第一篇：德国法内幕交易规制对我国的借鉴作用
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德国法内幕交易规制对我国的借鉴作用
吴庆宝 最高人民法院
股票因股份公司及股份制度的诞生而产生，而股票的交易随股票的产生渐次形成。股票的出现，促使股票交易所产生。早在1611年，就有一些商人在荷兰的阿姆斯特丹买卖海外贸易公司的股票，形成了股票交易所的雏形。1773年，在伦敦柴思胡同的约那森咖啡馆正式成立了英国的第一个证券交易所，以后演变为伦敦证券交易所。英国作为股票交易行为创始国之一，在股票交易方面有着悠久的历史。内幕交易的历史可溯追到证券交易的伊始。对于内幕交易的看法也一直存在争议。时至今日在各国之间、各经济学家和法学家之间存在不同意见。英国经济政策以亚当·斯密的自由主义为根基来构建，故而显得相当保守。政府对经济采取不干涉主义，在股票交易方面也如出一辙。所以尽管“伦敦证券交易所是世界上历史最悠久的证券交易所”，尽管“伦敦证券交易所曾为当时英国经济的兴旺立下汗马功劳”;当保守的思维模式与时代碾进的车轮不能共步以驱时，竞争力的渐失乃至成为相对后进的市场就存在某种必然。改革就必然成为觉醒者们的确定之策。“伦敦证券交易所于1986年10月进行了重大改革，„„这些改革措施使英国证券市场发生了根本性的变化，巩固了
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其在国际证券市场中的地位。” 英国人的保守与妥协是其特质，加之其历史的背负，故其对内幕交易的调控没有美国人走的远。
大陆法系的代表德国法以其逻辑性、严谨性称著于世。也正因为其法律的这些特性，其法律的操作性相对较高，使得法律的现实适用性提高。尽管德国对于内幕交易的看法一直持保守态度，上个世纪90年代以前，德国法不主张控制内幕交易，几乎没有对内幕交易的监管和制裁。但随着美国首开禁止内幕交易以来，其规制内幕交易的价值日益获得各国监管机构的重视，禁止内幕交易已成为各国立法的普遍趋势。德国也放弃其反对禁止内幕交易的一贯立场，接受了欧盟的《内幕交易指令》，并于1994年7月26日通过《德国有价证券交易法》。该法的第三章专列一章来规定有关内幕交易的行为，还在第六章对内幕交易行为的罚则做出规定。且在实践中德国致力于保持市场的透明度，至今市场的发展规模有目共睹，可谓在欧洲呈现一种显赫地位。其立法和监管模式可圈可点，有不少的的可借鉴之处，值得我们加以研习。鉴于德国为大陆法系国家主要代表之一，特将其作相应介绍和剖析。
一、德国法对内幕交易的法律界定
内幕交易是由一定的行为人针对一定的行为客体而做出的相关活动。故而在法律定义时，就需先就具体的行为和行为客体作明确的 文章来源：中顾法律网
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说明。而内幕人的定义又依据其行为的客体来阐述，所以德国的《证券交易法》在其第三章“内幕人监督”中先对内幕人证券下了法律定义：1.被许可在一个国内的交易所交易或被列入场外交易的有价证券;2.被许可在一个其他的欧盟成员国或其他欧洲自由贸易区协定条约国的有组织市场上交易的有价证券。如果提出申请或公开宣告申请许可或列入，即视同许可在一个有组织市场上交易或者列入场外交易。说明内幕人证券是在特定范围内被许可交易的有价证券，并对范围的物理空间和时间进行规则。接着为了法律的实质调控效用及适应现实经济活动，从实质定义方面对内幕人证券的外延规定出框架。
(一)内幕交易证券
以下权利或合同也视为内幕交易证券：1.认购、购买或转让有价证券的权利;2.支付有价证券的按照有价证券价值走势计算的差额的权利;3.以股票指数或定期金指数为标的的期货合同或利率期货合同(金融期货合同)以及认购、购买或转让金融期货合同的权利，如果金融期货合同以有价证券为标的或者与同有价证券相关的指数相联系;4.其他承担购买或转让有价证券的义务的期货合同，如果上述权利或期货合同被许可在一个欧盟成员国或在一个其他欧洲自由贸易区协定条约国的一个有组织市场上交易或者被列入场外交易，并且第1项至第4项所指的有价证券被许可在一个欧洲自由贸易协定成员国的一个有组织市场交易或被列入场外交易。如果提出申请或公开宣告
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申请许可在一个有组织市场上进行上述权利或期货合同的交易或申请将他们列入场外交易，视同许可或被列入。其立法的根源在于证券市场有其衍生品市场的产生，对于证券市场的规则必须能延入其言声频交易行为中。目的就是使法规更有调控力。
(二)内幕人
在对行为客体做出法律界定后，对于行为主体的规则就成为顺然之举了。第13条法律就针对什么是内幕人做出规定。在该法条中，首先确定内幕人是自然人，并确定该自然人的限定范围。其限定范围分为两类表述：一类基于自然人所在的具体群体而成为内幕人，另一类则不仅要处于一定的群体，还需基于一定的事实才能成为内幕人。
内幕人为：1.作为业务执行机构或监督机构的成员或者作为发行商的或与发行商相关联的企业的承担个人责任的股东;2.因在发行商或与发行商相关联的企业的资本中参股;3.因其在职业或工作或因其任务而依照规定得知未公开的、与一个或数个内幕人证券的发行商相关或与内幕人证券相关的事实的人，此种事实倘若公开将会对内幕人证券的股票价格产生巨大的影响。
基于法律的操作性考虑，该条还对内幕人的事实作出例外性解释。如该条第(2)款所述。仅仅基于公开的事实所作的评估不属于内幕人事实，即使他可能对内幕人证券的股票的价格产生巨大影响。
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当行为客体和行为主体的法律定义明确后，对于如何确定这一行为就可以从行为主体和行为客体并行作出，以达到互应互补之效。内幕人禁止为如下行为：1.利用其所得知的内幕人事实以自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕人证券;2.未经授权将内幕人事实告知他人或是他人得知;3.基于其所得知的内幕人事实建议他人购买或转让内幕人证券。为了对法规内容进一步补充，在该条的第(2)款中，从客体的角度补充非内幕人的何种行为是法律所禁止的―禁止知悉内幕人事实的第三人利用此种消息以自营或受他人委托方式，或者为他人购买或转让内幕人证券。
二、德国对内幕交易的监管和查处
德国金融监管局(简称Bafin)不仅监管证券、期货市场，还有银行等金融市场，以及衍生品市场。其目的是保证市场的透明度，保证投资者的利益，主要强调保护个人投资者在市场上不受其他投资者的影响。个人投资者与机构大户一样享有同级别的信息。市场组织者确保投资者享有公平待遇。监管内幕交易方面，一方面要确保市场参与者没有违法行为，另一方面通过多方参与者共同来防范。
(一)对内幕交易监管的方式
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1、市场监管。德国有8个证券、期货交易所，还有一个能源交易所，一个农产品交易所„„。运用计算机系统进行分析，SAS，国际流行的统计分析方式。
2、监督内幕交易行为和操纵市场行为，监督高管人员的交易行为，例如公司董事买卖自己公司的股票须报告，亲属交易也要提交报告，信息公布在网站上。其一，监督披露跟价格相关的信息，要进行相应的分析。其二，监督跟公司选举权有关的股权变动，发生5%、10、15、20，都需向证监会提交报告，信息发布在Bafin网站上。股权变更，以及非市场上的股权变更，也要在网站上公布;公司并购也要作报告。
实践中内幕交易监管的做法：内幕交易行为如果被发现了，他可能被判5年监禁，也可能被判180万欧元罚金。
(二)查处内幕交易案例的具体做法
一个公司股票波动情况，出现与股票走势相反的信息披露，在披露之前股票就已经上扬了，这说明有些人已经提前得到内幕信息。监管部门首先会向公司质询哪些人提前得到消息?还有哪些渠道将这些消息流失?要求提交得到消息人员名单;第二点是调查信息披露之前有哪些人员买了股票;向投资银行提出报告要求，银行会把这些人参与股票的情况提交Bafin。这样就有了两份名单，可以查到谁参与了
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内幕交易。第三，如何对付内幕交易参与者?向公众公布内幕交易者名单，参与细节都将公布出来，有关检察部门将会进行深入调查。
内幕交易法在德国是一个非常新的法律，调整属于金融犯罪和白领犯罪。监管部门会向法院提出建议对犯罪行为进行处理，他们会收到Bafin作出的内部调查报告，其他城市的监管机构也会收到同样的报告。
司法机构相对Bafin来说做的工作少一些，让司法机构更多地熟悉Bafin，向德国司法界的法官们介绍一个清晰的认识，德国法官们能比较好地认清内幕交易的区别。
当事人律师可能会提出证据认为不属内幕交易，而法官则可以根据不同情况作出处理，而不能只听Bafin的意见，要根据掌握的全面情况，由法官来确定当事人是否构成犯罪。例如，X-AG公司史密斯先生由律师提交了大量相反证据，而监管部门要找出史密斯买卖股票的证据，提交证据是Bafin的工作之一。史密斯先生的证据被Bafin掌握后，他会解释他为什么买入，什么时候卖出，电脑操盘手买入时的指令情况，Bafin的意思是要解释史密斯的解释是不合理的。史密斯先生作为CEO他知道公司内幕情况变化，他会知道公司股票会上涨。第二方面证据就是他知道消息的时间，他可以轻松地知道何时买入何时卖出，低价买高价卖。而对公众投资者来说则无法掌握。监管
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部门也会调查与史密斯先生有关人员的情况，比如他的交易人员。检察机构可以逮捕有关人员，后果之一是他今后不可再从事与股票有关的交易行为。
一个人大量买入股票，他的交易行为会与公众交易行为不同。每天有数千支股票在交易，有些小公司股票的交易量是很小的，如果某一天该股票交易量突然放大，这也是股票内幕交易的潜在信号。
Bafin的另一项工作就是向司法机构提交交易风险的报告。要告诉他们通常情况下证券交易的情况，例如酒后开车是不允许的，但如半夜警察发现有人在车上坐着，车灯开着，警察可以打开车，发现此人彻底喝醉了，他就可被投入监狱6个月。法官就会问你在车上干什么，是否开车了?此人就会编个故事，他说喝了酒没开车。„„法官来判断此人说的是真的还是假的。
内幕交易者可能会说确实做了，不是他故意作内幕交易，而是他的投资顾问告诉他是否投资。法官会根据他介绍的情况，他平时不做股票交易，而此次作了交易，而且公司交易的证券通常做的是些小公司股票，法官就会判断这种交易行为与投资行为是否有区别。要是证据在内幕交易之前，如果没有内幕信息，做这些小股票的可能性不大，不会瞬间交易量大增。通常发生在一些小公司身上。而非大公司，历史悠久的公司身上。对于法官来讲，判断内幕交易非常困难，他们通
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常不是这种犯罪研究专家，所以要向他们介绍通常的犯罪，交易方式。Bafin会向检察、司法机关介绍这方面的案例，Bafin的运作情况，主办一些培训和讲座，告诉信息给法官。
(三)需要说明的问题
1、监管部门与公共部门的关系，例如证据?
德国公共检察部门与BaFin关系密切，公共检察机构是唯一能向法院起诉的部门，例如调查、搜查，权限要比BaFin大的多，调查时可以有BaFin人员参与其中。
内幕交易者可以先期买入，他可以买入看涨期权，在以后以较低的价格买入股票，他可以在以后的时间以较高价格将股票卖掉。监管机构监管期权、股票、衍生品市场情况。法国把监管机构合并了，韩国也是，而只有美国是分开监管的。
2、有没有只需要经济处罚的?
BaFin不能对违法交易者进行经济处罚。对于市场操纵者，一旦行为成立，就会被法官处罚。如果发布一个信息而没有人相信你，则由BaFin来加以处罚，最多可罚50万欧元。内幕交易行为成立就构成犯罪，否则BaFin有处罚权。
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在市场方面要适用欧盟新的法律，2004年10月份要启用，对德国来讲主要是内幕交易方面的。例如没有人希望卖出他们的股票时，就不会发生内幕交易的问题;但如按新的法律，则可能构成违法。我们就可以对它进行处罚，但现在还没有定型，还在讨论，在2004年10月之前要把这个法律定型下来。对于现在的德国法律，如想干但未干成，不构成违法;但如按2004年法，只要想了，或做了，不论是否做成，都构成违法。
3、交易所提供报告多长时间提交?
