第一篇：案例辨析
讨论+辩论形式，每个案例有1和2班两个小组负责解析，要详细分析案例，给出若干启示。每个案例辨析时间为15分钟，包括案例事实陈述（每个小组2分钟）。两个小组可以相互发问，要求另一个小组回答，视其回答情况再作相应的补充或者给予反驳。期间要求每个同学都要积极发言，老师视发言表现评分，思维允许跨越，不局限于本案例，但是最好适当，避免不着边际。
案例一：第一小组负责
海上承运人违规配载危险品造成船沉货损无权享受海事赔偿责任限制
长期从事海上货物运输，对国家关于危险品运输的规定是明知的，但为了谋取私利，冒险违规配载危险品，对有可能发生的事故采取放任的态度，应全额承担赔偿责任，无权享受海事赔偿责任限制。
案情
2003年５月21日，原告上海波蜜食品有限公司（下称波蜜公司）委托厦门弘信公司与被告上海海华轮船有限公司（下称海华轮船公司）以运单形式订立海上货物运输合同，约定由海华轮船公司将其６个集装箱的饮料由上海运至广东黄浦和蛇口，海华轮船公司安排“华顶山”轮实际运输。2005年5月25日，“华顶山”轮装载包括原告货物在内的共计36家货主的142个集装箱由上海港启航，船舶行至台湾海峡时，发现NO.2舱出现明火，“华顶山”轮根据厦门海事局的指令驶抵3号锚地自救。同时，“沪救12”轮也抵达现场救助，“华顶山”轮明火被扑灭，“消拖8号”船抵达协助冷却。“华顶山”轮停靠码头开始卸货。此时，NO.1舱传出沉闷的爆炸声，同时舱内冒出浅黄色的烟雾，之后又有4次爆炸声。本次事故中，原告的6个集装箱随船入水。后连同其他集装箱一起堆放在东渡码头货场。经检验，原告的货物4箱全损、1箱不合格，另一箱如在50天内销售则尚有残值21600元，但原告来厦门提货须向码头交纳12000元的费用，且不能保证如期售出，原告权衡后决定不再提货。经厦门海事局调查，“华顶山”轮的火灾系因NO.2舱装载的保险粉受潮聚热自燃所致，同时在NO.1舱内过硫酸钠应属于违规装载。
审批
厦门海事法院经审理认为，海华轮船公司应对原告遭受的货物损失承担全部的赔偿责任，无权享受海事赔偿责任限制。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第三百一十一条，《中华人民共和国海商法》第二百零九条的规定，判决海华轮船公司赔偿原告波蜜公司货物损失714560元。
海华轮船公司不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉，福建高院审理后认为：
原审认定承运人负有赔偿责任，且不享受海事赔偿责任限制权利的结论是正确的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
评析
根据我国合同法的规定，国内沿海货物运输实行严格责任，只要不是不可抗力或归责于托运人、货主的原因，海华轮船公司就应对本案的货损承担全部责任。厦门海事局已认定“华顶山”轮火灾沉船事故是一起严重违反危险品运输规定的责任事故，海华轮船公司对此认定未持异议，且不能证明其对事故的发生有免责情形，因此其应当向因沉船事故而受损的货方或相关权利人承担赔偿责任。
本案海损事故的直接原因是由于违规装载保险粉而引发的火灾。目前我国法律、法规及部门规章并没有规定在沿海货物运输中，承运人对已封箱的集装箱负有开箱检查的核实义务。根据海商法第二百零九条的规定，海华轮船公司不因保险粉自燃引起火灾，并最终导致船舶沉没而丧失海事赔偿责任限制。
鉴于厦门海事局《调查报告》已经证明，海华轮船公司违规将保险粉和过硫酸钠装于舱内。该公司作为专业的轮船公司，长期从事海上货物运输，对国家关于危险品运输的规定是明知的，但为了谋取私利，冒险违规配载危险品，对有可能发生的事故采取放任的态度，因此可以认定本次运输中实际负责船舶配载的海华轮船公司对沉船事故的发生具有主观上的故意和明知。因此，本案货物因船舶沉没而落水受损，海华轮船公司在明知这一损害后果发生的情况下仍进行违规配载造成损失，应全额承担赔偿责任，故无权享受海事赔偿责任限制。案例二：第二小组负责
谁该为灭失的电石负责
