项。其二，涉及境外人员消费贷款的案件大幅增多。受全球金融危机影响，一些境外人员由于海外资金链断裂，无力继续偿还在我国境内因购房、购车等所发生的消费类贷款，遂被银行起诉追索。2010年来，我院共受理相关案件9件，而2009年为6件，同比上升50%。其三，涉案标的金额在人民币1000万元以上的涉外金融案件急剧增多。2010年我院共受理相关案件12件，而2009年同期仅7件，增长了近一倍。
（三）新类型金融案件不断涌现
随着金融创新业务的快速发展，各种新类型金融案件不断涌现，涉及电话银行、网上银行、网上证券交易、银证转账、银行与保险公司联合开展涉农贷款业务等。其中，不少新类型案件还涉及犯罪分子利用高科技手段、异地、迂回操作等新型犯罪手法，导致在举证责任的分配、金融机构侵权责任中的过错及责任划分比例等司法认定上存在诸多困难。例如，我院受理了首例因持卡人信用卡被盗刷银行诉特约商户的财产损害赔偿纠纷案、首例因“银证通”出现清算失败引发的新类型证券纠纷案等。
二、金融商事案件的特点和产生原因
（一）保险纠纷案件矛盾易激化，案件上诉率高 保险合同一旦发生理赔争议，被保险人往往情绪激动，容易引发激烈的矛盾冲突，缠讼现象较多。据我院统计，保险纠纷案件仅占辖区基层法院金融案件的10%左右，但却占金融上诉案件的30%。原因在于：
1、当前，各类保险产品已为社会公众所普遍接受和购买，分担风险的功能日益突出，与医疗、教育、事故责任等社会民生息息相关。
2、涉及新旧保险法适用衔接问题的案件较多。如车辆过户但保险公司未及时批注新车主是否能得到理赔等问题，根据新旧保险法的规定所得出的结论不尽一致，相关案件占据了一定比例。
3、新案、难案不断涌现。随着保险市场及其产品不断开发和社会公众保险意识的提高，包括银保联合涉农贷款、投连险在内的各类保险新产品引发的新类型保险纠纷逐渐增多。
（二）证券纠纷案件“调撤率”呈现下降趋势
随着证券监管部门打击违法违规行为力度的加强、证券市场机制的完善，证券公司经营行为逐步规范，内部控制和风险管理的能力普遍增强，证券经营纠纷呈低发趋势，同时，纠纷调撤率逐年下降。2010年，涉证券公司纠纷案件调撤率为18%，而2007年为38%、2008年为29%、2009年为27%。原因在于：（1）证券公司内部管理及问责严格，调解意愿不高、程序繁琐、让步艰难；（2）证券公司不规范经营历史遗留老案逐步减少，新类型案件所涉操作较为规范或约定较为明确，可协调的余地减少；（3）在一些证券公司破产程序中，管理人出于尽责方面的考虑，较少选择调解方式，造成因证券公司破产而衍生的债权债务案件调撤率普遍较低。
（三）金融消费者维权案件明显增多
当前，针对金融机构服务过程中的瑕疵提起的诉讼明显增加，主要涉及以下方面：某些保险公司在服务过程中，未提供保险条款、免责条款未尽提示说明义务、理赔过程中的定损程序不规范、保险合同格式设计上存在瑕疵与误导；一些银行在办理信用卡过程中，未认真核对当事人身份、对短信诈骗等新类型诈骗方式未以张贴告示、警方提示等方式提醒存款人谨防受骗上当等；部分证券公司在推出网上交易的同时，未充分注意服务模式的变化和后续服务，未预备妥善处理客户投诉的规范流程，对系统故障导致的服务缺陷未能及时弥补等。此类案件增多的主要原因在于：一方面，金融服务水平的提升暂时还跟不上金融创新以及金融服务需求增长的步伐；另一方面，随着社会公众法治意识的提升，金融消费者的维权意识增强，如我院受理了投资性保险产品的购买者以保险公司股东变更将影响公司投资能力为由起诉要求适用《消费者权益保护法》退一赔一的新类型案件。
三、金融商事案件中需引起重视的问题
（一）金融机构的服务流程有待进一步规范
1、部分保险公司对格式条款未尽说明义务。保险公司对保险合同格式条款尤其是限责条款负有说明义务，但在办理团体保险业务时，保险代理人统一收取保险费、签发保单，极易忽视对保险条款的说明。另在汽车销售公司代理销售机动车保险中也存在同样问题。由此带来的弊端体现在：其一，一些保险合同条款本身比较专业、术语多、内容冗长，缺少保险公司对格式条款及限责条款的说明，容易在出险后对免责或限责条款发生争议。例如，由于不少保险公司对机动车第三者责任险中医保限责条款未作明显提示，也未向被保险人进行明确说明，在出险后依据保险单的格式条款拒绝赔付被保险人支付的超出国家基本医保标准部分的医疗费用，易引发争议。其
二、保险公司未履行说明义务，或者虽已经履行但缺乏规范的程序，导致审判实践中保险公司往往因无法举证证明尽到说明义务而致败诉。
2、保险公司未交付保险条款情况较易引发讼争。不少保险公司将原先印制在保险单背面的保险条款分离出来，另设书面条款，这就容易出现保险公司与投保人签约而未交付保险条款的情况，由此引发的诉讼较多。该类纠纷集中于财产保险合同，且多涉及机动车辆。例如，汽车销售公司等部分保险代理机构在与投保人签订保险合同时，出于疏忽，未交付保险条款或无任何交付手续。又如，不少企业特别是货运企业因与保险公司存在多年业务往来，双方在续签保险合同时简化投保手续，一方交钱，一方仅交付保险单。
3、信用卡申领的审核流程缺乏规范制约，审核的标准不够严格，特别是在核实申请人身份真实性的环节易出现风险。如陈某诉某银行财产损害赔偿纠纷一案中，犯罪嫌疑人用伪造的银行卡、身份证到银行挂失更换新卡后将卡内钱款取走而致讼，陈某认为银行在犯罪嫌疑人办理换卡业务中未仔细审核银行卡及身份证，存在过错，因此要求银行赔偿其损失。
（二）金融机构的内部管理有待进一步完善
1、保险公司在总、分、支公司公章的使用、涉货运行业投保、定损的手续等内部管理方面有待完善。具体体现在：其一，部分保险公司总、分、支公司公章混用，易引发主体争议。如在一起保险案件中，合同主体为某保险公司，却由该公司上海分公司应诉，而该公司上海分公司亦未提交保险合同转让或上级公司授权委托的相关材料。其二，保险公司在办理涉货运行业保险业务中，存在投保手续不规范等疏漏。如投保主体虚拟，部分个体运输户为了节约保费，通过虚设公司投保团体车险。又如投保险种不当，运输公司为其承运的货物投保，应投保责任险，但有的运输公司为节约保费，投保了货损险，保险公司也未及时提醒甚至发现有保险公司代理人误导的情况。其三，涉机动车保险纠纷案件中，定损主体约定不明、定损不及时、保险人不认可被保险人单方聘请的第三方对机动车损失评估并修理的费用等情况较为常见，其中保险公司也存在相应责任。如某财产保险股份有限公司与冯某财产保险合同纠纷一案中，冯某在保险事故发生后于第一时间向保险人报案，但保险人却未及时对受损车辆进行查勘和定损，后冯某持某物损评估中心出具的评估意见书及事故车辆勘估表要求理赔时，保险公司却提出对冯某单方委托及修车费用勘估表中的材料进销差价不予认可，遂引发诉讼。
2、银行在信贷业务审核中仅作书面审核留有隐患。体现在：其一，信贷人员对借款人的借款用途和还款能力不作实际调查，疏漏了对贷款不能按期归还这一重大隐患的排查和预防。其二，银行在与房地产交易的中介公司联合发展贷款业务对象时，对中介公司代借款人提交的相关材料采取轻信态度而不作真实性审查，忽视中介公司为追求自身利益可能帮助“制作”不合实情的贷款、抵押手续材料所带来的信用风险。
（三）金融消费者的合法权益保护有待进一步加强
1、金融机构在进行业务创新的同时，服务方式和水平尚未能同步跟上。当前，网上银行、网上证券交易已逐渐成为金融交易的重要方式，但是，相应的服务水平和风险防范能力尚未跟进，易导致金融消费者权益受到损失。例如，网上银行签约账户中储户的资金突发短少；银行卡未丢失，但银行卡账户上资金被“克隆卡”异地消费或取现；证券公司银证转账系统、报盘机等技术系统出现故障，导致客户无法进行正常交易，发生损失。上述案件中，金融机构在操作程序、及时提示风险、纠纷发生后的应急处理机制等方面均存有明显疏漏。
2、典当公司综合费过高问题。我院在审理多起典当纠纷案件中发现，典当行收取的综合费费率存在异化为变相高利率的趋势，极易引发当事人争议，值得重视。如在一起典当纠纷案中，借款人以动产质押，借款本金仅2000万元，而三年间的综合费用加上利息竟高达4000余万元。
（四）金融机构从业人员职业道德意识有待进一步提升 因保险代理人不规范操作而引发诉讼的情况较多，表现为：虚构团体险、代客户签字、未尽明确说明义务、擅自向投保人承诺缩短理赔等待期、在具有投资理财性质的保险产品推介时夸大投资收益率、怂恿投保人隐瞒病史等。个别案件中，保险代理人的行为涉嫌刑事犯罪，如在一起案件中，保险公司业务员在保险合同有效期内持投保人身份证，以投保人名义办理了保单挂失、补发和保险合同解除手续，将退保后的保险费打入该业务员的个人账户。又如，保险公司业务员故意修改了保险合同上填写的投保人身份证号码后四位数字，导致投保人即使如期交付保险费，到期也无法获取保险金。