通常第二天就要报告任何事情，价格，标的物，是否上市，成交量要精确到秒。不需每天都向证监会报告，只是在发现异常情况后才报告，只要报告60%信息即可，40%信息被过滤掉。以后所有信息都要向BaFin报告。在德国，交易所是官方机构，由州政府控制，Bafin与交易所关系很明确，容易得到明确信息。
4、监管中遇到的困难是什么?
一个是发现内幕交易行为标准比较难确定，二是法官、检察院对证据的态度，说服他们相信BaFin是较为困难的，要花费很大精力去做宣传、解释工作。说服法官最主要是内幕交易行为已经这样做了、确定了，而非重新考虑。
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5、查封股票由BaFin协助，还是由其他机构协助?
BaFin不需要干预，由司法机构直接办理。只有法官才能决定冻结的款项。股票账户必须要实行实名制。
6、以什么方式确保实名制，银行等开户单位要承担实体责任吗?
在投资银行开户时，必须要履行实际义务，否则不能开户，不能转移资产，银行要承担实体责任的。冒名顶替没有确切数据，但在查处案件中确有向朋友传达信息，由朋友代其操作，以现金方式分配收益的做法。通常情况下就是在两种人中找出内幕交易者。
7、BaFin要收集所有交易所的信息，是否由一个组织监管所有的市场?
是否只管交易的正常情况，而不管是否存在着犯意等，交易所也在重点监管这样的违规行为，交易所有5个机构：一个是发现异常情况向BaFin报告，一个是投资者有违规行为，必须经上市委员会，还有交易规则机构，相互独立运作，BaFin只是跟市场监管机构进行合作。目标就是要保持市场有一个公平的环境。
8、BaFin主要靠监控系统，还是对交易行为的人手控制来发现的?
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通过与交易所的合作来发现，可以通过交易方式来发现。例如与朋友约定同一时间同时下单，这就是典型的操纵市场行为，多次操作就会使价格推高。交易所就会发现这样的奥秘。我们的谈话记录都有录音，可以成为证据。
三、中国查处内幕交易的借鉴做法
中国股市在探索中走过十余年，制定的法规也有许多。如何将已制定的法规梳理归整，是法律工作者们应加以考虑的问题。除虚假陈述行为已经被立法者、司法者加以重视以外，内幕交易的法规更需要将其合理整合，适时制定司法解释。将证券监督、司法机关及证券行为人三者有效的组合起来，构建市场的公信力，维持市场的兴旺发展。通过对德国有关内幕交易的法律分析，借鉴西方发达国家的做法，希望能对中国证券、期货市场中的内幕交易活动的规制起到一些积极作用。
(一)内幕交易的法律规制理由
在证券、期货市场发展的初期，法律并没有禁止内幕交易。直到本世纪20年代，美国证券市场大崩溃，引起史无前例的经济大恐慌，人们才反思到，内幕交易的盛行，影响到证券、期货市场的稳定和投资者的信心，是引起证券、期货市场瘫痪的重要原因之一。所以，1934年的美国《证券交易法》，首次以立法的方式禁止包括内幕交易在内
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快速专业解决您的法律问题 的各种证券欺诈行为。而该法第10条(b)款及证券交易委员会(简称sec)据此制定的规则10b-5，成为规制内幕交易的主要法律依据。迄今为止，各国证券法几乎无一例外地建立了禁止内幕交易，反对证券欺诈的法律制度。
在禁止内幕交易的必要性上尚存在不同的观点。有人从市场经济是自由经济的角度出发，认为利用市场信息，追求商业利润是每一位证券市场投资者的权利，同时，他也必须面对因其决策失误而带来损失的市场风险，在内幕交易中，无辜的买卖者与内幕人员达成交易是出于双方自愿，因而就不应抱怨内幕交易的不公平。从另一个角度看，也可以将内幕交易视为是对企业管理人员的一种褒奖手段，他们通过内幕交易得到的利益可谓是对其才智和管理的报答。退一步看，即使内幕交易有害，但由于其渗透范围广，难以加以控制，而且证券交易实行的是集中竞价制度，对内幕交易进行监督、追查、取证更是难上加难。从法律操作的角度看，对内幕交易进行规制不是不能，就是因成本大于收益而得不偿失。更有人提出任何依赖资讯的市场都存在内幕交易的理论，认为对内幕交易大加伐挞，是对市场规律的不理解。在市场经济社会，对商业信息的先占往往意味着对良好交易机会的把握以及随之而来丰厚的交易利润。尤其在证券、期货市场这种对资讯依赖性极强的地方，对信息的占有更是投资人做出投资决策、决定投资效果的关键。全面、及时、准确地披露上市公司的信息，便于投资
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者了解和掌握决策所需的详细资料是证券市场和上市公司的义务;平等、迅捷地获取信息并加以利用是投资者的权利。证券法规定要保护投资者的合法权益，并非保障有价证券的价值，也并非要防止投资人因证券交易所受到的不利益或确保其能获得一定的利益。证券法的立法目的就在于确保投资人有公平、公正地进行证券交易的机会，并排除那些妨碍投资人依自己的自由判断及责任而进行证券交易的不当行为。而内幕交易恰恰是基于内幕人员对重要市场信息的不公正占有而交易获利的行为，违背了证券市场“公平、公正、公开”的三公原则。
内幕人员凭借自己的特殊地位，通过不公平的渠道获取信息，并利用该信息优势与不知情的投资者交易。在此交易中内幕人员无任何商业风险可言，交易相对人仅仅成为他获取利益的一个手段。从表面看来，相对人与内幕人员达成交易皆属自由选择，内幕人员并没有限制相对人的意志自由，交易是在自愿的基础上达成的。而事实上这种自愿是以一方不知情为前提的。如果相对人事先了解到内幕信息，一定会改变自己的投资决定。因此这种表面上的意志自由是虚假的，相对人是在受蒙蔽的情况下作出了错误的意思表示。违背了诚实信用这一法律孜孜以求的价值目标，破坏了市场经济活动中人与人之间的利益平衡和实质正义。内幕人员在掌握内部消息的情况下，诱使相信与内幕人员处于同样交易条件的相对人与其交易牟取利益。这种利益
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是通过不诚实的交易行为所获得的不正当利益，这种隐瞒重要交易信息以恶意获利的行为严重违背了诚实信用原则，是对意思自由的严重侵害。内幕交易行为不仅是对交易相对人的欺诈，同时也是对证券市场上广大投资公众的欺诈，造成投资者对证券市场的不信任。正是基于这一点，各国证券法律制度都将内幕交易行为视为一种法律禁止的证券欺诈行为，并通过行政的、刑事的和民事的法律手段加以规制。
(二)内幕交易的主体界定
禁止内幕交易的立法宗旨是禁止内幕人员利用基于其身份所取得的资讯便利牟取不正当利益或将自己的经济损失转嫁他人。因而，认定行为人的内幕人员身份是确定其是否承担内幕交易法律责任的前提。根据国家证券委1993年发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条的规定，内幕人员包括：
1、发行人的董事。监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的人员;
2、发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员。投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员，专业人员及其他因业务可能接触或获得内幕信息的人员;
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3、依法对发行人可以行使一定管理权或监督权的人员，包括证券监管部门和交易场所的工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等;
4、由于本人的职业地位。与发行人的合同关系或者工作关系，有可能接触或获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等;
5、其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。
我国证券立法以列举的方法明确规定了内幕人员的范畴，突破了将内幕人员仅限于发行公司内部人员的做法，而涵盖至暂时性内幕人员上。司法实践中发现除公司内部人员外，其他人也有可能预先获取内幕信息并以此获利，且此类人员的范围远远大于公司内部人员，行为涉及的范围及效果的严重性也绝非传统内部人员可比。所以目前证券法所涉及的内幕人员包括一切可能优先接触上市公司的重要信息，且对此信息负有不得私自泄漏或利用得利的人员。
(三)内幕信息的界定标准
如果无论内幕人员掌握何种上市公司的信息进行证券交易均被认为是从事内幕交易须承担法律责任，无异于剥夺了内幕人员进行证券交易的资格，这对于内幕人员而言是有失公平的。只有在内幕人员
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利用内幕信息进行证券交易而获利的情况下，才构成内幕交易罪，需承担相应的法律责任。所以，内幕信息是内幕交易法律责任构成的必备要件之一。根据我国证券法的规定，内幕信息是指为内幕人员所知悉的，尚未公开的可能影响证券市场价格的重大信息。可见，衡量一个信息是否为内幕信息，主要有三个标准：一是只有内幕人员知悉;二是尚未公开;三是信息具有重要性，以致于可能影响证券市场的价格。任何信息一旦被公开披露，便由内幕走向公开，内幕人员利用这种信息进行证券交易就成为法律所容许的行为。
构成内幕信息的，应属于没有公开披露，一般投资者无法平等获取的信息。如何认定信息是否已经公开，依西方有效市场理论，只有当某一信息溶入到证券价格之中，对证券价格产生影响时，才算公开。信息公开的标准有三个：(1)全国性的新闻媒介上公布该信息;(2)通过新闻发布会公开信息;(3)市场消化了该信息，即市场对该信息已作出反应。无论认定是在新闻发布会后10分钟内，抑或是在股票行情信息出现在股票行情显示器上之后2分钟内，法律均应明确一定的标准作为公开的界限。当然，给内幕信息的公开提供一张具体统一的时间表是不现实的，也无此必要。衡量信息是否公开应综合考察信息本身的内容和性质，发行公司的规模及知名度，交易证券的活跃程度，通讯手段的技术水平，信息抵达普通投资者的速度，交易场所及交易方式，证券市场对信息的反应等因素，采取个案处理的方式解决。由
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于掌握内幕信息的人员早已消化吸收了该信息，而普通投资者面对刚刚公布的内幕信息可能措手不及，难以即时作出反应，因此，只有在市场对信息公开做出反应或经合理的时间证明市场已消化这些信息后，才应允许事先掌握内幕信息的人员进行交易。
“重大”的标准应结合市场和一般投资者在公开信息时的反应而定，即应采取客观标准。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》以列举的方式，规定了26种重大信息。这种方式具有明确具体，可操作性强，便于理解和执行的特点;但同时由于重大信息的具体情形难以穷尽，有时规定的越具体，个案的妥当性越差。美国法院在过去的判例中，往往以有关信息公布之后，对于证券价格的影响为依据来判断是否为重大内幕信息。但采用上述判断方法也有一定的局限性。因为证券价格的波动，并非由单一因素决定，往往受多种因素的影响。当公司公布重要信息之后，可能会因其他原因，使证券价格反向波动。此刻就需要具体分析。虽然价格的波动与公布的信息无关，但该项信息仍可被视为重要信息。美国法院有时也以被告本身的交易行为，或当第三人得知该信息时的交易行为，作为判断重大内幕信息的基础。事实上这是一种最简单合理的证明方式，因为当被告在知悉尚未公布的信息后便进行交易，足以证明该信息对其决策的重要性;如果被告系因其他理由而交易，则应负举证责任。德国监管机构的作法则属于另外一种方式，即将控制内幕交易作为日常工作，时刻在观察内幕交
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易的发生可能性，这样可以尽量减少内幕交易的发生，也可减弱内幕交易行为可能产生的后果程度。
(四)股票的内幕交易识别与认定
股票的内幕交易在低位是难以发现的，主要还是与主力机构(庄家)的隐蔽手法有关。如果庄家在没有完全控盘之前就贸然拉升，就很容易露出马脚，也会给中小散户追风、跟庄带来太容易的机会，这恰恰是庄家所不愿看到的。如果内幕交易人事先得到消息，可以在3秒钟之内建仓完毕，等待高价出货而获利。通常情况下，庄家在底部是会制造交易量的，一方面是告诉大家，他已经完全控盘，即可拉升;二是在试盘，即试一下看卖盘到底有多大，是否拉升的条件已经成熟，如果抛压仍然很大，说明浮筹还很多，需要继续予以消化。虽然笔者在股票市场上没有赚到钱，但炒过的数支股票，均有这样的手法。如果股票的价位在中长期底部，完全不用担心，即使暂时被套住，其实庄家与我们是一样的，他在洗盘，清洗浮筹而已。一旦时机成熟，庄家就会玩命的拉升。当利好消息基本出净时，或者股价已经基本翻了一番时，可能就是庄家要出货的时候了。这时，内幕交易者肯定要在利好出尽之前出货。就要考察，在发布最后一次利好、股票价格见顶前后一个星期内的股票买卖成交量，如果仔细分析这几天的成交量，查清每一个成交股东账户时，内幕交易者就混杂在其中，如果核对该