原告强英公司是专业经营电石和其他化学危险品的公司，被告李某系个体货运车主，其车（汽车消费贷款购置）上户在被告三友公司名下。李某及三友公司均无承运危险物品的资质，且三友公司并没有开展货运业务。2004年5月5日，强英公司负责人打电话与李某联系，约定由李某拉运电石一车，运价按每吨500元计算。5月9日，强英公司经工商行向李某异地汇款8千元作为预付运费，同日李某装载了包装为编织袋散包装的电石24.27吨拉往南通（另有一车亦受雇原告运载电石同行）。路上遭逢阴雨天气，李某对承运电石采取了苫布遮盖等措施。5月12日凌晨，李某发现有气体从车厢冒出，即上车检查。检查过程中，电石突然爆炸并起火自燃，将李某掀下车，致脚骨骨折。李某打电话报警，消防队到达后，因交通堵塞，灭火用的砂石等无法运达，无法扑灭火情。在此过程中，同行的另一承运车辆所运电石也突然起火燃烧。根据现场状况，有关部门将两车拉载的电石倾倒在高速公路服务区水坑内，并控制局势，使其稳定燃烧，致电石全部毁损灭失。事后，李某被处以行政拘留十日的处罚，并因吊车、医疗、维修汽车等支出1.6万余元。所收运费8千元因拉运途中油耗、过路费等消耗殆尽。原、被告双方口头定约及承运时均通过电话联系，未见过面。强英公司未对李某及三友公司有无承运危险物品的资质进行审核，也未将承运电石妥善包装，作出危险品标志和标签，向被告提交有关电石性质和防范措施的书面材料。现原告起诉要求被告赔偿全部电石损失及返还已付运费。
[评析]
电石系工业原料，与水作用可生成可燃烧乙炔气，吸水后粉化失效，一般应包装于干燥密封的铁桶内，储运要防水、防火，属交通部《汽车运输危险货物品名表》所规定的遇湿易燃危险货物。危险货物运输与普通货物运输相比，对承托双方的要求更高，其法律规定的责任亦更严厉。皆因为此类物品在运输中对社会公共安全有潜在的威胁。那么，本案原被告双方是否各自履行了法定的危险货物承托义务？货损的发生与未履行法定义务之间有无因果关系？这是正确分析和处理本案的关键问题。
危险品的特性决定了危险货物运输的主体必须具备相应的资质和技术条件，否则极有可能在运输途中发生危害公共安全的重大事故，而不仅仅是货物及运输工具的损失问题，因而危险货物运输合同必须由具备相应资质和技术条件的运输主体与危险货物托运人之间签订。根据我国法律及行政法规的相关规定，危险品托运人应承担比普通货物托运更多更严厉的法律责任，须履行更多的法定义务，即托运人必须向有资格的运输单位办理托运，将危险品妥善包装，作出危险品标志和标签，并将有关危险品名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。2002年3月15日起施行的《危险化学品安全管理条例》第三十八条规定，通过公路运输危险化学品的，托运人只能委托有危险化学品运输资质的运输企业承运；第四十一条规定托运人托运危险化学品，应当向承运人说明运输的危险化学品的品名、数量、危害、应急措施等情况。1994年交通部发布的《道路危险货物运输管理规定》明确规定，货物托运人必须向有资格的运输单位办理托运，必须在托运单上填写品名、包装方法及运输中的注意事项，并规定未按以上规定办理托运的，由此发生运输事故由托运人承担全部责任。合同法第三百零七条规定，危险品托运人应“按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装，作出危险物标志和标签，并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人”。我国对危险化学品经营销售实行许可制度。经营企业主管人员和业务人员必须经过专业培训。强英公司作为专业经营化学危险品的贸易公司，毋庸置疑是知晓上述规定的，但其在与承运人李某签订运输合同时，却未审核承运人的承运资质、未按规定告知货物性质及运输中的注意事项、未按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装，其过错是重大的。
被告李某作为承运人，是否存在一定过错呢？《危险化学品安全管理条例》第三十五条规定：“国家对危险化学品的运输实行资质认定制度；未经资质认定，不得运输危险化学品。”合同法第三百零七条规定对未按规定妥善包装危险物及未提供书面材料的，承运人“可以拒绝运输，也可以采取相应措施以避免损失的发生”。李某仅有普通货物运输资质，其承运危险货物的行为违反了法律规定。但从一般的社会衡量标准看，李某作为普通货物运输人，没有法定义务知晓危险货物运输的包装要求等特别规定，也没有证据表明其是隐瞒运输资质和技术条件而明知故犯，违反法律规定从事了危险品运输。运输途中遭逢阴雨天气，李某对承运电石采取了苫布遮盖、随时检查等措施，尽到了作为普通货物承运人应尽到的安全运输基本义务。应该认为，李某在缔约及履约过程中没有过错。