（五）社会公众的金融风险防范意识有待进一步加强 随着金融创新业务的拓展，金融交易的复杂化、流程的电子化及风险程度提高，出现了不少由于社会公众自身金融知识匮乏和风险防范意识缺乏导致受骗遭受损失的案例。我院受理的多起银行卡纠纷中，客户自身存在疏忽大意、未尽合理注意义务，导致交易中被犯罪分子利用漏洞实施诈骗，损失惨重。如周某诉某银行储蓄存款合同纠纷一案，实为犯罪分子利用虚假商业信息引诱周某实施转款而引发的金融纠纷。又如，我院受理的三起期货经纪合同纠纷案例中，束某等人轻信上海某投资公司的宣传，交纳巨额交易保证金通过国外某公司网站平台进行黄金现货延迟交割交易，导致血本无归。
四、防范金融风险、妥善化解金融纠纷的对策与建议
（一）规范金融机构的服务流程
1、保险公司应规范条款说明、保单交付的服务流程。（1）进一步规范保险人说明义务的方式。保险合同条款的说明义务可以继续采取传统的口头方式；对于口头说明不足以引起当事人理解的，可以针对不同的险种制定规范的书面说明内容作为合同的附件进行说明；对合同条款重要内容的说明和解释，还可以采取“说明笔录”的方式，把说明情况记录在卷由当事人签字；对重要客户的说明义务可以采用录音录像方式进行，用音像制品方式固定下来，从而证明保险人履行了自己的说明义务。对争议较大的机动车第三者责任险中医疗费的赔偿范围，对赔偿责任、范围、金额有重大影响但尚不构成免责的条款，可参照目前单列“责任免除”条款的体例，单独设臵“责任限制”条款。（2）保险公司须重视保险条款的交付，即使是对长期投保客户，也要做到每次投保，每次都交付相应的保险条款（保险条款每年都可能会发生部分条款的变更），不能随意简化；完善交接手续，通过让投保人签收交付回执等形式保留证据；加强对代理机构和保险代理人的培训，提高程序意识和证据意识；建议保险公司在签订保险合同之际将投保单与条款粘贴在一起，并加盖骑缝章。
2、银行应严格信用卡申领、挂失的审核流程，防止他人冒名申领信用卡透支消费、或用伪卡挂失。在对信用卡申领的审核中，应强化规范经营和谨慎经营意识，严格把握审核的标准，特别对申请人身份真实性的核实，严格要求申请人本人亲自办理信用卡申领、挂失手续，从源头上加强防范冒名申领或挂失信用卡情况的发生。
（二）完善金融机构内部管理
1、完善保险公司内部管理。（1）保险公司应将货运行业列为重点行业加以关注，对相关保险合同加强管理，对于签约、核保、理赔等相关程序严格把关。保险公司在运输公司代货主投保货损险的同时，明确说明货损险的受益对象、与责任险的区别或积极提示运输公司投保货运责任险。（2）保险公司应进一步简化理赔手续、缩短理赔期限；第一时间介入事故的伤残鉴定或物损评估，加强与被保险人、相关中介机构的沟通和交流，对异议内容及时做好记录；积极到庭应诉，特别是提高一审案件的出庭率，如实向法院反映情况、提供证据或依法提出合理的申请。（3）保险公司应建立健全合同管理、公章保管及使用、诉讼事务处理等相关制度和操作规程。（4）加强对保险代理人行为的规范和管理。提高保险代理人的报考任职条件，从源头提高保险代理人队伍的素质水平；建立定期考核制度和回访制度，针对出险个案的投保、核保、理赔过程开展调查，对违反职业道德的代理人予以严肃处理，对严重违反行业规范的代理人实行“禁入制度”；定期开展全面的业务培训，培训内容应包括职业道德素养、保险实务营销培训、保险、法律、医学等各个方面。
2、完善银行内部管理。加强对信用卡、贷款发放过程中申请人证件的审查；对信用卡多次欠费逾期不还等存在恶意透支或欺诈情况，银行应设立及时识别和预警机制；对信用卡欠费案件采取措施，主动加强与客户的有效沟通，了解情况，排查隐患，而非以简单的短信提示和寄送逾期催款单的方式联系。
3、证券公司应制定和完善应对突发事件的预案，保障交易秩序稳定和交易安全。（1）加强情况研判，应对可能出现的交易量大幅上升情况，及时提升交易系统承受能力；（2）制定应急预案，对不同突发情况，确定应对原则、处理程序等，并落实责任人和责任追究制度；（3）落实上报制度，发生突发情况后，应落实专人第一时间将相关情况上报监管部门和交易所；（4）加强人员培训，提高从业人员的风险防范意识，熟悉预案内容，适时操作演练。
4、规范伤残鉴定和物损评估等中介机构。相关部门既应着手打击、严厉惩处部分鉴定单位或个人的不法行为，同时要建立中介机构的信誉评级体系，包括将中介机构纳入相应的综合管理系统，制订事前准入制（资格审查）、电脑选取制（事故发生后由电脑自动抽取或依次轮流）、末位淘汰制（每年评定一次，可由相关行政部门或行业协会打分、向社会公示）等制度规范，以进一步提高中介机构的资质和水平。
（三）加强对金融消费者权益的保护
1、对机动车第三者责任险中医疗费的赔偿范围，考虑采用“替代式”理赔。可参照属于医保范围内的同类“可替代”的药物或器械的费用予以赔偿，如被保险人使用了进口钢钉，保险人可以按照国产钢钉价格进行理赔等。改变目前“一刀切”的核定模式，在细化核查的基础上，适当放宽医治病人所急需的、必要的医疗费赔偿额。今后可通过提高保费等方式，逐步扩大机动车第三者责任险中医疗费的赔偿范围。
2、证券公司在进行网上交易系统升级、交易方式转换的同时，也应注意服务模式的变化和后续服务。对于因自身系统故障导致客户损失发生的，应采取合法手段解决问题，不得强行将客户股票抛售。对客户因不理解证券公司内部操作规程而发生的争议，应当耐心劝导，鼓励证券公司与客户通过和解方式解决争端。
3、调整典当行业综合费用的收取标准和方法。建议主管部门对《典当管理办法》作进一步修订和完善，一是典当行收取综合费用不宜提前从发放的款项中预扣；二是宜将综合费率按月计算，改为按笔计算，续当不宜再另收综合费；三是宜将综合费率与银行贷款利率挂钩，由固定改为浮动；四是对综合费率设定合理的范围。
(四)宣传普及公众金融基础知识，提升风险意识 金融机构、媒体及职能部门应通力协作，大力宣传、普及金融知识，不断增强普通公众的风险意识，引导金融消费者根据自己的风险偏好和实际承受力选择适合自己的金融服务，选择服务好、有信誉的金融机构。例如，加大保险知识的普及力度，提醒投保人正确认识保险的功能与价值，在投保前应仔细研读保险条款，尤其应关注保险事故、责任免除、被保险人义务等重要保险条款的内容；充分揭露保险纠纷中个别职业代理人的不法行为。
（五）完善诉调对接机制，维护社会稳定和谐 建议在法院与保险同业公会联合化解保险纠纷机制的基础上，进一步拓展并加强包括银行、证券、保险在内的金融行业协会与法院联合化解金融纠纷的工作。（1）建立专家库，聘请行业专家、资深从业人员等当调解员，形成稳定的队伍。（2）规范诉调对接流程。首先，进一步严格厘定诉调对接案件的范围。应限于可能对金融行业或实务操作存在重大影响，需要监管机关和同业公会配合的案件；案情复杂、当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；相关法律法规没有规定或规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；敏感性强、社会关注程度大的案件等。其次，必须规范委托和承接手续。在将案件委托同业公会调解时，必须以书面形式征求当事人的意见。当事人同意后，法院向同业公会出具书面公函，同业公会接受的，应出具承接回执。法官可将起诉状副本、材料复印件、双方的争议焦点以及继续调解可能需要注意的问题等，与公函一并转交同业公会，为其继续调解提供参考。三是法院必须对调解协议的内容进行合法性审核，如是否损害国家利益、社会公共利益和案外人利益；是否违反法律法规的禁止性规定等。（3）相关部门提供政策扶持和配套机制。在此基础上，通过积极发挥包括银行、证券、保险在内的金融行业协会的协调作用，拓展金融纠纷多元化纠纷解决机制建设的广度和深度，妥善化解金融纠纷。
第三篇：最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要
最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要
http://www.teniu.cc）上公布。