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股票上市公司的主要高管人员名单，及其家属名单，尤其是持股量在5万股以上者，更容易找到我们想找的答案。
当然，也有少量的例外。例如在2000年5-7月的河南思达，后改名为思达高科。该股票从15元开始拉升，很快到达35元的价位，此时公布该股票10转增10股。大多数人以为该股已经见顶，而实际上，该股只不过才走了一半的路程。其后不到30个交易日里，该股从35元一直拉升到56元。等到转增完毕，在后来近20个交易日里，该股从27元多又填权到33元，如果给予复权后，其价格实际为66元之多。也就是说，在股票见顶时肯定伴随者成交量的放大，庄家在此开始大举出货，不再留恋该股。应当认为从50元以上，及转增完毕后，均是庄家与内幕交易者陆续出货的阶段，只不过计算起来麻烦，时间上不是太集中而已。但从以上的分析可以给我们一个启示，即内幕交易者必定在股价的高位出货，一般不会在半路或者只是得到20%的利润即跑掉，因为内幕交易者的信息是最准确的，假如该股庄家不再作了，内幕交易者会在底部随时跑掉。
也有一种例外的是，新疆屯河。该股是从14元起步一直拉升到46元，也是10转增10股。所不同的是，该股庄家没有出逃，从2000年到2003年长达4年的时间里，庄家一直耐心蛰伏其中，长线运作。2002年该股又10转增5股，实际庄家已经从原来的14元1股，增加到现在的18元3股。尔后该股又每10股转增4股。对于此类股票，文章来源：中顾法律网
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如何识别内幕交易者，就不太容易。不过还是应当考虑在高位或者在发布10转增10股之后到除权之间的交易日里，所有的出货者中应当包括内幕交易者，否则，内幕交易者是没有必要再陪着庄家继续维持股价的，时间太长，对于个人的资金来说，没有必要放在已经被爆炒过的一支股票里面。应当考虑资金的安全性，及时予以回笼，方为上策。对于中小投资者，也应牢记不要轻信利好出尽之后的所谓利好，落袋为安最佳，避免因市场因素、公司基本面变化、庄家出逃等因素遭受不必要的经济损失。
(五)内幕交易行为的法律责任形式
1、西方国家对内幕交易的处罚方式
根据各国立法，内幕交易行为需承担的责任多为行政责任和刑事责任，而且处罚相当严厉。如美国1984年《内幕交易制裁法》规定，对内幕交易行为可处以相当于所得利益或所避免损失3倍的罚款。1988年《内幕交易与证券欺诈执行法》规定，对违法进行内幕交易的自然人可判处5-10年的有期徒刑，并处100万美元以下罚金;对非自然人(如公司、银行等)，可判处150万美元的罚金，对其负责人可同时给予100万美元以下或 3倍于其受益金额的罚款。加拿大各省的证券法及《加拿大商业公司法》规定，内部人员没有提交报告或提交虚假报告要受刑事制裁。安大略省的新证券法规定，任何与发行公
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司有特殊关系的个人或公司都不能在知晓该发行公司事务的重大事实和变化，且知道此信息尚未公开的情况下买卖发行公司的证券。违反该法，适用包含在一般罪项中的刑事处罚。德国自1995年以来，3-4起案件当事人受到判决处罚，有的不公开审判，例如判入狱1年，罚金若干，但不对公众公开。德国最低的是由法院判2年以下刑，多数判处罚金。不需要中、高级法院参与处理。如果案情复杂，他们会由高一级法院提起，政治原因也会提高审级，也可能提交最高法院审理。
德国对内幕交易人的处罚，最高处罚入狱5年。处罚不只是罚金的多少，关键是他们失去了从业的资格。对于在投资银行工作的内幕交易人员，意味着从此永远失去了银行工作资格。
2、我国法律对内幕交易人的处罚方式
内幕交易行为不仅损害上市公司和一般投资人的财产利益，同时也破坏了证券市场的正常秩序，损害了社会公共利益，有着严重的社会危害性，因此有必要采取刑罚处罚的手段加以制裁。实践也证明，只有采取严厉的制裁措施才能起到有效的威慑作用。我国证券法第一百八十三条规定内幕人员利用内幕信息进行证券交易，或泄露内幕信息，或建议他人买卖证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖证券等值以下
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快速专业解决您的法律问题 的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时规定对证券监管机构工作人员进行内幕交易的，从重加以处罚。可见，我国证券法对内幕交易行为的处罚还是颇为严厉的，只是对刑事责任的规定，有些语焉不详，没有明定刑事责任的具体内容，在操作中难以把握，易流于具文，起不到应有的作用。实践中，也多为行政罚款处罚，几乎没有看到有刑事处罚的案例。这一点与西方国家的处理方式、程度是非常接近的，说明各国的监管理念已经非常接近。
3、内幕交易行为人的民事责任
一些国家和地区的法律允许内幕交易的受害人通过民事诉讼向内幕交易者请求赔偿。如我国台湾地区《证券交易法》第157条规定，内幕交易者应当在消息公开前买进，卖出该股票价格，与消息公开后十个营业日收盘平均价格差额的限度内，对善意从事相反交易之人负损害赔偿责任;情节重大者，法院得依善意从事相反交易之人的请求，将现任限额提高三倍。美国证券交易法第16条规定，公司董事、监事、经理、大股东对其所持有股票于买进6个月后卖出，或卖出6个月内买入，其利益归公司所有。公司如不提出该项请求，公司股东可以代为行使请求权。各国证券立法对内幕交易行为的民事赔偿责任多有回避，规定的较少。这主要是因为大部分的证券交易是在公开市场上通过证券经纪人完成的，交易双方一般没有直接的联系。交易者向经纪人发出的指令只有价格、数额和时间限制等几项简单的内容，能
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否成交要靠市场上众多交易者的集合竞价和电脑的自动撮合。而且，证券交易参与者甚众，买卖颇为频繁，证券换手率颇高，因而难以证明内幕交易行为直接的和真正的受害者，并且由于证券价格瞬息万变，影响证券价格的因素又错综复杂，难以确定。因而就会难以计算合理的损害赔偿金额。那么，是否因其难就放弃对内幕交易行为受害人的民事救济呢?从公平原则出发，对内幕交易行为人追究民事责任，由其赔偿受害者的经济损失确有必要。因为刑事处罚和行政处罚重在遏制和打击内幕交易行为，恢复正常的证券市场秩序，但不能对内幕交易的受害人提供足够的法律救济，使受害人所遭受的利益损失得到补偿。从本质上看，对当事人利益的损害就是对其法定权利的侵害，而受损害的利益只有通过赔偿的方法才能获得补偿。因此，只有对受害人进行民事救济，将侵害人的非法所得用于补偿受害人的损失，才能实现对当事人权利的保护，真正实现法律的公平与正义。
在内幕交易行为的民事责任制度中，首先需确定内幕交易行为与损害事实间的因果关系。一般认为因果关系的存在可以通过法律特有的推定方式来加以认定。美国司法判例认为，只要证明内幕交易人没有披露的内幕信息属于重大事实即可。因为投资者如果知悉该项重大事实，就会改变其投资决定，故可推定交易相对人的买卖行为系由于内幕交易人对内幕信息未予披露的欺诈行为所致的。我们认为，我国证券法可借鉴此种推定方法，否则交易相对人无法对因果关系负举
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证责任。关于赔偿金额的计算，一般有三种方法：(1)实际价值计算法，即赔偿金额应为受害人进行证券交易时的价格与当时证券的实际价值的差额。但由于证券的实际价值难于确定，故此方法无法操作。(2)实际诱因计算法，即内幕交易者只对其行为所造成的证券价格波动负赔偿责任，对其他因素引起的那部分证券价格波动不负赔偿责任。但由于影响证券价格的因素颇多，很难确定各种不同因素对证券价格的影响及影响程度。(3)差价计算法，即赔偿金额应为证券交易时的价格与内幕交易行为暴露后一段合理时间内的证券价格的差额。这一方法为许多国家的证券法所采用。
总之，确定损害赔偿金额时应坚持公平合理的原则，借助于对当事人之间失衡的利益关系的整合，使倾斜的利益天平恢复平衡，并切实保障投资者的合法权利，维护社会的公正理念。而不应仅是对有过错方的惩罚。因此为防止不合理地扩大内幕交易者的民事责任，在操作时应侧重剥夺其获得的不正当利益，即应以内幕交易者的全部非法所得为上限，以此对受害人给予合理赔偿。在处理民事赔偿方法与原则时，可适当参考美国等国家的作法，而在进行监管和预防内幕交易方面，则可适当参考德国等国家的作法，使得监管与预防并重，力争防患于未然。对于内幕交易的规制研究，尚需从理念上参考西方发达国家的成功作法，寻求适合我国的途径并取得进一步的创新发展。
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第二篇：德国法
第九章德国法
第一节德国法的发展概况
一、分散的封建法（公元919—1871年）
（一）三个阶段
1、早期（919年—1300年）：萨克森王朝（919——1024年）标志德意志国家的创立
（1）原作为法兰克王国一部分的德国在分立后，919年东法兰克王国推举萨克森为国王，开始了德国历史上的，萨克森王朝；
2、中期（13—18世纪）：日耳曼习惯法汇编；罗马法复兴；
3、晚期（18—19世纪）：普鲁士法影响突出。
（二）德国封建法律的渊源
1、日耳曼习惯法
德国封建法律以日耳曼习惯法为主要渊源，开始无文字记录，至13世纪才出现习惯法汇编，较为著名的有《萨克森法典》和《施瓦本法典》。
2、帝国法令
（1）1356年《金玺诏书》
（2）1532年《加洛林纳法典》
3、罗马法
从15世纪开始德国大规模采用罗马法，后来设立的德国法院直接适用罗马法。
4、地方法
德国地方法包括邦国法和城市法两部分。
（三）德国封建法律的主要内容
1、关于国家根本制度的法律
（1）《奥托特许权》
（2）《金玺诏书》
（3）《威斯特伐利亚和约》
2、刑法制度
以《萨克森法典》和《加洛林纳法典》中的刑法为代表，分别反映了德国封建前期和后期的犯罪和刑罚。
3、民法制度
封建德国的民事立法相当分散，为各邦立法。但有适用于各邦的“普通法”。
4、司法制度
封建时期德国的司法权由国王和封建诸侯分享，全国既无统一的司法审级，也不存在完整的司法体系。1495年设立帝国主义法院。
封建时期德国早期沿袭日耳曼人的习惯，采用控诉式诉讼，刑事、民事都要采用自诉原则。此外，私刑盛行。15世纪以后随着《加洛林纳法典》的颁布，转而采用纠问主义的诉讼方式。
二、德国资产阶级法律制度的建立与发展（1871—1933年）
1、1871年德国统一
帝国时代（1871—1919年）：全面立法，建立了六法体系；
2、魏玛时代（1919—1933年）：稳步发展，社会化加深。
三、法西斯专政时期（1933～1945年）
1、魏玛时代的民主法制全面颠覆；
2、纳粹***、希特勒个人独裁；
3、种族主义的特别法。
四、现代德国法的发展（1945至今）
1、战后德国法的重建；
2、两德统一后法律的发展。
第二节宪法
一、德国宪法的历史渊源
德国制定宪法的历史开始于１８１５年，其中影响最大的是１８５０年的《普鲁士宪法》和１８６７年的《北德意志联邦宪法》。
（一）１８５０年的《普鲁士宪法》
１８５０年，普鲁士国王迫于革命压力，颁布了一部钦定宪法。该宪法共计１１９条。宪法规定普鲁士实行君主立宪制，国王是行政首脑，任军队总司令。宪法赋予国王以巨大的权力，包括决定国会的召开和解散的权力，内阁大臣对国王负责而不对议会负责。
（二）１８６７年的《北德意志联邦宪法》
１８６６年北德意志联邦成立，１８６７年制定了《北德意志联邦宪法》。该宪法着意创立建立在容克地主和资产阶级的政治聪明基础上的君主立宪制。宪法规定，联邦在形式上保持独立，联邦立法机关由国家议院和联邦议院组成，联邦议会的成员由各邦按其地位的重要性来分配，同时规定国王担任元首和军队的总司令，普鲁士首相兼任联邦首相。
二、１８７１年《德意志帝国宪法》
１８７１年的《德意志帝国宪法》是以《北德意志联邦宪法》为蓝本而稍加修改制定的，共１４章７８条。其特点是：
1、实行联邦制，消除各邦分裂局面；
2、普鲁士操纵帝国最高行政权，行政权异常强大；
3、帝国议会（下院）从属于联邦参议会（上院），下院无行政监督权；
4、普鲁士控制了帝国的行政和立法；
5、推行军国主义。
三、１９１９年《魏玛共和国宪法》
１９１９年的《魏玛共和国宪法》分两篇，共１８１条，第一编规定联邦的组织和职权，第二编规定人民的基本权利和义务。宪法的主要内容是：
1、仍采联邦制，联邦权力优先；
2、实行议会制，但总统权力异常强大，尤其是强制执行权、独裁权；
3、全面规定公民权利和自由；
4、全面规定经济制度，有“经济宪法”之称。
四、１９４９年《德意志联邦共和国基本法》
１９４９年的《德意志联邦共和国基本法》共１１章，１４６条。其特点是：
1、公民权利与自由更加全面；
2、恢复联邦制，联邦权力更加扩大；
3、总统权力受到限制，议会制得到贯彻；
4、设立宪法法院，行使违宪审查权。
第三节 民 法
一、1900年《德国民法典》的制定
１、统一前各邦制定的民法典为《德国民法典》奠定了基础；
２、自然法学派和历史法学派的争论延缓了《德国民法典》的制定；