另外，强英公司与李某之间的运输合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无法律效力。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该法第三百一十一条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”就本案而言，存在因该合同取得的财产——预付运费是否应当予以返还、承运人对运输过程中货物的毁损灭失是否应当承担损害赔偿责任的争议。强英公司在签订运输合同时具有重大过错，且预付的8千元运费在实际履行中已支出，故承运人不需承担返还运费的义务。该批电石在运输过程中因包装不当遇湿自燃起火后，阻断高速公路交通，危及公共安全，经有关部门采取紧急避险措施，最终致货物全部毁损灭失，与强英公司委托不具有从事危险品运输资格的李某运输电石的违法行为及未书面告知危险品名称、性质、防范措施等过错之间有法律上的直接因果关系。故托运人强英公司应对电石全部毁损灭失的损害后果负责，承运人不承担损害赔偿责任。案例三：第三小组负责
购买仿真手枪能否认定为非法买卖枪支罪
违反枪支管理法规定，非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支，只要行为人能够认识到枪支可能造成社会危害，就能推定行为人对枪支具有违法性认识。
■案情
丁英超于2006年8、9月间，先后两次利用其在淘宝网开设的“金翼时尚酷玩”网上商店，以4250元的价格向高键忠（已另案起诉）出售3支仿真充气枪，经鉴定，上述气手枪枪支机件完好，均可以正常击发，实弹击发后近距离对人体有杀伤力，后丁英超被查获归案。现缴获世纪文星牌电脑主机1台在案。
■审批
北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人丁英超无视国法，为谋私利，违反枪支管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支，其行为触犯了刑律，已构成非法买卖枪支罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人丁英超犯有非法买卖枪支罪的事实清楚，证据确凿，指控的罪名成立。被告人丁英超的辩护人关于其系初犯、偶犯，未造成危害后果等相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下:被告人丁英超犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月。在案世纪文星牌电脑主机一台，予以没收。
一审宣判后，丁英超上诉于北京市第二中级人民法院，上诉理由为：其并未直接向高键忠贩卖枪支，原审认定其贩卖枪支的数量不准确，且所贩枪支与真枪有所区别，量刑过重，并申请对起获的枪支是否有杀伤力做重新鉴定。
辩护人的辩护意见：丁英超不明知其介绍买卖的枪支是法律禁止买卖的枪支，其缺乏犯罪的主观故意，丁英超的行为不构成犯罪。
北京市第二中级人民法院经审理认为：一审法院根据丁英超犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的刑事部分判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回丁英超的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
■评析
本案在审理过程中，对被告人丁英超贩卖仿真枪是否构成非法买卖枪支罪有不同意见：第一种意见认为，丁英超并不知道贩卖仿真枪违反刑法禁止规定，不构成非法买卖枪支罪；第二种意见认为，丁英超明知是很可能造成社会危害的枪支而贩卖，构成非法买卖枪支罪。