29、传真、电子邮件等送达方式，如果不违反受送达人住所地法律禁止性规定，人民法院在送达司法文书时可以采用。通过传真、电子邮件方式送达的，应当要求当事人在收到后七日内予以回复，当事人回复时确认收到的时间为送达的时间；若当事人回复时未确认收到的时间，其回复的时间为送达的时间。当事人未回复的，视为未送达。
30、除公告送达方式外，人民法院可以同时采取多种方式对当事人进行送达，但应根据最先实现送达的送达方式确定送达时间。
31、人民法院送达司法文书，根据有关规定须通过上级人民法院转递的，应附申请转递函。上级人民法院收到下级人民法院申请转递的司法文书，应当在七个工作日内予以转递。上级人民法院认为下级人民法院申请转递的司法文书不符合有关规定需要补正的，亦应在七个工作日内退回申请转递的人民法院。
32、人民法院送达司法文书，根据有关规定需提供翻译件的，应由受理案件的人民法院委托我国境内的翻译机构进行翻译。翻译件不加盖人民法院印章，但应由翻译机构或翻译人员签名或盖章证明译文与原文一致。
33、当事人虽未对人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形的，视为已经送达：（1）当事人通过口头或者书面形式向人民法院提及了所送达的司法文书的内容；（2）当事人已经按照所送达司法文书的内容履行。
（二）涉港澳台案件司法文书的送达
34、住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区的当事人如果在内地没有可以代其接受送达的代理人或者相关机构，需要向其送达司法文书时，分别按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》或者《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》办理。按照上述两个安排送达司法文书，自内地的高级人民法院或者最高人民法院将有关司法文书递送香港特别行政区高等法院或者澳门特别行政区终审法院之日起满三个月，如未收到送达与否的证明文件，且根据其他情况不足以认定已经送达的，视为不能适用上述安排中规定的方式送达。
35、人民法院向住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的当事人送达司法文书，可以邮寄送达。邮寄送达时应附有送达回证，如果当事人未在送达回证上签收，但在邮件回执上签收，视为已经送达。自邮寄之日起满二个月，虽未得到送达与否的证明文件，但根据其他情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。自邮寄之日起满二个月，未得到送达与否的证明文件，且根据其他情况不足以认定已经送达的，视为不能适用邮寄方式送达。
36、住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区的当事人如果在内地没有可以代其接受送达的代理人或者相关机构，人民法院也不能通过两个安排规定的方式或者邮寄方式送达的，可以通过公告方式送达。
37、住所地在台湾地区的当事人如果在大陆没有可以代其接受送达的代理人或者相关机构，人民法院也不能通过邮寄方式送达的，可以通过公告方式送达。
38、通过公告方式向住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的当事人送达司法文书，自公告之日起满六十日，即视为送达。
四、关于诉讼证据
39、对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。
对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。
40、对当事人提供的在我国境外形成的应履行相关公证、认证或者其他证明手续的证据，应当经所在国公证机关公证，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。
41、当事人向人民法院提供外文视听资料的，应附有视听资料中所用语言的记录文本及中文译本。
42、当事人提交的证据材料不属于新的证据，人民法院经审查认为该证据可能影响裁判结果的，应予以质证。
43、当事人在一审时未申请鉴定，或者申请鉴定后无正当理由不预交鉴定费用或拒不提交相关材料致使无法鉴定，而在二审或者再审期间申请鉴定的，视下列情况分别处理：（1）人民法院经审查认为，不鉴定不会影响裁判结果的，对当事人的申请不予准许；（2）人民法院经审查认为，不鉴定可能导致案件的主要事实不清的，对当事人的申请应予准许。
44、当事人在一审时申请人民法院调取证据未获准许，而在二审或者再审期间申请调取证据的，视下列情况分别处理：（1）人民法院经审查认为，不调取证据不会影响裁判结果的，对当事人的申请不予准许；（2）人民法院经审查认为，不调取证据可能导致案件的主要事实不清的，对当事人的申请应予准许。
45、对经合法传唤的被告未到庭而进行缺席审判的案件，不能免除原告对其诉讼请求的证明责任，人民法院仍应对原告所提交的证据材料进行审查。
五、关于涉外商事合同法律适用
46、涉外商事合同的当事人可以在订立合同时或者订立合同后，经过协商一致，以明示方式选择合同争议所适用的法律。合同争议包括合同是否成立、成立的时间、效力、内容的解释、履行、违约责任，以及合同的解除、变更、中止、转让、终止等争议。
47、涉外商事合同的当事人可以在订立合同后至一审法庭辩论终结前通过协商一致改变订立合同时选择的法律，但不得损害第三人的合法利益。
48、当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。
49、人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。
50、当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，人民法院应适用中华人民共和国法律。
51、涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。
当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。
52、当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。
53、外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。
54、适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。
55、涉外商事合同的当事人没有选择合同所适用的法律的，人民法院受理案件后，当事人可以在一审法庭辩论终结前作出选择。如果当事人不能协商一致作出选择，适用与合同有最密切联系地的法律。
56、人民法院根据最密切联系原则确定合同应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地的法律是：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（3）成套设备供应合同，适用设备安装运转地法。（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。（7）借款合同，适用贷款人住所地法。（8）赠与合同，适用赠与人住所地法。（9）保险合同，适用保险人住所地法。（10）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（11）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（12）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（13）保证合同，适用保证人住所地法。（14）委托合同，适用受托人住所地法。（15）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券登记地法。（16）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（17）行纪合同，适用行纪人住所地法。（18）居间合同，适用居间人住所地法。
上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该国或者地区的法律。