３、“潘德克顿”学派为《德国民法典》的制定做出了重大贡献。
二、民法典的结构
１、分为总则、债的关系、物权、亲属和继承五编；
２、明显受到《学说汇纂》的影响。
三、民法典的主要内容和特点
（一）一定程度上仍体现了自由资本主义时期民法的基本原则
1、肯定了私人所有权不受侵犯的原则；
2、肯定了资本主义契约自由的原则。
（二）体现垄断资本主义时期民法的基本要求（社会化倾向）
1、明确规定法人的民事主体地位；
2、对所有权作了适当限制；
3、过错责任和无过错责任并存；
4、弹性条款和参照条款大量运用。
（三）保留了浓厚的封建残余
1、注重维护容克贵族的土地权益；
2、保留中世纪家长制的残余。
（四）特点
１、法典的学术色彩浓厚：概念精确、不通俗
２、逻辑严密，结构整齐]、严谨
３、有创新意义：创设了“总则”，使用了5编法，规定了“法律行为”概念
４、在严谨的同时有具有灵活性
四、20世纪以来民法典的变化
1、契约无限自由过渡到有限自由；
2、过错责任的范围扩大；
3、婚姻家庭法领域更趋平等、自由。
五、民法典的历史地位和影响
1、有“现代罗马法”之称，19世纪德国法律科学的集大成者；
2、预示了近代法向现代法的转变；
３、推动大陆法系的发展，成为德国一派的核心。
第四节经济立法与社会立法
一、经济立法与社会立法的发展
经济立法在大陆法系通称为“经济法”，这一概念首先由德国学者于1906年提出，用来说明国家为加强对社会经济生活的干预而制定的与经济有关的各种法规。在德国的各个阶段都在不同的背景下颁布有大量的经济立法，尤其是二战后，经济法的发展为德国的重建和发展奠定了重要基础。
德国的社会立法最早可以追溯到19世纪末德意志帝国时代。1883年，俾斯麦政府面对日益壮大的工人运动，实施了“鞭子和糖果”策略，制定了世界上第一部《疾病保险法》，并成为世界上第一个建立社会保险制度的国家。
二、劳资关系法与社会法
１、１９２０年《企业会议法》，对劳工会议的组织原则、形式及权力作了规定；
２、１９８３年《社会法典》，分社会保险、社会补偿和社会救济。
第五节 刑 法
一、1871年《刑法典》的结构和特点
这部刑法典由总则和两编组成，总则规定了罪的分类、刑法适用原则和范围等。有以下特点：
1、采纳资产阶级刑法原则和制度，并有所发展；
2、严格维护容克贵族和资产阶级的利益，镇压人民的反抗；
3、专章规定宗教罪，还规定了职务罪；
4、广泛适用死刑。
二、20世纪以来对《刑法典》的修改和1975年新《刑法典》的特点
战后，联邦德国对其作了大量的修改补充，体现出了人道主义的精神。1969年联邦议会刑法改革委员会颁布刑法改革法令，继续对刑法典进行全面修改，并于1975年1月1日正式实施新刑法典，即“1975年新刑法典”。
新刑法典比较明显地体现了轻刑主义倾向，主要特点是：
１、实行严格的罪刑法定原则；
２、废除了死刑，以无期徒刑为最高刑；
３、严格限制适用短期徒刑而代之以罚金；
４、规定了“改善及保安处分”。
第六节 司 法 制 度
一、诉讼法典
１、１８７７年德意志帝国《法院组织法》
２、１８７７年《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》
３、１９９４年修改的《刑事诉讼法》
二、法院组织体系
１、宪法法院
２、联邦普通法院
３、劳动法院
４、行政法院
５、社会法院
６、财政法院
第七节德国法的历史地位
１、德国法以高度学理性和独创性著称，成为世界法律之林的独特一支；
２、德国法发展成为大陆法系的另一支法律模式的典型代表。
第三篇：内幕交易案
证监会披露股市五大内幕交易案细节
2011年12月04日14:16人民网杨波我要评论(0)
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天山纺织高管在停牌前两天突击买入
人民网北京12月4日电(记者 杨波)内幕交易一直是中国股市的“毒瘤”，而上市公司并购重组又是内幕交易案的高发区，据记者统计发现，证监会近年来查处的中山公用、天山纺织、佛塑股份、佛山照明、高淳陶瓷等5起内幕交易典型案件，有三件涉及到上市公司重组，另外两件涉及到资产收购，而中山市前市长李启红、南京市经委原主任刘宝春等多位官员因此落马。
据记者了解，这些内幕交易案的涉案人员都是在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，使用自己或亲属、朋友账号提前入场潜伏，并在信息公布后高位套现，谋取暴利。以天山纺织内幕交易案为例，重组方新疆凯迪投资总经理姚荣江、副总经理曹戈在获知消息后，在天山纺织重组停牌前两日，利用他人账户大量买入天山纺织股票。其中，仅姚荣江的关联账户就买入天山纺织股票共计128.5万股，交易金额高达805.8万元。复牌后，天山纺织股价连续5个交易日涨停。
同时，姚荣江、曹戈等人还不约而同选择了表面看不出任何关联关系、不容易被发现的同学、朋友账户进行内幕交易；在资金流向上基本看不出关联关系，即使有往来也是借用其他人的银行账户，不使用本人实名账户，需要多层追查方能查找发现其中的关联关系。尽管股市内幕交易案作案人员手法隐秘，资金链复杂，追查周期长，但是，“内幕交易的实质就是把手伸进成千上万股民的钱包”，其严重破坏了市场的“三公”原则。因此，证监会近期表示对内幕交易实施零容忍态度，将通过不断推进完善法律制度体系，创新监管执法体制，为投资者创造一个诚信的市场环境。
五大内幕交易案细节回放
一、中山公用内幕交易案：厅级女市长落马
影响力指数：★★★★★
案件回放：2007年8月20日，公用科技发布关于换股吸收合并中山公用事业集团有限公司及定向增发收购乡镇供水资产的预案公告，并于当日停牌。停牌前，上市公司所在地中山市部分具有明显关联特征的机构和个人账户大量买入，涉嫌内幕交易。2008年7月，证监会
决定对上述情况立案稽查。
经调查，原中山市市长李启红、原中山公用总经理郑旭龄、原公用集团企管部经理周中星具有重大内幕交易嫌疑，案件被移送给司法机关。李启红及其亲属利用从中山公用集团董事长谭庆中处所获得的该集团资产重组的内幕信息炒股，账面收益高达上千万元。
据记者了解，中山公用内幕交易案涉案人员级别高、层次广，且大都存在亲属、朋友、同学等密切关系，涉案账户涉及到众多人头账户，构成了极为复杂的资金关系，给案件的调查和取证带来了很大困难。
处理结果： 2011年4月，李启红等涉嫌内幕交易一案在广州市中级人民法院开庭，其被控内幕交易罪、泄露内幕信息罪和受贿罪三项罪名。2011年10月27日，广州市中级人民法院以涉嫌内幕交易、泄露内幕信息罪、受贿罪判处李启红有期徒刑11年。并处罚金人民币两千万元、没收财产人民币十万元。
影响：李启红案是目前因股市内幕交易被追究刑责的最高级别官员。
二、高淳陶瓷内幕交易案：“官员内幕交易第一人”
影响力指数：★★★★☆
案件回放：2009年2月至4月间，南京市经委原主任刘宝春代表南京市经委参与中国电子科技集团第十四研究所与高淳县政府洽谈重组高淳陶瓷事宜，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，刘宝春将该信息告知其妻子陈巧玲。
刘宝春、陈巧玲在内幕信息价格敏感期内，以出售所持其他股票、向他人借款400万元所得资金，并使用其家庭控制的股票账户，由陈巧玲在其办公室通过网上委托交易方式先后买入614022股高淳陶瓷股票，并于股票复牌后至6月24日期间全部卖出，非法获利749.9万余元。
2009年6月，证监会在调查高淳陶瓷股价异动过程中发现刘宝春及其妻子陈巧玲涉嫌泄露内幕信息及内幕交易行为，并于当年9月移送司法机关。
处理结果：2010年12月20日，南通市中级人民法院经过审理做出一审判决，以内幕交易罪判处刘宝春有期徒刑5年，并处罚金750万元，追缴其违法所得749.9万余元。
影响：此案是全国首例国家公职人员因内幕交易被追究刑事责任的案件，刘宝春被称为“官员内幕交易第一人”。
三、“天山纺织”内幕交易案：重组方高管突击“潜伏”获利千万
影响力指数：★★★★
案件回放：2009年7月，新疆凯迪投资有限责任公司总经理姚荣江、副总经理曹戈在参入重组天山纺织过程中，在公司停牌前委托他人大量买入天山纺织股票。2010年6月18日，天山纺织复牌后即连续五个涨停，股价从6.57元飙升至10.59元。
据了解，2009年7月21日凌晨，姚荣江将天山纺织重组信息通过手机告诉新疆瀚阳投资公司法人王清，王清得知消息后，随即在7月21日、22日两天利用其控制的“瀚阳投资”、“王清”、“谷国栋”、“新疆荣辉金德矿业股份有限公司”账户通过网上交易买入天山纺织股票共计128.5万股，交易金额为805.8万元。而瀚阳投资实际控制人正是姚荣江。
曹戈在7月21日将重组信息通过电话告诉其朋友陈雪松，并于当天存入陈雪松银行账户24.2万元，指令陈雪松全部用于买入天山纺织股票，陈雪松随即于7月22日利用本人账户通过网上交易买入天山纺织股票12.5万股，交易金额为79.8万元；7月22日，曹戈又利用其弟媳张荣的账户通过网上交易买入天山纺织股票8.7万股，交易金额为55.1万元。
据记者了解，根据交易所监控发现的线索，早在2010年2月，证监会就对天山纺织股票交易中涉嫌内幕交易的行为进行立案调查，并及时将案情移送到公安部门，2010年7月，公安部门对此案立案侦查。
处理结果：2011年1月，乌鲁木齐市中级法院做出一审判决，姚荣江、曹戈等犯罪嫌疑人被判处有期徒刑，并合计判处罚金1080万元。
影响：2011年3月29日，天山纺织并购重组方案未获证监会并购重组委员会通过，公司复牌后股价连续两个跌停。
四、佛塑股份内幕交易案：
影响力指数：★★★
案件回放：2009年7月-2009年10月21日之间，即佛塑股份在出售土地资产和对外投资事项的时候，涉及的相关子公司的高管及其亲属蔡伟甫、庞友国、陈锡尤、廖凯明、吴慧敏等五人在知悉上述内幕信息后、内幕信息公开前，买入佛塑股份，并在上述信息发布后，立即卖出股票，获得盈利。
据记者了解，涉案人蔡伟甫为上市公司佛塑股份投资管理部副总经理、佛塑股份控股子公司佛山市金辉高科光电材料有限公司董事，其余涉案人庞友国、陈锡尤、廖凯明和吴慧敏，或在佛塑股份及下属子公司任职，或为子公司高管的配偶。
佛塑股份自2009年10月9日起连续上涨，至2009年10月19日重大事项停牌前一交易日累计上涨30.27%，同期深证综指上涨6.1%，佛塑股份偏离大盘走势24.17%；2009年10月20日，佛塑股份停牌；2009年10月21日复牌至2009年10月30日，佛塑股份累计上涨17.67%，同期深证综指上涨-1.45%，佛塑股份偏离大盘走势19.12%。
经证监会查明，蔡伟甫等人在佛塑股份出售土地资产和对外投资事项中，通过内幕信息进行交易，其行为构成证券法规定的内幕交易行为。
处理结果：没收蔡伟甫违法所得12.08万元，没收庞友国违法所得3.68万元，没收陈锡尤违法所得6.47万元，没收廖凯明违法所得3.39万元，没收吴慧敏违法所得17.63万元。以上5人还被处以与各自违法所得等值的罚款。
影响：由于目前内幕信息知情人登记制度目前只限于上市公司高管，而佛塑股份涉案人员为上市公司中层干部、控股子公司的高管，这说明证监会对内幕打击的范围正在扩大。
五、佛山照明内幕交易案：
影响力指数：★★★
案件回放：当事人方清，时任合肥国轩高科动力能源有限公司总经理。自2010年初开始，佛山照明经与国轩高科的多次接洽，于当年3月召开董事会，通过了受让国轩高科20%股权的意向，并在委托中介机构尽职调查基础上，于当年7月通过正式收购上述股权的投资议案。
2010年7月12日，国轩高科形成临时股东会议决议，同意股东国轩营销向佛山照明转让其所持国轩高科20%的股份。同日，方清利用自己的股票账户合计买入佛山照明20000股，买入成本合计244700元。
2010年7月13日，佛山照明召开第六届董事会第三次会议，审议通过了收购国轩高科的投资议案，7月14日，国轩高科股权转让协议正式签署，7月15日，佛山照明发布两项公告，向投资者公布了这两个重大事项。
据记者了解，在股权转让协议签署后两周，2010年7月27日，方清账户卖出佛山照明股票10000股，成交价格13.35元。截至2011年3月8日收市，上述账户仍持有佛山照明股票10000股，交易佛山照明股票盈利4.88万元。
处理结果：证监会认定，方清利用内幕信息交易佛山照明股票，违反了证券法规定，构成内幕交易行为。依据证券法，决定责令方清依法处理非法持有的股票，没收违法所得4.88
万元，并处以罚款4.88万元。
影响：方清内幕交易案的涉案人为上市公司股权收购方高管，显示出监管部门对内幕交易的打击范围已从上市公司“内部人”扩至“外部人”。
(人民网)
第四篇：我国反垄断法对外资并购规制
我国《反垄断法》对外资并购规制
颁布《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）之后，大多数国家表示谨慎欢迎，但有境外个别媒体称“中国反垄断法只反外企，不反内企”。笔者认为这种言论是对我国《反垄断法》的误解。因此，本文结合外国反垄断立法经验，分析我国《反垄断法》对外资并购境内企业的规制。
一、《反垄断法》对外资并购的立法背景