57、具有中华人民共和国国籍的自然人、法人或者其他组织与外国的自然人、法人或者其他组织订立的在我国境内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（1）中外合资经营企业合同；（2）中外合作经营企业合同；（3）中外合作勘探、开发自然资源合同；（4）转让中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份的合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在我国境内设立的企业的合同。
六、关于国际商事海事仲裁的司法审查
（一）涉外仲裁协议效力的审查
58、当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。
59、当事人达成的仲裁协议对仲裁事项或者仲裁机构没有约定或者约定不明，应认定仲裁协议无效，但当事人达成补充协议的除外。
60、当事人在订立仲裁协议后合并、分立或者死亡的，该仲裁协议对承受仲裁事项所涉权利义务的人具有约束力，但当事人在订立仲裁协议时另有约定的除外。
61、当事人在订立仲裁协议后转让全部或部分债权债务的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、明确反对或者受让人在受让债权债务时不知有单独仲裁协议的除外。
62、仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。
63、仲裁协议明确约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人无法就仲裁机构达成一致的，仲裁协议无效。
64、仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人无法就仲裁机构达成一致的，仲裁协议无效。
65、仲裁条款独立于合同中的其他条款。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力；合同成立后未生效以及生效后变更、解除、终止或者被撤销、被认定无效的，不影响合同中仲裁条款的效力。
66、仲裁协议应当采用书面形式。是否具有书面形式，按照《中华人民共和国合同法》第十一条的规定办理。当事人在订立的涉外合同中援引适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，是书面形式的仲裁协议。
67、一方当事人向仲裁机构或者仲裁庭申请仲裁，对方当事人未提出管辖异议且按照仲裁规则的要求指定仲裁员并进行实体答辩的，视为当事人同意接受仲裁。
68、当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定的期间内提出异议的除外。
69、仲裁协议中约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定受理纠纷的具体仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。
70、涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。
（二）涉外仲裁裁决的审查
71、对在我国境内依法成立的仲裁委员会作出的仲裁裁决，人民法院应当根据案件是否具有涉外因素而适用不同的法律条款进行审查。上述仲裁委员会作出的不具有涉外因素的仲裁裁决，按照《中华人民共和国仲裁法》第五章、第六章和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条的规定审查；上述仲裁委员会作出的具有涉外因素的仲裁裁决，按照《中华人民共和国仲裁法》第七章和《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八章的规定进行审查。是否具有涉外因素，应按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第178条的规定确定。
72、人民法院对在香港特别行政区作出的仲裁裁决或者台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决，应当按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》或《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》办理。
73、涉及执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决的收费及审查期限问题，参照法释（1998）28号《最高人民法院关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》办理。
74、人民法院受理当事人撤销涉外仲裁裁决的申请后，另一方当事人又申请执行同一仲裁裁决的，受理申请执行仲裁裁决案件的人民法院应在受理后裁定中止执行。
75、当事人在仲裁程序中未对仲裁庭的管辖权提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁庭无管辖权为由主张撤销或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
76、当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
77、当事人主张不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。
78、涉外仲裁裁决超出仲裁协议范围的，可以撤销超裁部分的裁决；超裁部分与其他裁项不可分的，应撤销该仲裁裁决。
79、对存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定情形的涉外仲裁裁决，人民法院可以视情况通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。通知仲裁庭重新仲裁的，应裁定中止撤销程序；仲裁庭在指定的期限内开始重新仲裁的，应裁定终止撤销程序；仲裁庭拒绝重新仲裁或者未在指定的期限内重新仲裁的，应通知或裁定恢复撤销程序。对仲裁庭重新仲裁作出的裁决有异议的，有关当事人可以依法申请撤销。
80、人民法院根据案件的实际情况，可以向相关仲裁机构调阅案件卷宗或者要求仲裁机构作出说明，人民法院作出的有关裁定也可以抄送相关的仲裁机构。
（三）外国仲裁裁决的审查
81、外国仲裁机构或者临时仲裁庭在我国境外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认与执行的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定办理。
82、对具有执行内容的外国仲裁裁决，当事人仅申请承认而未同时申请执行的，人民法院仅对应否承认进行审查。承认后当事人申请执行的，人民法院应予受理并对是否执行进行审查。
83、经当事人提供证据证明外国仲裁裁决尚未生效、被撤销或者停止执行的，人民法院应当拒绝承认与执行。外国仲裁裁决在国外被提起撤销或者停止执行程序尚未结案的，人民法院可以中止承认与执行程序；外国法院在相同情况下不中止承认与执行程序的，人民法院采取对等原则。
84、外国仲裁裁决裁决当事人向仲裁员支付仲裁员费用的，因仲裁员不是仲裁裁决的当事人，其无权申请承认与执行该裁决中有关仲裁员费用的部分，但有关仲裁员可以单独就仲裁员费用以仲裁裁决为依据向有管辖权的人民法院提起诉讼。
七、关于外商投资企业纠纷案件
（一）中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同纠纷
85、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。
86、在中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同有效的前提下，中外合资经营企业、中外合作经营企业的投资者应当根据合同约定的方式、数额、期限等全面履行各自的出资义务或者提供合作条件的义务，否则应当承担相应的违约责任。对于中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同中约定以土地使用权、厂房、机器设备等需要办理过户手续的方式出资或者提供合作条件的，应当区分已交付合资、合作企业使用但未办理过户手续的情形和未交付使用且未办理过户手续的情形，判令负有履行该义务的一方当事人承担相应的违约责任。