我国《反垄断法》第31条规定了外资并购境内企业或者以其他方式参与经营集中，涉及国家安全的，应当进行国家安全审查。国务院向全国人大常务委员会提交的草案中没有这一条规定。在常委会审议中，有些委员、人大代表和相关部门提出的主要理由是，近期外资并购境内企业时，在国家金融安全，国家产业安全、国防安全、国家能源安全和文化安全等方面问题比较突出，引起社会各界广泛关注，对外资并购境内企业，除应依法律规定进行反垄断审查外，还应按照国家有关规定进行安全审查。建议被采纳。
二、反垄断法对外资并购国家安全审查的意义
中国实行社会主义市场经济，制定一部既符合国际惯例，又符合中国特色的反垄断法，给境内外企业提供一个公正、公平、公开和有序的竞争环境，这不仅有利于完善我国经济法制环境，也有利于我国的经济进一步融入全球化，促进我国社会主义市场经济发展和提高我国的国际地位。
我国外商投资企业法律、法规中均规定了“产业准入”制度。外资项目要由商务部和地方政府审批，重点项目还要经过国家发改委审批。如2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》中规定了“维护公平竞争和国家经济安全”；2006年《关于外国投资者并购境内企业规定》中规定“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报”；2006年《利用外资“十一五”规划》指出：“我国将加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。”国资委部署的军工、石油、电信等关系国家安全和国民经济命脉的七大行业，以及装备制造、汽车等基础和支柱性产业涉及的九大行业，国有经济保持控股，国有资本对其中的重要企业绝对控股或有条件地相对控股。因此，我国对外资并购境内企业涉及国家经济安全问题时，依据上述部门规章规定的市场准入制度来把关。但是，这些规定均是国家各部委的部门规章，其效力较低，且不尽完善，显然不能发挥《反垄断法》保护市场竞争的重要职能作用。
我国《反垄断法》的出台标志着以法律的形式规范市场竞争，进一步改善投资环境，实现党的十七大报告指出“要创新利用外资方式、优化利用外资结构，发挥利用外资在推动自主创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用”的对外开放政策，具有重要的现实意义。
三、外国反垄断法对外资并购规制的立法经验 在西方国家，反垄断法被称为“市场经济的宪法”，在市场经济法律体系中处于核心地位。由于外资并购行为容易对本国市场形成垄断，因此，各国一般都对外资并购行为进行干预。这种干预主要表现在外资并购时反垄断审查和国家安全审查。比较各国的反垄断立法经验，有以下共同特点。
（一）界定禁止外资进入的行业或产业领域 1890年美国颁布了《谢尔曼法》，该法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为“世界各国反垄断法之母”。1914年美国又颁布《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为《谢尔曼法》的补充。1950年颁布《国防产品法》，1988年美国又制定了《埃克森——佛罗里奥修正案》，成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。2007年7月26日美国总统签署了《2007
年外国投资与国家安全法案》。这是对《埃克森——佛罗里奥修正案》的进一步修订。该法案进一步加强了对外国企业在美投资的审查规定。美国反垄断法禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、原子能、电力、采矿、通讯等方面投资。
法国反垄断法将出版、公路运输、车辆租赁等列为禁止外资进入的行业。
（二）对重点行业的外资并购实行政府监管和国家安全审查
美国1976年《哈特——司各特——罗迪诺》法令规定，一定规模的大公司合并必须事前向联邦贸易委员会和反托拉斯司报告。美国对于涉及工业技术和国防机密行业的并购，必须经过安全审查。如2005年中国海油公司拟收购美国尤尼科石油公司，震动了美国政界。因为这宗并购案涉及美国能源战略产业等原因，遭到美国国会的干涉和国家安全审查，最后，这宗并购案以失败而告终。2007年中国华为公司收购美国网络技术公司3Com的并购案。被美国外国投资委员会(CFIUS)以危害国家安全为由拒绝放行。华为并购计划暂时搁浅。在这两宗并购案中，我们可以看到，美国相关部门对外资并购的国家安全审查很严格。其他国家也有类似规定。如《德国反垄断法》规定，食品、手工艺、医药、交通、银行、饮食、旅游业的外国投资，须经政府特许。《日本反垄断法》规定：“国外公司不论规模大小，只要持有国内股票的场合，就必须向公平交易委员会报告。”
（三）对重点行业外国人持股比例加以限制
美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权，要求其必须声明放弃经营权，只能保留分配利润的权利。还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通讯公司中所占股权不超过20%，在航空运输业中所占股份不得超过25%，在沿海及内河航运业中，拥有股份不超过25%。
韩国相关法律规定，在劳动密集型和面向国内市场的合资经营企业中，外资比例不得超过50%，但在技术工业，产品全部出口或替代进口的行业，外资可占100%，对于国际市场上竞争力较弱的行业，一般将外资控股限制在50%以下，对于竞争力较强的行业，则不加限制。
综上，各国均在本国经济发展的不同时期，根据国内经济水平、国际竞争状况以及本国政治利益的具体要求，适时地适用反垄断法来限制外资并购行为，并包括国家安全审查。
四、我国《反垄断法》关于反垄断与经营者集中的规定
（一）关于经营者集中的规定 1.经营者集中界定。《反垄断法》第3条第3款规定：“垄断行为包括具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。反垄断法律意义上的经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。经营者集中是指一个经营者通过特定的行为取得对另一个经营者的全部或部分股权的法律行为。企业并购是经营者集中的典型形式。企业并购是企业兼并与收购两种制度的总称。经营者集中具有有利于竞争和可能影响竞争的“双重”效果。在经济全球化时代，集中是形成规模经济，提高经营者竞争能力的重要手段 ；同时，过度的集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，降低效率。《反垄断法》规定经营者集中制度的目的是通过对集中的控制，防止出现过度的市场力量，从而导致排除、限制竞争的结果。
2.经营者实施集中原则。《反垄断法》第5条规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”本条是经营者集中的方式。主要指：（1）公平竞争是市场经济的基本要求。国家鼓励经营者通过公平竞争实现集中；（2）自愿联合是经营者依法享有自愿订立并购协议，实施集中的权利，其他组织和个人不得非法干预。（3）经营者集中必须依法进行。主要适用《公司法》、《证券法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关法律和规定。（4）经营者参与市场竞争，把企业做强做大，就必须调整结构，壮大核心竞争力。
3.经营者集中三种基本方式。《反垄断法》第20条规定了法律所调整的三种经营集中的形式。（1）根据我国《公司法》的相关规定，经营者合并通常有两种方式：①吸收合并，是指两个或两个以上的企业合并时，其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为。②新设合并，是指两个或两个以上的企业依法同时注销后，设立新企业的法律行为。（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权有两种方式 ：①一家企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的股权成为被并购企业的控股股东 ；②一家企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的资产成为被并购企业的控股股东或实际控制人。（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，是指一家企业可以通过委托经营、联营等合同方式与另一家或几家企业之间形成控制与被控制关系或可以施加决定性影响，也可以通过合同方式直接或间接控制其他经营者的业务等，或者在业务上施加决定性影响，我国《公司法》第217条和《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2、9、27、28、29、55条均有这方面的规定。
（二）经营者集中必须向国务院反垄断执法机构申报规定 《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”本条是关于经营者集中事前向国务院反垄断执法机构（以下简称“执法机构”）申报的强制制度。未申报的，不得集中。这条是强制性规范，违反者要承担相应的法律责任。经营者集中，在申报标准以下的，既不需要事前申报，也不需要事后申报。
经营者集中的申报标准是参与集中的经营者作为是否申报，并接受反垄断审查的法律依据。但是，本条没有明确规定经营者集中的申报标准，而是法律授权国务院对经营者集中的申报标准作出规定。立法机关主要考虑申报标准会随着我国经济发展和具有情况变化而随时调整，法律以授权国务院作出具体规定方式更为符合我国国情。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第10、11、12、51、53条均有这方面的规定。根据《反垄断法》第21条的规定，经营者集中的审查权在国务院反垄断执法机构，其他地方执法机构无权。
（三）经营者集中不需向执法机构申报的两个条件
《反垄断法》第22条规定，经营者集中即达到申报标准，也不需要向反垄断执法机构申报的条件是：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的情况。按照我国《公司法》规定，参与集中的一个经营者是其他每个经营者的控股股东或实际控制人的情况是母子公司、集团公司内部以母公司或集团公司之间股份收购或资产重新组合，其所在地的市场竞争状态未发生实质的变化，不对市场竞争状态发生重大影响或不发生实质性的影响，这类情况不需要申报。（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的情况。这种情况表现于母子公司或集团公司内部重组，母公司或集团公司的股份或财产不参与经营者集中，而子公司彼此之间股份或资产重组，不影响市场总体的竞争状态的，按本条规定不需申报审查。
（四）经营者集中应向执法机构提交文件资料
《反垄断法》第23条规定了经营者集中时，应向执法机构申报文件和资料清单如下：（1）申报书。主要是指拟集中的经营者向执法机构审查申请书。其内容为参与集中的经营者各方的法人名称、住所、经营范围、全球范围内上一销售额、在中国境内市场资产总额和上一的销售额、相关市场份额、集中交易额、董事会决议或股东代表大会决议、预计实施集中的日期和反垄断执法机构规定的其他事项。本法未规定由哪个集中经营者来承担申报义务，此类事项将来由国务院反垄断委员会或执法机构作出具体规定。（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明。主要指参与集中的经营者所在的市场竞争状况影响说明性文字或图表等说明。申报审查的内容是对相关市场竞争状况的分析。如减少了竞争对手数量、集中后所占有的市场份额、地域和产品界定及构成、竞争状况的历史和发展前景等。虽然法律未提出具
体要求，但申报人说明越详细越好。说明具体内容要求将来要由国务院反垄断委员会或执法机构作出具体规定。（3）集中协议。主要指参与集中的经营者之间签订的合同。集中协议内容应符合法律、法规和国务院或执法机构的相关规定。（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计财务会计报告。主要指参与集中的经营者在生产经营的成果和财务状况的总结性文件。如审计报告或资产评估报告等。（5）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第21、22、23、24、32、44条均有这方面的规定。
（五）经营者提交的文件资料不完备处理规定
《反垄断法》第24条规定经营者提交的申报集中的文件资料不完备处理。
（1）经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断机构规定的期限内补交文件资料。（2）经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。笔者建议，执法机构应当将法律、法规和规章规定的有关审查事项的依据、程序、期限和需要提交的文件目录和申报示范文本等公示。
（六）执法机构初步审查规定
《反垄断法》第25条规定了反垄断执法机构初步审查期限和处理规定。