（二）外商投资企业的股权纠纷
87、外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决；该自然人、法人或者其他组织坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。
外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织根据其与外商投资企业的股东之间的协议，向人民法院提起民事诉讼，请求外商投资企业的股东向其支付约定利益的，人民法院应予受理。
88、外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。
（三）外商投资企业的经营管理纠纷
89、中外合资经营企业、中外合作经营企业的承包经营合同应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。
90、外商投资企业的股东以该外商投资企业为被告向人民法院提起诉讼，请求分配利润的，人民法院应予受理。
91、外商投资企业以持有该外商投资企业公章的自然人、法人或者其他组织为被告向人民法院提起诉讼，请求返还公章的，人民法院应予受理。
（四）外商投资企业的清算
92、外商投资企业终止之前，必须根据《外商投资企业清算办法》的规定进行清算。外商投资企业不能进行普通清算而进行特别清算的，由企业审批机关或其委托的部门负责组织。人民法院对清算过程中发生的纠纷享有管辖权的，应予受理。
在清算终结前，外商投资企业的诉讼主体资格依然存在；已经成立清算组织的，在清算期间，清算组织代表企业参与民事诉讼活动。
八、关于限制当事人出境
93、人民法院在审理涉外商事纠纷案件中，对同时具备下列条件的有关人员，可以采取措施限制其出境：（1）在我国确有未了结的涉外商事纠纷案件；（2）被限制出境人员是未了结案件中的当事人或者当事人的法定代表人、负责人；（3）有逃避诉讼或者逃避履行法定义务的可能；（4）其出境可能造成案件难以审理、无法执行的。
采取限制出境措施必须严格依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部（87）公发16号《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》审查办理，从严掌握。
94、限制出境措施在案件一方当事人提出申请后采取。人民法院在必要时，可以责令申请人提供有效的担保。
95、限制出境采取扣留有效出境证件方式的，被扣证人或者其担保人向人民法院提供有效担保（提供担保的数额应相当于诉讼请求的数额）或者履行了法定义务后，人民法院应立即口头通知被扣证人解除限制，收回扣留证件证明，发还所扣留的证件，由被扣证人签收，限制其出境的扣证决定自行撤销。作出扣证决定的人民法院应将解除出境限制的有关情况书面通知公安、边检部门。
96、人民法院采取限制出境措施过程中产生的费用，由申请人预交，最终应判令由败诉一方当事人负担。
九、关于海上货物运输无正本提单放货纠纷案件
(一)承运人交付货物
97、根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，承运人应当向持有记名提单的记名人交付货物。
98、实际承运人应当凭承运人签发的正本提单向正本提单持有人交付货物。
99、无船承运人作为承运人，应当凭其本人签发的正本提单交付货物。实际承运人应无船承运人请求，为履行海上运输合同签发本人提单的，根据本人签发提单的记载，应当在目的港或者中转港向无船承运人或其代理人交付货物。
100、承运人依据《中华人民共和国海商法》第八十六条的规定，将货物在卸货港卸在港务公司或者仓储公司的，不构成无正本提单放货。
(二)赔偿责任
101、承运人因无正本提单放货给正本提单持有人造成损失的，应当承担违约责任；提货人因无正本提单提货或者其他责任人因无正本提单放货给正本提单持有人造成损失的，无正本提单提货人或者其他责任人应当承担侵权责任。
102、承运人承担无正本提单放货责任，不得援引《中华人民共和国海商法》第五十六条关于限制赔偿责任的规定。
103、承运人与实际承运人对无正本提单放货均负有赔偿责任的，依据《中华人民共和国海商法》第六十三条的规定，应当承担连带责任。
104、承运人倒签提单或者预借提单，不影响正本提单持有人向承运人主张无正本提单放货的权利。
105、承运人凭伪造的正本提单放货，应当承担无正本提单放货的赔偿责任。
106、承运人的代理人根据承运人的指示无正本提单放货，或者承运人的代理人超越代理权无正本提单放货后得到承运人追认的，由承运人承担无正本提单放货的赔偿责任。
(三)赔偿范围
107、承运人承担的无正本提单放货违约赔偿责任，应当相当于承运人本人违反运输合同所造成的损失。赔偿范围可以包括 ：(1)货物装船时的价值。货物装船时的价值可以依据贸易合同约定的价格、结算单据或者核销单据确定，数额不一致的，依实际支付的货款额确定；(2)实际支付货款的利息损失；（3）实际支付的运费和保险费。
108、无正本提单放货后，正本提单持有人虽然占有货物，但仍有损失的，承运人应当予以赔偿。
109、提货人因无正本提单提货或者其他责任人因无正本提单放货承担的侵权赔偿责任，应当相当于权利人因此所遭受的实际损失。赔偿范围可以包括：(1)货物装船时的价值。货物装船时的价值可以依据贸易合同约定的价格、结算单据或者核销单据确定，数额不一致的，依实际支付的货款额确定；（2）实际支付的运费和保险费；（3）实际发生的其他损失。
(四)赔偿责任的免除
110、有下列情况之一的，承运人不承担无正本提单放货的赔偿责任：（1）承运人有充分证据证明正本提单持有人认可无正本提单放货；（2）提单载明的卸货港所在地法律强制性规定到港的货物必须交付给当地海关或港口当局；（3）目的港无人提货，承运人按照托运人的指示交付货物。
无正本提单放货后，正本提单持有人已经占有货物但没有发生损失的，或者虽有损失但已经挽回，正本提单持有人向人民法院提起诉讼，请求承运人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
(五)举证责任、索赔请求人、诉讼时效
111、正本提单持有人以承运人无正本提单放货为由提起诉讼，应当提交正本提单，并提供初步证据，证明凭正本提单在卸货港无法提取货物的事实或者承运人凭无正本提单放货的事实。
112、根据《中华人民共和国海商法》第三百五十七条的规定，正本提单持有人以无正本提单放货为由向承运人提起的诉讼，时效期间为一年，从承运人应当交付货物之日起计算。
113、根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条的规定，正本提单持有人以提货人无正本提单提货或者其他责任人无正本提单放货为由提起侵权诉讼的，时效期间为二年，从正本提单持有人知道或者应当知道货物被提取或者权利被侵害之日起计算。
114、正本提单持有人向承运人主张权利的，诉讼时效期间中断适用《中华人民共和国海商法》第二百六十七条的规定；正本提单持有人向无正本提单提货人或者承运人以外的其他责任人主张权利的，诉讼时效期间中断适用《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定。
十、关于海上保险合同纠纷案件
(一)法律适用
115、审理海上保险合同纠纷案件，适用《中华人民共和国海商法》的有关规定；《中华人民共和国海商法》没有规定的，适用《中华人民共和国保险法》等其他法律规定。
116、港口设施及码头等作为保险标的的保险事故，不属于海上事故，亦不属于与海上航行有关的发生于内河或者陆上的事故，海事法院审理港口设施及码头等作为保险标的的保险合同纠纷案件，应当适用《中华人民共和国保险法》的规定。
发生船舶碰撞码头保险事故时，码头保险人行使代位请求赔偿权利向船舶所有人追偿的，适用《中华人民共和国海商法》的规定。
(二)海上保险合同的订立、解除和转让
117、保险人知道或者应当知道被保险人故意不履行《中华人民共和国海商法》第二百二十二条第一款规定的如实告知义务，仍继续收取保险费或者支付保险赔款的，不得再以被保险人未如实告知重要情况为由行使《中华人民共和国海商法》第二百二十三条规定的解除合同的权利。
118、被保险人违反合同约定的保证条款但未立即书面通知保险人的，从违反保证条款之日起，保险人有权解除合同，但对于被保险人违反保证条款之前发生的保险事故造成的损失，保险人应负赔偿责任。合同解除前被保险人尚未支付保险费的，保险人有权按照比例收取合同解除前的保险费。保险人已经全部收取保险费的，不予退还。
119、保险人收到被保险人违反合同约定的保证条款通知后，仍收取保险费或者支付保险赔偿的，不得再以被保险人违反合同约定的保证条款为由，行使《中华人民共和国海商法》第二百三十五条规定的解除合同的权利。
保险人根据《中华人民共和国海商法》第二百三十五条的规定要求修改承保条件、增加保险费，被保险人不同意的，保险人可以以书面形式解除合同。
120、船舶航次保险中，保险船舶应保证开航时适航。被保险人违反此项规定的，从违反之日起，保险人不负赔偿责任。
在船舶定期保险中，被保险人明知船舶不适航而同意开航的，保险人对此种不适航造成的损失，不负赔偿责任。
121、船舶转让发生在航次之中的，船舶保险合同至航次终了时解除。船舶转让时起至航次终了时止的船舶保险合同的权利、义务转让给船舶受让人。
船舶受让人根据前款规定向保险人请求保险赔偿时，应当提交有效的保险单证。
122、被保险人已经知道依据预约保险合同分批装运的货物发生保险事故仍以正常情况通知保险人签发保险单证的，保险人可以免除保险赔偿责任。合同另有约定的除外。
（三）保险利益
123、订立保险合同时被保险人对保险标的不具有保险利益但发生保险事故时被保险人对保险标的具有保险利益的，保险人应当对被保险人承担保险赔偿责任；订立保险合同时被保险人对保险标的具有保险利益但保险事故发生时不具有保险利益的，保险人对被保险人不承担保险赔偿责任。
（四）委付
124、保险人根据《中华人民共和国海商法》第二百四十九条的规定不接受委付的，不影响被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的权利。
（五）保险人行使代位请求赔偿权利
125、受理保险人行使代位请求赔偿权纠纷的法院应当仅就第三者与被保险人之间的法律关系进行审理，第三者对保险人行使代位请求赔偿权利依据的保险合同效力提出异议的，海事法院不予审查。
126、保险人向被保险人支付保险赔偿前，被保险人向第三者提起诉讼、提交仲裁或者第三者同意履行义务导致诉讼时效中断的，效力及于保险人。
127、保险人向被保险人实际赔付保险赔偿取得代位请求赔偿权利后，被保险人与第三者之间就解决纠纷达成的管辖协议以及仲裁协议对保险人不具有约束力。
十一、关于船舶碰撞纠纷案件
(一)法律适用
128、《中华人民共和国海商法》第八章的规定不适用于内河船舶之间发生的碰撞；军事船舶、政府公务船舶在从事商业活动时与《中华人民共和国海商法》第一百六十五条第二款所称的船舶发生碰撞产生纠纷的，适用《中华人民共和国海商法》的有关规定。
129、船舶触碰造成损害引起的侵权纠纷案件，适用《中华人民共和国民法通则》确定各方当事人的权利义务，适用《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》确定损害赔偿责任范围。
（二）责任主体
130、船舶所有人对船舶碰撞负有责任，船舶被光船租赁且依法登记的除外。船舶经营人或者管理人对船舶碰撞有过失的，与船舶所有人或者光船承租人承担连带责任，但不影响责任主体之间的追偿。
船舶所有人是指依法登记为船舶所有人的人；船舶没有依法登记的，指实际占有船舶的人。
（三）第三人
131、《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第二款规定的第三人财产损失，是指除互有过失的船舶上所载货物或船员、旅客或船上其他人员的物品外，由于船舶碰撞事故所直接造成的其他财产损失。
132、《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第三款规定的第三人的人身伤亡，包括碰撞当事船舶上的船员、旅客和其他人员的人身伤亡。
133、船舶碰撞纠纷的当事人之间已经就船舶碰撞纠纷提起诉讼的，海事法院对船舶碰撞造成第三人财产损失赔偿纠纷案件应当中止审理，待船舶碰撞纠纷案件审理终结后恢复审理。
（四）举证责任和证据认定
134、第三人因船舶碰撞造成的财产损失提出赔偿请求的，船舶碰撞纠纷的当事人对有关船舶碰撞中的过失程度比例承担举证责任。无法举证的，应承担举证不能的后果。
135、船舶碰撞纠纷的当事人之间就过失程度比例达成协议的，可以按照约定的比例对第三人的财产损失承担相应的赔偿责任，但不得损害第三人的合法利益。
船舶碰撞纠纷的当事人之间仅就相互赔偿数额达成协议，而未明确相互过失程度比例的，按照赔偿数额确定的比例对第三人的财产损失承担相应的赔偿责任，但不得损害第三人的合法利益。
136、海事法院根据当事人的申请向有关部门调查收集的证据，在当事人完成举证并出具完成举证说明书后出示。
137、船舶碰撞事故发生后，主管机关进行事故调查过程中由海事事故当事人确认的海事调查材料，若无相反证据，可以作为海事法院认定案件事实的证据。
（五）强制打捞清除沉船沉物
138、强制打捞清除沉船沉物而产生的费用，由沉船沉物的所有人或者经营人承担。
139、就沉船沉物强制打捞清除费用提出的请求为海事赔偿请求，责任人不能依照《中华人民共和国海商法》第十一章的规定享受海事赔偿责任限制。
140、清除搁浅或者沉没船舶所产生的费用，可以在行使船舶优先权所拍卖船舶的价款中先行拨付。
十二、关于船舶油污损害赔偿纠纷案件
（一）法律适用
141、我国加入的《1992年国际油污损害民事责任公约》(以下简称“1992年油污公约”)适用于具有涉外因素的缔约国船舶油污损害赔偿纠纷，包括航行于国际航线的我国船舶在我国海域造成的油污损害赔偿纠纷。非航行于国际航线的我国船舶在我国海域造成的油污损害赔偿纠纷不适用该公约的规定。
142、对于不受1992年油污公约调整的船舶油污损害赔偿纠纷，适用《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》以及相关行政法规的规定确定当事人的责任；油污责任人亦可以依据《中华人民共和国海商法》第十一章的规定享有海事赔偿责任限制。
143、对于受1992年油污公约调整的船舶油污损害赔偿纠纷，船舶所有人及其责任保险人或者提供财务保证的其他人为取得公约规定的责任限制的权利，向海事法院申请设立油污损害赔偿责任限制基金的，适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第九章的规定。
（二）索赔主体
144、因船舶油污直接遭受财产损失的公民、法人或其他组织，有权向油污责任人提起索赔诉讼。
145、国家海事行政主管部门或其他企事业单位为防止或减轻油污损害而支出的费用，包括清污费用，可直接向油污责任人提起诉讼。
146、《中华人民共和国海洋环境保护法》授权的海洋环境监督管理部门，有权在授权范围内代表国家，就船舶油污造成的海洋环境损失向油污责任人提起诉讼。
（三）举证责任
147、国家海事行政主管部门作出的调查报告，若无相反证据，可以作为海事法院审理案件的依据。
148、因船舶油污引起的损害赔偿诉讼，受损害人应对油污损害承担举证责任，责任人应对法律规定的免责事由及船舶油污与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
（四）油污责任
149、对于受1992年油污公约调整的船舶油污损害赔偿纠纷，因船舶油污造成损害的，由漏油船舶所有人承担赔偿责任。
对于不受1992年油污公约调整的油污损害赔偿纠纷，因船舶碰撞造成油污损害的，由碰撞船舶所有人承担连带赔偿责任，但不影响油污损害赔偿责任人之间的追偿。
（五）油污损害赔偿范围
150、油污损害赔偿范围包括：(1)船舶油污造成的公民、法人或其他组织的财产损失；(2)为防止或减轻污染支出的清污费用损失。清污费用的计算，应当结合污染范围、污染程度、溢油数量、清污人员和设备的费用以及有关证据合理认定；(3)因船舶油污造成的渔业资源和海洋资源损失，此种损失应限于已实际采取或将要采取的合理恢复措施的费用。
（六）清污费用的清偿
151、在船舶油污损害赔偿纠纷中，权利人就清污费用的请求与其他污染损害赔偿的请求按照法院所确定的债权数额比例受偿。