（1）执法机构对申报的经营者集中进行初步审查。执法机构应当自收到经营者集中申报的文件资料之日起30日内、对申报的经营者集中行为进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。（2）执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。（3）执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
（七）执法机构对经营者集中申报进一步审查规定
《反垄断法》第26条规定了执法机构对经营者集中申报进一步审查规定。
（1）执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。但是，有特殊情况，在90日内不能作出决定的，经审批机关批准，可以适当延长。延长时限最长不超过60日。（2）作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。（3）执法机构进一步审查期间，经营者不得集中。
（八）经营者集中应当考虑的因素规定
《反垄断法》第27条规定了对审查经营者集中应当考虑的因素。
（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围或区域范围。相关市场的份额是指所有参与集中的经营者的商品销售额相加后的总额占该商品市场总销售额的百分比。（2）相关市场的市场集中度是指参与集中的经营者与其他经营者在相关市场中的数量分布情况和占有的销售比重的情况。（3）经营者集中对市场进入和技术进步的影响。（4）对消费者和其他相关经营者的影响。（5）对国民经济发展的影响。（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。笔者认为，主要考虑事项有：①进入市场的成本；②法律和政策准入障碍；③因知识产权而产生的限制；④相关市场竞争者数量、规模和上下游市场是否存在事实和法律上的障碍；
（九）对经营者集中禁止和不予禁止规定
《反垄断法》第28条规定了对经营者集中禁止和不予禁止的条件。
（1）集中禁止条件：经营者集中具有排除、限制竞争效果的或经营者集中可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构作出集中禁止的决定。（2）不予禁止（豁免）条件：①集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响；②经营者集中符合社会公共利益要求；③经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况的。
（十）经营者集中附加限制性条件规定
《反垄断法》第29条规定了经营者集中附加限制性条件规定。主要考虑经营者占有的市场
第五篇：我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善
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我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善
盛杰民 , 焦海涛
关键词: 行业协会;反垄断法;规制原则;规制措施
内容提要: 基于行业协会行为限制竞争的可能性，各国反垄断法纷纷通过“补充标准”或“术语解释”的方式将其纳入规制范围，并采用了“实质高于形式”的规制原则。具体措施上，除了设定行业协会职能的法律界限，限制行业协会处罚权的行使之外，各国反垄断法还从实体与程序两个方面规定了行业协会的活动规则。我国《反垄断法》对行业协会的规制，一定程度上克服了《价格法》规制行业协会限制竞争行为的不足，但所确立的实体制度与程序制度仍相对简单，法律责任设置也存在缺漏或可操作性障碍。
在现代社会，行业协会等“第三部门”发挥的作用越来越大，但在现实中，行业协会职能错位的情况也屡屡发生。很多国家法律已经注意到了行业协会可能会对市场竞争造成限制，因此普遍地将其纳入反垄断法的规制范围。在我国《反垄断法》出台之前，鲜有从维护竞争秩序的角度对行业协会进行规制的法律规范。法律层面，对行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为，只有《价格法》中有所涉
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及，但其内容主要限于有关价格的垄断协议，对其他垄断行为则未有规定。而且，《价格法》主要适用于经营者之间的价格行为，对行业协会的规制普遍不力。正基于此，我国《反垄断法》对行业协会的垄断行为进行了专门规定，但总体而言，相关内容仍不够充分，尤其是法律责任设置，虽与《价格法》相比已有一定进步，但在形式与内容上仍然存在一定不足。
一、《价格法》规制行业协会的困境
先看一则案例：成都市医药商会在其所属19个会员单位(占据成都市药品零售市场近90%的份额)的策划下，于2007年8月17日召开理事会，研究并通过了《确定第一批名优药品统一市场零售价的决议》和《成都市医药商会推荐品种违规销售处罚规定》。《决议》的主要内容是对相关药品进行统一定价，《规定》的主要内容是对不遵循定价的参与者进行处罚。2007年9月1日起，成都市医药商会推荐的3种药品统一市场零售价开始在其会员单位及直营店执行。四川省物价局经调查后认为，成都市医药商会违反了《价格法》中关于“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者和消费者的合法权益”的规定，其行为是“典型的串通定价违法行为”，因此，责令医药商会和当事企业立即停止价格违法行为，并向成都市消费者公开道歉。
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本案是行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的典型案件，涉及行业协会决议对竞争的限制、行业协会的处罚权等重要问题。本案的处理依据是《价格法》，从案件最终处理结果可以看出，《价格法》对行业协会行为的规制，在现有法律框架内还存在难以逾越的困境，其中最典型的表现就是，本案中行业协会虽然是主要责任人，但却几乎没有承担任何实质性的法律责任。
1.行为性质认定的困境
本案中，限制竞争行为的实施者除了19家连锁药店外，还包括成都市医药商会，后者属于行业协会。成都市医药商会实施限制竞争行为的主要方式是制定了一个《决议》和一个《规定》，要求下属企业遵照执行，并规定了处罚措施。行业协会以协议方式达到固定价格、产量或者划分市场的目的，在我国经济现实中比较普遍。本案中的垄断行为是固定价格，我国《反垄断法》明确禁止经营者与行业协会实施固定价格行为，但在该法通过之前，对固定价格行为进行规定的主要是《价格法》。
《价格法》第十四条禁止经营者从事“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为。但需要注意的是，《价格法》明确将“操纵市场价格”行为的主体限定为“经营者”。对于何为《价格法》中的“经营者”，国家发展改革委办公厅《关于
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对〈价格法〉中的“经营者”如何认定的复函》指出：在价格行为上依照《价格法》的规定享有权利的经营者，应当是依法取得经营资格的合法经营者;凡在经营活动中有《价格法》规定的应受处罚的价格违法行为，不论违法者是否依法取得经营资格，都应依法处罚。这一规定基本精神是，要享受《价格法》中规定的经营者权利，必须取得主体资格，而从事价格违法行为，不论行为人是否具有经营资格。
根据上述解释，行业协会显然不能算是《价格法》中的经营者，因此，如果严格按照《价格法》的规定，本案中的行业协会实际上很难被认定从事了价格垄断行为，四川省物价局的处理决定，一定程度上扩展了《价格法》的适用范围。
2.法律责任追究的困境
《价格法》对价格垄断行为规定的法律责任有两种：一是受害者可以追究其补偿及赔偿责任，即经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分，造成损害的，应当依法承担赔偿责任;二是执法者可以进行行政处罚，即“责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款;情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照”。
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同样，《价格法》所规定的法律责任主体也被限定为“经营者”，既然行业协会不是《价格法》中的“经营者”，那么针对“经营者”价格垄断行为的法律责任规定，自然也就无法约束行业协会。从这个意义上说，我国《价格法》对行业协会的价格垄断行为实际上并未规定法律责任。正因为这种尴尬的存在，本案中的行政机关无法对成都市医药商会进行罚款，而只能责令其停止价格违法行为，并向消费者公开道歉。
二、反垄断法规制行业协会的基础与原则
(一)规制基础
在现代社会，行业协会自治性治理被视为是社会的第五种治理机制，在市场经济中发挥着越来重要的作用 [1]。但同时，为保障成员利益最大化，行业协会总试图以决议或其他方式消除成员之间甚至市场上的竞争。行业协会行为之所以进入反垄断法视野，正是由其行为的双重属性所决定的。
首先，发挥行业协会的自治功能，保障其自治权，对竞争机制的推进具有积极作用。在很多国家，行业协会已经成为政治博弈中的积极力量，表现在反垄断法的制度供给上，行业协会的积极参与必然会有助于改进立法理念、增强立法技术、提高立法中的民主性，从而使反垄断法律规范在形式上趋于合理，大大提高其可操作性，实质上也
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能体现企业意志，有利于维持政府与企业之间必要的张力，促进二者良性共存、和谐发展。另一方面，行业协会等社会中间层的自律也能为反垄断法的有效实施起到补充作用，既可能通过事前的引导、控制，增强企业竞争行为的规范性，也可能通过事后的纠正，成为竞争执法的重要力量，从而大大舒缓反垄断法执法资源有限性之急。
其次，对于行业协会的消极功能，反垄断法也应当有所认识。尽管行业协会可以协调同业关系，增进行业的共同经济利益，但行业利益可能与社会利益发生矛盾，这时，行业协会可能会选择优先服务于行业利益，因此，行业协会自治权的行使错位，亦会带来各种反竞争倾向，不仅有可能成为其成员企业从事限制竞争行为的保护伞，其本身也可能借助其自治功能实施法律所限制或禁止的限制竞争行为。而且由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争行为，其决议的执行可能更富有效率，对竞争的损害就会更大 [2]。
基于上述两重性，行业协会自治权的限度必须有所限制，防止其成为与行业垄断同质的“二政府”。这就要求反垄断法在重视行业协会辅助功能的同时，也要将其行为纳入审查框架。体现在制度上，行业协会豁免权的赋予必须适度，对可能引起限制竞争效果的行业协会行为，必须从实体与程序多个角度进行控制。
(二)规制原则
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行业协会行为是一个典型的“复杂性问题”，对行业协会的引导或限制，需要多个法律部门进行“综合规制”。强调反垄断法规制，主要着眼于行业协会行为的限制竞争效果，而非行为目的或行为表现。
具体来说，行业协会限制竞争的主要途径是通过内部决议，要求成员企业直接就某些竞争因素，如价格、数量、技术、产品、设备、交易对象、交易区域等达成一致意见，从而排除或限制竞争。行业协会决议之所以受到反垄断法关注，是因为其内容或结果可能对相关市场竞争造成限制，而非决议所采取的形式。也就是说，反垄断法对行业协会行为的规制，主要是控制其决议内容而非形式，这可以称为“实质高于形式”原则。
行业协会决议的表现形式多样，如规章、决定或建议等。规章和决定大多采用书面形式，如果其含有限制竞争内容，执法中比较好认定，而建议就比较复杂，尤其在实践中，行业协会往往以建议不具有强制力为由进行抗辩。这时，如果贯彻“实质高于形式”原则，就能容易认定。的确，建议一般只具有参考作用，但其经济上和道义上的约束力常常使得成员企业无法拒绝。实践中大多情况是，某一成员企业一旦未遵守行业协会的建议，将会遭受各种不利后果，如其他成员的联合抵制或变相制裁，行业协会的罚款、谴责(名誉制裁)，甚至是
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开除。这种具有实际约束力的建议与行业协会的正式决定本质上并无区别，反垄断法自应将其纳入规制范围。
正因如此，实践中对行业协会决议形式的认定是比较宽松的。例如，在欧共体竞争法中，企业联合组织的决议可以是贸易协会所制定的任何规则，也可以是根据该规则作出的任何决定或者建议 [3]。而有些国家，考虑到建议是否具有约束力在现实中很难认定，甚至不再作这样的认定 [4]，而直接推定其具有约束力，例如，英国1976年《限制性贸易行为法》规定：“根据登记的宗旨，一个贸易协会作出的建议将被视为是有约束力的，即使各成员按其意愿可以置之不理” [5]。