十三、其他
152、涉外海事纠纷案件，本纪要没有特别规定的，适用本纪要关于涉外商事纠纷案件的有关规定。
153、涉及香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区的商事海事纠纷案件，本纪要没有特别规定的，参照适用本纪要关于涉外商事海事纠纷案件的有关规定。
(最高人民法院)
第四篇：《中国涉外商事审判研究)》
《中国涉外商事审判研究(第1辑)》是由法律出版社出版的。
目录 领导致辞
最高人民法院副院长沈德咏致中国法学会审判理论研究会涉外审判专业委员会成立大会的贺信
最高人民法院副院长万鄂湘在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的讲话
广东省副省长李容根在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的致辞
涉外专业委员会主任、广东省高级人民法院院长郑鄂在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的讲话
金融危机与涉外商事司法应对
金融危机对我省涉外商事审判工作的影响及其对策
金融危机背景下涉外商事审判中的新问题及其应对
金融危机背景下西部涉外审判工作面临的新形势和对策
国际金融危机下湖南省涉外商事审判工作的新特点及对策
金融海啸背景下涉外商事审判工作面临的新形势和新任务
金融危机对深圳涉外商事审判工作的影响及对策
金融危机背景下我院涉外商事审判的新进展、新挑战
金融危机对涉外商事审判的影响及司法对策
金融危机背景下涉外商事审判工作存在的问题及对策
金融危机：既是危机，更是机遇
金融海啸对涉外审判的影响及对策
如何从司法层面应对金融危机对涉外商事审判的影响
外商投资企业纠纷法律问题
外资非正常撤离的法律特征及其对策
金融危机背景下外资非正常撤离法律问题研究及法律制度对策
国际金融危机下劳资利益平衡的司法保护——对滨海新区基层法院的涉外企业劳动争议的调查
外商隐名出资诉讼障碍及司法对策
未缴纳出资的外商投资企业股东对公司债权人的民事责任——金融危机下防范外资逃废债务不容忽视的问题
涉台投资企业股东身份的司法确认
我国台商隐名投资权益法律保护的思考——兼谈“海西”建设的能动司法 当前涉外审判中关于公司解散、清算及破产的若干法律问题
金融危机语境下的中外合资经营企业解散清算法律适用问题研究
外商投资纠纷案件审理的现状、问题及对策——金融危机下的思考与应对 涉外股权转让纠纷法律问题
金融危机背景下审理涉外金融不良债权转让案件的思考
审理涉外股权转让纠纷的司法困境及其对策研究
涉外股权纠纷若干法律问题
论未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件的处理——以行为给付之诉为视角
中外合资经营企业的外资股权转让
涉外商事合同和担保法律问题
刍议情势变更原则在涉外商事审判中的适用——兼论《合同法解释(二)》第26条在金融危机下的价值
人民法院能否判决当事人履行未生效合同——程宏利、程伟俊与张坤光股权转让合同纠纷案评析
论我国对外连带保证案件的法律适用问题——以诉讼时效为例
承诺函不构成我国担保法意义上的保证
金融危机与信用证纠纷法律问题
金融危机引发信用证纠纷案件中的若干新型问题研究
金融危机对信用证纠纷案件的影响及对策
涉外商事审判程序问题
两岸民商事司法协助中的问题、司法对策与展望
台湾地区法院认可内地民事裁判的现状和启示
涉外商事审判程序若干疑难问题研究
冲突法规则中“实体法”和“程序法”的解释
论关联行政的涉外民商事案件的司法认定与介入
电子邮件作为域外送达方式的问题与对策
试论涉外协议管辖制度的完善——从广州市汇林计算机科技有限公司诉Intel corporation案谈起
涉外商事诉讼调解
加强涉外商事审判调解工作面临的新形势、新任务及具体建议
金融危机背景下加强诉讼调解高效快捷化解涉外民商事纠纷
浅谈诉讼调解——以涉外民商事审判为视角
第二辑
领导致辞
在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会第二次会议上的讲话 在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会第二次会议上的讲话 涉外民商事关系法律适用
中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善
中国国际私法立法的里程碑
涉外民事审判中的国际条约、国际惯例及其直接适用的法 论最密切联系规则的原则化
解读我国《涉外民事关系法律适用法》
涉外民商事审判中适用国际条约的相关问题研究
涉外保证合同法律适用的立法问题探析
――兼评《涉外民事关系法律适用法》第4条和第41条 前海深港现代服务业合作区法律适用及其他法律问题探讨 最密切联系原则适用中的问题与对策研究
涉外不动产物权法律适用问题研究
最密切联系原则的正义规制
论国际商事条约在中国国内的适用
找法的困惑
――涉外商事审判中外国法适用的现状与思考
域外法查明制度研究
我国域外法查明制度之反思与重构
浅谈域外法查明中的法律专家制度
涉外民商事合同纠纷案法律适用研究
国际产品责任法律适用中的衡平司法
――以人民法院审判实务为视角
论涉外合同法律适用中的意思自治原则
公共秩序保留
区际民事司法中的“公共政策”保留：香港的最新判例
国际商事仲裁中的公共政策研究
析涉外民事关系法律适用中公共秩序条款的适用
论公共秩序保留原则的适用
――兼论《涉外民事关系法律适用法》第5条
公共秩序保留在我国民商事领域承认和执行外国判决及 仲裁裁决司法实践中适用之考量
涉外仲裁司法审查
第五篇：关于商事审判若干疑难问题的思考
关于商事审判若干疑难问题的思考(最高人民法院民二庭庭长宋晓明)
发表时间：2010-10-25 18:53:00 阅读次数:128 所属分类：合同类参考文件与案例指导
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明
编者按：
近日，最高人民法院在济南召开了全国法院商事审判工作会议，听取了各地法院对当前商事审判工作机制和商事法律适用的意见。针对各地法院反映的一些商法理解和适用中的常见、疑难问题，最高人民法院民二庭庭长宋晓明在会议总结时作了解答。本报对其中部分内容予以刊载，以利更好地指导商事审判实践。
近年来，人民法院商事审判工作主动服务经济社会发展大局，依法能动调节经济关系，各方面都取得了长足的发展。最高人民法院民二庭高度重视对市场经济法律规则和商事法律实践的研究及探索，密切结合审判工作实际，加强对疑难问题的调研和探讨，取得了较好的成效。现对审判实践中的如下常见问题作一个梳理和归纳，并提供一些初步的意见。
一、公司对外担保效力判断的思考
公司对外担保的程序和效力，实践中存在不同认识。在此我介绍一下我们目前的基本思路。
首先，公司为股东或实际控制人提供担保的，按照公司法第十六条第二款的规定必须经股东会或者股东大会决议。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，同条第一款则规定由章程决定究竟是需要董事会决议还是股东会决议。可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会作出决议。只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会决议同意才应成为公司担保效力的考量因素。
其次，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议的（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而既然公司法第十六条第二款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于合同法第五十条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无效。而且，这种观点进一步认为，由于违反了公司法第十六条第二款的担保归于无效，所以该款在性质上属于效力性强制规范。
我们认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。
二、需经批准、登记才生效的合同相关问题的分析
合同法第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”在这里，批准、登记等手续是该类合同生效的法定要件，在理解时应当注意：其一，这一规定为强制性规范，当事人不得通过约定变更或排除该规定的适用。只要法律、行政法规规定某类合同需经批准、登记生效，当事人不得自行约定无需批准、登记合同也生效。其二，该款是对合同生效要件进行规定，不符该款的合同不生效。应将这里登记与不动产物权变动时所需的登记区分开来，不动产物权转让时未经登记的，只是物权不发生变动，该转让合同仍然是生效的。其三，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。其四，法律、行政法规虽未明确规定批准、登记合同才生效的，但该规定为强制性规范且意在规定合同的生效要件的，未经批准或登记，合同也属未生效。
合同未生效情形下法律责任的认定，在市场经济条件下，应本着最大限度实现当事人订立合同的目的、促进社会财富增加的原则去处理。我院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》第八条规定了两种责任方式，即判决当事人办理有关手续和赔偿损失。在判决当事人办理有关手续时应注意以下几点：第一，应根据案件的具体情况，在可以继续办理批准和登记等手续的情形下，才能判令相对人办理相关手续，完备法定生效要件；第二，法院应当依据相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，不应判令不履行义务的当事人一方办理批准或登记手续。而且，应判令相对人办理相关手续，不应判令审批或登记机关办理审批或登记手续。这涉及到司法权的边界问题，需要特别注意。
还应注意的是，如果审批或者登记等事项是针对合同中部分条款的生效，当事人未办理相应手续的，可以认定该条款未生效，而非整个合同未生效。如果当事人对该条款约定了违约责任，在不履行约定义务时，义务人应承担违约责任。
三、具有强制执行效力的公证债权文书涉诉问题的探讨
具有强制执行效力的公证债权文书的范围确定以及能否再据此提起诉讼的问题，涉及到公证程序和诉讼程序的衔接。民事诉讼法第二百一十四条规定具有强制执行效力的公证债权文书为申请强制执行的依据。我院法释〔2008〕17号《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的问题的批复》（以下简称《批复》）也对相关问题进行了规定。
结合征求到的我院有关部门的意见，我们认为：
第一，在认定具有强制执行效力的公证债权文书时应严格把握认定标准，不能做扩大解释。首先，该债权文书必须以给付为内容。其次，必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺。对没有给付内容或没有载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，不得适用该《批复》。对是否为载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，应注意结合当事人的公证申请书、进行公证时的谈话笔录等进行综合认定。对不具有强制执行效力的公证债权文书，当事人因对其发生争议提起诉讼的，法院应当受理。
第二，在当事人能否提起诉讼的问题上，司法实践中还存有争议，需要进一步研究解决。其一，《批复》中规定的公证债权文书“确有错误”需要明确，尤其是如何协调当事人对该公证债权文书内容有争议和该公证债权文书确有错误的关系。而且，公证债权文书确有错误时，是否必须全部经法院的执行机构裁定不予执行后才可以向法院起诉。其二，申请执行期限经过后，债权人起诉时法院应否受理的问题，目前存有两种观点。一种观点认为，应严格依据《批复》的规定，只有公证债权文书确有错误，法院裁定不予执行时法院才应受理。另一种观点认为，《批复》制定的初衷是为了简化程序而非否定当事人的实体权利，从有利于债权人的角度看，即使其未在申请执行期间内申请执行，也不应认定当事人放弃了诉讼权利。因此，该期间经过后债权人提起诉讼的，人民法院应予受理。否则，债权人本为保护自己的债权申请办理了具有强制执行效力的公证，最终却因此丧失诉讼权利，这是不合理的。其三，申请强制执行期间经过后当事人对公证债权文书中的给付内容重新达成协议的，一方依据该协议向法院提起诉讼法院应否受理的问题也存在两种观点。一种观点认为，应认定该公证债权文书重新恢复了强制执行效力，当事人可以向法院申请强制执行但不能向法院提起诉讼。另一种观点认为，应参照最高人民法院民立他字〔2001〕第34号《最高人民法院关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》规定的精神，视为当事人之间形成了新的民事法律关系，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理。这些意见如何取舍，需要我们进一步研究。
四、调解结案的商事案件再审启动方式的思考
按照民事诉讼法第一百七十七条的规定，上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，可以依职权进行再审程序；法院院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误并需要再审的，应提交审判委员会讨论决定。该条赋予了上级法院和本级法院院长依职权提起再审的权力，但是，这里规定的可以再审的对象仅仅是“判决、裁定”，不包括调解书，所以严格从字面理解，上级法院或本级法院院长（审判委员会）不能对已经发生法律效力的民事调解书依职权提起再审。
这并不意味着只要当事人在诉讼中达成了调解书，就不能对该案件进行再审。实践中，案件当事人间的调解可能是“手拉手”调解，即当事人间希望通过调解达到案件之外的其他目的，而该目的会损害第三人利益或社会公共利益。比如在第三人损害公司利益时，为了防止公司日后向自己要求赔偿，该第三人让公司某股东提起股东代表诉讼，然后在诉讼中与该股东进行调解，达成调解协议，调解书中载明公司免除该第三人的责任。此时表面上当事人达成了调解协议，但实际上损害了公司的利益。这类调解书的效力应予否定。在法律程序上，应依照民事诉讼法第一百八十二条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”的规定，在作为当事人的公司（原告或第三人）申请再审时，法院发现违反当事人意思或违法损害当事人利益的，应当进行再审。但是，应当明确，这里的再审仍然是依当事人的申请而启动。在当事人不申请再审，但调解书确有可能损害他人利益或社会公共利益时，上级法院或本级法院院长能否依职权提起再审，需要立法来释明。
五、涉行政机关赔偿责任的商事案件审理中的问题
市场经济的深入发展使得市场主体间的关系日益复杂。这一趋势体现在司法层面上，就是无论是在市场主体间的法律关系还是在利益的救济方式上，都存在着竞合、连带、不真正连带、补充等特点，法院对当事人利益的界定和保护往往需要考虑多种法律因素。另一方面，政府作为市场经济的监管者和服务者，也越来越深地参与到经济活动中来，行政机关的监管行为、服务行为如果对民商事主体产生损害，应依法承担相应的法律责任。法院如何认识这些责任性质、如何设定责任顺序、如何分配责任大小将是需要特别研究的课题。目前，法院在审理案件时，时常遇到民事诉讼与行政诉讼相交叉的问题，比如在请求撤销房屋错误登记的行政诉讼中，法院能否直接对当事人的善意取得进行认定？再如，物权法第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构承担赔偿责任后，可以向造成登记错误的人追偿。”我们认为这一条是比较典型的商事责任与行政赔偿责任交叉的例子，对登记错误这一事实，真正的权利人既可以向提供虚假材料的商主体追究责任，也可以向承担登记职能的行政机关要求赔偿。对这些责任间的程序设计及协调方式，目前我国程序法上尚无明确规定，各地法院对此问题的认识和做法也不完全统一。目前我们正在起草制定《关于审理民商事纠纷案件涉及行政行为和行政诉讼案件适用法律问题的规定》，对上述问题进行梳理并作出相对统一的规定。在制定过程中我们发现这类问题比较复杂，涉及的重大问题较多，我们也希望大家能够献计献策。
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