三、反垄断法规制行业协会的具体措施
(一)将行业协会纳入规制范围
由于行业协会具有限制竞争的可能性，各国反垄断法均将其纳入规制范围。在具体做法上，存在两种模式：
1.通过“补充标准”将行业协会纳入规制范围
各国反垄断法一般将其适用范围限于经营者或企业的行为，但现实中从事垄断行为的主体又不仅限于经营者。某些主体自身性质特殊，如果将其纳入经营者范围予以“一体规制”，可能会造成法律适
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用的不统一或带来法律概念的混乱，但它们又会经常成为垄断行为的主要实施者，这时，就可以在反垄断法中设立“补充标准”，专门对这类主体的垄断行为予以规定。也就是说，在确立“补充标准”情况下，反垄断法虽然没有将行业协会作为经营者或企业看待，但基于法律的补充规定，行业协会的行为也须接受反垄断法审查。
设立“补充标准”，是解决行业协会反垄断法地位的最直接方法，也是各国立法最倾向采取的方式。例如，《欧共体条约》第81条和德国《反对限制竞争法》第一条明确规定禁止具有限制竞争目的或者效果的企业联合组织或企业团体的决议;日本《禁止垄断法》明确规定其适用主体是“事业者”和“事业者团体”两类 [6]，而所谓“事业者团体”，是指以增进事业者共同利益为主要目的的两个以上的事业者的结合体或联合体 [7];我国台湾地区“公平交易法”第二条将“事业”的范围界定为公司、独资或合伙之工商行号、同业公会以及其他提供商品或服务从事交易之人或团体。
我国《反垄断法》也采用“补充标准”的方式，确立了行业协会的反垄断法地位。《反垄断法》一方面要求行业协会加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，另一方面也禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。
2.通过“术语解释”将行业协会纳入规制范围
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所谓“术语解释”的方式，是指立法中没有明确规定反垄断是否适用于行业协会的行为，但在执法或司法实践中，执法机关或法院通过对“法律术语”进行解释，将行业协会纳入规制范围。
采用这种模式的国家主要是美国。美国的反垄断法规则大部分由判例发展而来，成文法的规定比较简单。《谢尔曼法》开宗明义地禁止“任何人”(Every person)的限制竞争行为，对于“人”的具体范围，《谢尔曼法》的规定比较模糊，行业协会是否可以实施“共谋”行为，立法规定并不清晰。而且，根据《谢尔曼法》第一条的规定，它并不是适用于所有违法的共谋，只是适用于那些对“交易或者商业”进行限制的共谋，也就是说，从构成要件上看，主体的营利性往往被认为是共谋行为的必要要件，而行业协会显然不具有营利性。但是，根据美国国会及司法机关的理解，《谢尔曼法》第一条只规制本质上具有商业性质的行为，是否营利性主体的认定不能局限于外在行为。立法机关一直致力于扩大《谢尔曼法》的适用范围，使其能够规制最大可能范围内的行为，第一条的适用范围因此扩展到了非营利性机构，包括行业协会。例如，在Goldfarb案 [8]中，法院指出，“毫无疑问，非营利性的组织也可能受到反垄断法的制裁”;在Engineers案中，法官也认同“《谢尔曼法》第一条广泛的用词表明它适用于非营利性组织” [9]。
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可见，虽然《谢尔曼法》在立法中没有出现企业联合组织或行业协会等概念，但其第一条适用的主体范围在司法实践中已经被解释为包括一切具有法律人格的自然人和组织，而不论该组织是单一的企业还是企业联合体。
(二)设定行业协会职能的法律界限
行业协会具有的职能非常广泛，且有扩大趋势，其基本职能可以概括为实施自我管理、提供行业服务、协调同业关系等三个方面 [10]。从各国反垄断法规定来看，行业协会行使每项职能，必须遵循促进竞争原则，否则就有可能受到管制。
第一，管理职能。行业协会是一种自律性的社会组织，为了促进行业经济有序发展，往往通过发布各种行业规章、指导意见、惩罚规则等，确立相关行业的管理秩序。只要不违反法律、不违反政府的强制性管理规定，各国政府对其管理职能一般都予以尊重。有些情况下，在一些专业性和技术性领域，行业协会还可以根据政府的授权实施相应的管理职能。
第二，服务职能。行业协会代表行业利益，其重要职能之一就是为本行业经营者提供相关服务。例如，通过开展技术咨询和培训，提高本行业从业者的经营水平和技术水平;通过组织信息交流和开展信息服务，使经营者更为全面地了解和掌握相关信息，从而更有效地安
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排生产经营;代表本行业开展招商活动，吸引投资、推介产品;代表本行业向政府反映本行业经营者的呼声，提出促进本行业发展的建议等。反垄断法对行业协会的服务功能关注较多，因为它为同业竞争者共谋提供了最好的媒介。行业协会组织的信息交流和提供的信息服务，极其便于成员之间进行价格、产量等方面的共谋，从而限制相关市场的竞争。因此，各国反垄断法尤其禁止行业协会通过召开会议的方式促使竞争者之间达成垄断协议。
第三，协调职能。作为行业协会的成员，同业经营者之间互为竞争对手，如何协调成员之间的利益冲突成为行业协会的重要职责。行业协会往往通过制定内部规则、发布自律意见的方式，来协调行业内部利益冲突。在各种内部规则中，有些涉及技术问题，有些则涉及经营问题。从各国反垄断实践看，行业协会制定的关于统一质量技术标准的规则通常能够得到豁免，而那些协调同业经营者之间的经营策略的规则，有些对于维护成员之间的公平竞争具有积极意义，反垄断法予以鼓励，有些则可能会限制成员之间的竞争，反垄断法予以审查。总体上，行业协会的决议行为，在各国反垄断法上都是规制重点。
(三)限制行业协会处罚权的行使
在大多情况下，为了保障有关决定得以执行，行业协会都会运用其处罚权，对不遵守决定的成员进行处罚，如罚款(经济制裁)、批
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评谴责(名誉制裁)、开除(会员资格剥夺)等。一旦行业协会通过一个在其成员内部限制竞争的决议，往往都会同时规定处罚措施来保障决议的履行。对此，各国反垄断法普遍认为，行业协会运用处罚权来维持其通过的限制竞争决议，显然是不合法的。
行业协会是否拥有处罚权，学界也有争议，德国学者对此进行了较多的讨论。以弗卢梅为代表的学者认为，社团为了维护其内部的秩序，只能够作出无损有关成员名誉的罚款，而且这种罚款对该成员而言并不构成重大的财产损害。开除出社团只能视为终止成员资格关系，罚款只能视作违约金，而名誉处罚则是不合法的。而德国学术界的通说认为，社团处罚措施与违约金不是一回事。社团作为一个社会群体，必须有能力对成员违反群体要求的行为作出反应。社团的处罚权可以归因于成员对章程的同意，因此，与私法自由原则相吻合。[11]
我国有的学者将行业协会的处罚权称为“非法律惩罚”，并认为“非法律惩罚是社会自治团体进行有效自治不可或缺的制度设计” [12]。有的认同德国同说的观点，认为处罚权从总体上看属于私法自治的范畴，应当受到尊重;如果行业协会无权对成员违反规则或决定的行为施加制裁，行业协会将无法正常运作 [13]。从实践来看，大多行业协会也都将惩罚权作为维护自身权威和保障决议效力的重要手段。
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承认行业协会的处罚权，并不意味着惩罚权可以自由运用或没有边界。在德国，法院非常尊重社团的处罚措施，一般不加干预，但法院并没有将其完全排除在司法审查范围之外。根据德国联邦最高法院的判决，审查处罚措施应考察“处罚决议在章程中是否有依据、是否遵循了规定的程序、章程中的规定是否违反了法律或善良风俗、处罚是否显失公平”。[14]
可见，行业协会的处罚权不能违反法律的强制性规定，也不能违背法律的原则和精神。反垄断法是控制行业协会处罚权运用的重要手段之一，尤其那些运用处罚权来保证限制竞争决议得以执行的行为，反垄断法直接以公法的姿态，来否认私法上的意思自治。在前述案件中，成都市医药商会在其内部文件中规定了相关处罚措施，其目的在于维持药品的统一零售价格，属于不当运用处罚权的情形，应当否认其行为的效力。
(四)实体与程序相结合的控制措施
行业协会具有比经营者更强的组织能力和约束能力，其对竞争产生恶劣影响的潜在危险更大，考虑到这点，有些国家已不满足于简单地将行业协会纳入规制范围，而是对行业协会规定了比一般经营者更严厉的活动规则 [15]。在这方面，最典型的国家是日本，日本《禁止垄断法》专章规定了“事业者团体”的垄断行为，其范围比“事业
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者”的垄断行为更为广泛。此外，针对《禁止垄断法》中“事业者团体”的活动规制，日本公正交易委员会还发布了《有关事业者团体活动的禁止垄断法上的指针》，并据此在实践中进行解释和适用。
总体上，日本反垄断法对行业协会的规定比较完善且较为严厉，其规制方法大致可分为实体措施和程序措施两种。
日本《禁止垄断法》首先确立了规制“事业者团体”的“实体标准”，即并非“事业者团体”的所有行为都需要接受反垄断法审查，反垄断法仅仅禁止那些对竞争具有“实质性限制”或“不当限制”的行为。这与其他国家对待行业协会的基本态度是一致的。各国一般都根据行业协会的行为是否限制相关市场竞争，来决定是否禁止其行为。一般来说，反垄断法对行业协会的限制竞争行为采取概括禁止、例外许可的态度。如果不符合法定的适用除外条件，行业协会的限制竞争行为将被禁止。
除“实体标准”之外，日本《禁止垄断法》第八条还明确禁止“事业者团体”从事下列五种行为：(1)实质性地限制一定交易领域内的竞争，例如对构成事业者(即构成“事业者团体”的成员事业者，下同)提供或接受供给的商品或服务进行价格的决定、维持或提高，进行数量的限制，以及对与构成事业者有关的顾客、销售网络、为供给所需的设备等进行限制;(2)与外国事业或事业者团体缔结价格协定
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或分割市场协定;(3)限制一定的事业领域内现有或将来的事业者数量，这种行为就是所谓的妨碍市场开放性，与第一项行为不同，这类妨碍行为即使未达到“实质性限制竞争”的程度也会受到禁止;(4)不当地限制构成事业者的功能或活动;(5)要求事业者实施属于“不公正的交易方法”的行为。其中，第3项和第4项所规定的行为，是在事业者的规制制度中所没有的。
除了实体措施外，日本《禁止垄断法》还对“事业者团体”规定了申报制度。申报制度的主要目的是方便反垄断主管机关掌握“事业者团体”的设立、变更等有关情况，监督、探知“事业者团体”的违法行为。日本《禁止垄断法》第八条第二、第三和第四款规定：事业人团体应依照公正交易委员会规则 [16]的规定，在其成立之日起30日内，向公正交易委员会报告其主要情况;在有关前述报告事项发生变更时，应依照公正交易委员会的规定，在其变更之日所属终结之日起2个月以内，向公正交易委员会报告其主要情况;事业人团体解散时，应依照公正交易委员会规则的规定，在其解散之日起30日以内，向公正交易委员会报告其主要情况。
四、我国《反垄断法》对行业协会的规制
(一)鼓励与限制相结合
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我国反垄断法制定过程中，对于行业协会应当如何规制，曾经有过争论。考虑到行业协会在引导本行业竞争，维护竞争秩序中的重要作用，以及其实施限制竞争行为的可能性，我国《反垄断法》将其纳入了规制范围。具体来说，我国《反垄断法》对行业协会的态度，表现为两个方面：
1.鼓励行业协会引导行业竞争
行业协会引导内部企业竞争行为的主要方式是制定内部竞争规则。为了发挥行业协会的这一自律功能，许多国家的立法对此予以肯定。例如，日本《防止不当赠品类及不当表示法》第十条规定：“事业者或事业者团体可以依公正交易委员会规则，就有关赠品类或表示的事项，取得公正交易委员会的认可，缔结或设定旨在防止不当引诱顾客、确保公正竞争的协定或规约。变更上述规约之时，亦同。” [17]德国《反对限制竞争法》第二十四条规定：“(1)经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则。(2)竞争规则，是那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。(3)经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。”
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我国行业协会起步于上个世纪80年代中期，经过多年发展，已取得一定成效。在经济生活中，行业协会等非政府组织通过自律行为承担一定的政府职能也有先例可循，例如我国的《证券法》就授权证券交易所对上市公司进行指引。而且在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，弥补反垄断法的不足。基于此，我国《反垄断法》对行业协会维护竞争的功能予以肯定，第十一条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”
2.限制行业协会组织垄断行为
行业协会消除或限制竞争的行为在现实中也非常普遍，对于这类行为，必须强调反垄断法的规制。从实际情况看，我国市场上行业协会实施的限制竞争行为，主要是组织本行业的经营者达成垄断协议，特别是固定价格或变更价格、划分市场等横向垄断协议。因此，我国《反垄断法》将规制行业协会反竞争行为的重点放在了垄断协议上，特别在“垄断协议”一章中规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”
此外，《反垄断法》还在“法律责任”部分，专门就行业协会的责任承担作了规定，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营
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者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。
(二)现行规定评价及完善
1.实体与程序内容相对简陋
我国行业协会近年来发展迅速，但整体上仍处于起步阶段，有关行业协会的立法呈现“粗放式”状态，内容上鼓励多于限制。事实上，行业协会在我国发展具有特殊性，与企业及政府的关系一直是困扰行业协会发展的重要难题之一，尤其在我国经济转轨的特定时期，行业协会直接地、紧密地与市场化的改革进程联系在一起，甚至有些行业协会还承担了一些本应由政府承担的职能。这种特定背景使得行业协会更容易对市场竞争造成限制。我国《反垄断法》虽然认识到行业协会行为的双重属性，但规制措施多限于一般性的宣示，具有可操作性的实体性或程序性法律制度还未确立起来。
实体内容上，《反垄断法》除要求行业协会加强自律，引导本行业经营者依法竞争之外，重点限制行业协会织本行业经营者达成垄断协议的行为。与其他国家的全面规定不同，我国《反垄断法》没有将现实中可能存在的行业协会实施的所有垄断行为纳入规制框架。虽然行业协会的垄断协议行为在我国市场上最为普遍，但现实中也会存在其他的不当限制竞争行为，例如，通过排除既存经营者或限制潜在经
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营者进入等方式减少特定市场上竞争者数量，对成员企业的经营活动进行不正当地限制，以及要求成员企业实施滥用市场支配地位等垄断行为等。
此外，对于行业协会的限制竞争行为，是否需要在特定情况下考虑其合理性，是否需要设置特别对待规则，我国《反垄断法》也没有涉及。一方面，行业协会的不同行为对市场竞争的限制程度不同，反垄断法对此毫无区别地对待可能带来效率损失，正因如此，日本《禁止垄断法》采用了“实质性限制竞争”、“不当限制竞争”等程度不等的“实体标准”;另一方面，在我国经济现实中，行业协会在某些方面承载着一些特殊的政策功能，或者其限制竞争行为是基于日常管理的合理安排，这时也有必要在个案中加以特殊对待 [18]。
程序控制上，我国《反垄断法》没有确立日本《禁止垄断法》中的审查制度，行业协会的设立、变更或解散等事项，均无需向反垄断执法机关进行申报。可见，我国《反垄断法》对行业协会的规制制度是一种典型的“事后控制”措施，违法行为被发现后才会启动调查程序，进而通过一定的程序确定责任承担。但随着经营者或行业协会垄断行为日趋复杂，事后收集证据无疑障碍重重。相比于一般的经营者，行业协会所组织垄断行为往往是基于行业利益或成员企业利益最大化的考虑，因而其持续时间可能会更长，更容易被成员企业遵守，这就使得其隐蔽程度和危害性较普通的垄断行为更大。此外，行业协会
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所组织的垄断行为，往往通过“信息交流”的方式完成，成员企业据此实施的垄断行为不过是各方心照不宣的默示协调行动，行业协会的决议或者经营者之间的书面或口头协议都是不存在的，这种情况下进行证据收集无疑会面临诸多难题。基于此，在对行业协会进行反垄断执法时，掌握行业协会活动的必要信息，进行“事前控制”，无疑能够大大缓解执法压力，也能节省有限的执法资源。
2.法律责任规定及其完善
行业协会实施限制竞争行为的法律责任，在各国反垄断法中往往规定了多种形式。首先，存在受害人的情况下，受害人可以请求停止侵害，在有损害的情况下，还可以要求赔偿。其次，反垄断主管机关可以对从事限制竞争行为的行业协会进行罚款，例如，在日本《禁止垄断法》中，这种罚款被称为“课征金”，课征金数额按照“事业者团体”成员在行为期间的商品或劳务销售额乘以6%计算，特殊情况下，可以按照3%、2%或者1%计算 [19]。再次，在某些情况下，行业协会可能因从事限制竞争行为而被解散，例如日本《禁止垄断法》第九十五条之四规定，法院在对“事业者团体”进行刑法处罚时，可以宣告其解散，且该解散不受其他法律规定或章程等的限制，“事业者团体”依该宣告而解散。此外，行业协会还可能因其限制竞争行为而受到刑事处罚，处罚形式既可以是罚金，也可是对责任人判处监禁，这一规定在日本《禁止垄断法》第八十九条亦有体现。
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从我国立法来看，《反垄断法》通过之前，对价格垄断行为进行规定的主要是《价格法》。但《价格法》中的价格垄断行为，主体被限定为“经营者”，而不包括行业协会。这使得很长一段时期内，我国法律对行业协会从事限制竞争行为的法律责任没有规定。为了弥补这一缺失，我国《反垄断法》专门对行业协会从事垄断行为规定了法律责任，具体内容体现在第四十六条中，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。
可见，我国《反垄断法》对行业协会规定的责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定虽较之前立法有了很大的进步，但仍然有待改善：
第一，民事责任尚付阙如。《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”承担民事责任的主体被明确限定为“经营者”，行业协会显然不属于经营者的范畴，那么按照《反垄断法》的规定，也就无需承担赔偿责任。
第二，解散责任存在障碍。撤销登记类似于解散，但是我国《反垄断法》并没有将解散权赋予执法机关或者法院，而是仍需要社会团体登记管理机关来执行。基于执法机关的专业化和独立性趋势，解散
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权在一些国家直接被赋予了执法者或法院，例如日本《禁止垄断法》就规定，法院宣告事业人解散的，该解散不受其他法律规定或章程等的限制，仅需法院宣告就可达到解散的效果。
第三，刑事责任缺少规定。我国《反垄断法》总体上采用了“慎刑”思想，相关主体实施垄断行为并不入罪，这与不少国家反垄断法的刑事化趋势不一致。对于垄断行为是否设置刑事责任，存在不同观点 [20]，但总体上，对于某些严厉的垄断行为，未来可以考虑设置刑事责任，这其中就包括对行业协会的刑事处罚。
注释:
作者单位：北京大学法学院
[1]余晖：《行业协会组织的制度动力学原理》，载《经济管理》2001年第4期。
[2]孟雁北：《反垄断法视野中的行业协会》，载《云南大学学报》(法学版)2004年第3期。
[3]D.G.Goyder, EC Competition Law, Third Edition, Oxford University Press, 1998, 994.文章来源：中顾法律网
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[4]在美国Godlfarb v.Virginia State Bar案中，美国最高法院在判决中指出，单纯建议性的收费价格表可能是合法的，但是该协会通过威胁惩罚降低收费的“不道德”的律师的方法执行该收费价格表则是违法的。参见Godlfarb v.Virginia State Bar, 421, U.S.773,(1975).而在1978年的Vegetable Parchment案中，针对协议建议成员涨价幅度的行为，欧共体委员会认为，出席价格讨论会就意味着这些竞争者开始从事限制竞争活动，不管它们是否遵守协会的决议，什么时候开始遵守协议以及在多大程度上遵守协议，出席会议的所有成员都被视为违反《欧共体条约》第81条。参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第22页。
[5][英国]约翰·亚格纽：《竞争法》，徐海、盛建明、席文红译，南京大学出版社1992年版，第120页。
[6]所谓“事业者”，是指经营商业、工业、金融业等的事业者。此外，为事业者的利益而进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人，某些情况下也可视为事业者。
[7]除日本《禁止垄断法》还专章规定“事业人团体”，对事业人团体禁止从事的行为予以列举，并规定了排除措施与征收课征金制度。
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[8]Goldfarb et ux.v.Virginia State Bar et al, 421 U.S.773(1975).[9]American Society of Mechanical Engineers, Inc.v.Hydrolevel Corp.456 U.S.556, 576, 102 S.Ct.1935，1948, 72 L.Ed 2d 330(1982).[10]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第169页。
[11][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第838页。
[12]鲁篱：《论非法律惩罚——以行业协会为中心展开的研究》，载《河北大学学报》(哲学社会科学版)2004年第5期。
[13]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第176页。
[14][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第840页。
[15]日本《禁止垄断法》对“事业者团体”进行更为严厉的规定，除“事业者团体”的潜在危险更大之外，还与该法的立法过程有关。
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在日本，“事业者团体”直到第二次世界大战结束一直作为政府实施经济统治的事实上的下属机关(私人统治团体)，对构成事业者产生着强有力的统治功能与卡特尔功能，因此，第二次世界大战结束后，其活动受到了有别于《禁止垄断法》的更为严厉的旧“事业者团体法”的规制，但是，随着1953年《禁止垄断法》的修改，旧“事业者团体法”被废止，该法的内容便由《禁止垄断法》第八条继承。可参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》(第三版)，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161页。
[16]即《关于根据有关禁止私的垄断以及确保公平交易的法律第8条的规定进行申报的规则》，1953年公正交易委员会规则第2号。
[17]同时，该法第十条还规定，“公正交易委员会认定前款协定或规约不符合下列各项规定时，不得作出前款认定：
一、适于防止不当引诱顾客，确保公正竞争;
二、不会不当损害一般消费者及相关事业人的利益;
三、没有不当歧视的;
四、对参加或退出公正竞争规约没有不正当的限制”;“公正交易委员会认定已取得第一款认定的公正竞争规约不再符合前款各项规定时，应取消该认定”。
[18]鲁篱、周道树：《行业协会价格卡特尔反垄断法规制的比较研究》，载《河北法学》2007年第9期。
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[19]日本《禁止垄断法》第八条之三是对“事业者团体”征收“课征金”的规定，内容援引该法第七条之二对事业者的“课征金”征收规定。“课征金”数额为行为人从事违法行为间的商品或劳务销售额的一定百分比，通常情况下为6%，符合特定情况的，为3%、2%或1%。
[20]对反垄断立法是否应引进刑事制裁，学者曾有争论，文章如李国海：《论反垄断法中的慎刑原则——兼论我国反垄断立法的非刑事化》，载《法商研究》2006年第1期;邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，载《南京大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期;王健：《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度》，载《法商研究》2006年第1期。
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