笔者赞成第二种意见。具体理由如下：
一、仿真枪可能构成刑法意义上的枪支
枪支管理法第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”这里的枪支包括军用枪支、民用枪支、公务枪支、射击运动枪支等。
刑法第一百二十五条中刑法意义上的枪支取决于枪支管理法对枪支的界定。枪支具有两个特征：从物理特征来说，以火药或者压缩气体等为动力，能够利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质；从危害性质来说，足以致人伤亡或者丧失知觉。所谓仿真枪，根据公安部下发的《关于印发〈仿真枪认定标准〉的通知》规定，是指由县级以上公安机关刑事技术部门负责按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，从其所发射弹丸的能量进行鉴定而判断是否属于枪支。
那么，仿真枪是否可能构成刑法意义上的枪支呢？枪支管理法自1996年颁布以来一直没有修改过，而各种类型仿真枪不断出现，其威力和性能越来越接近真枪，使用仿真枪进行抢劫等犯罪的也呈上升趋势。尽管如此，只要仿真枪符合枪支管理法中规定的，应该认定为刑法意义上的枪支。如果将仿真枪一概排除在枪支之外，那么就会使一大批仿真枪流入社会，违反枪支管理规定，可能造成严重的社会危害。
在本案中，高键忠购买的仿真枪经过刑事科学技术鉴定，手枪机件完好，均可以正常击发，实弹击发后近距离对人体有杀伤力。因此，本案中的仿真枪在物理特征上能够通过压缩气体正常发射弹丸，在危害性质上能够近距离造成杀伤，属于以压缩气体为动力的其他非军用枪支，可以认定为刑法意义上的枪支。
二、贩卖对人体有杀伤力的仿真枪推定违法性认识
非法买卖枪支罪的主观要件是行为人明知是枪支而故意非法买卖，也就是说，行为人在主观上不仅要预见到买卖枪支可能造成的社会危害，而且要对买卖枪支的违法性具有认识。但是，这里的违法性认识是指刑事违法性认识还是整体法规范的违法性认识呢？笔者认为是对违反整体法规范的认识。
一直以来，枪支在我国都被严厉管制。枪支管理法第十三条规定：“国家对枪支的制造、配售实行特别许可制度。未经许可，任何单位或者个人不得制造、买卖枪支。”在我国刑法的传统意义上，枪支犯罪都是法定犯，但是自然犯和法定犯之间的界线并不是固定不变的，而是根据社会发展和法治意识而不断变化；随着法律对涉枪犯罪的严厉打击，枪支是被禁止的危险品这一观念已经深入人心，枪支犯罪在很大程度上来说在实际上已经成为自然犯。虽然社会危害性认识和违法性认识有时候可能发生分离，但是在此情况下就一致了。因此，只要行为人能够认识到枪支可能造成的社会危害性，就能够推定行为人对枪支具有违法性认识。
丁英超虽然辩称贩卖仿真枪与真枪存在区别，且不明知其介绍买卖的枪支是法律禁止买卖的枪支，但是作为理性的成年人，丁英超明确知道仿真枪可能造成的社会危害性，也就可以推定其是出于“非法”目的而贩卖。案例四：第四小组负责
集装箱交付纠纷案
提要：双方当事人没有签订书面运输合同，但被告接受原告的委托，承运了货物，运输合同成立；被告将其承运的货物转委托他人运输，仍应承担责任；合同没有约定运输合同的履行期限，承运人应当在合理的期限内履行。〔当事人〕
原告：海口南青集装箱班轮公司
被告：广州市黄埔至发货运部
〔案情〕
2002年11月25日，原告委托被告承运12个40英尺集装箱货物由广州港黄埔外运仓码头送往各收货人单位，并将卸完货的空集装箱送还至芳村内四码头堆场。12个集装箱中包括箱号为“WSDU4804270”、“CLHU4203760”、“CLHU4202660”的3个。被告出具的《证明》记载，其接受原告的委托后，因其车辆周转不过来，将其中的10个集装箱，包括箱号为“WSDU4804270”、“CLHU4203760”、“CLHU4202660”的3个，又委托中原物流运输公司运输。中原物流运输公司出具的《证明》记载，其已将其为被告运输的10个集装箱的空箱交回芳村内四码头。该证据是被告提供给原告的。广州港务局河南港务公司第二港务站出具的《证明》记载，箱号为“WSDU4804270”、“CLHU4203760”、“CLHU4202660”的3个没有进入芳村内四码头。
涉案的集装箱是原告租用的，不属其所有。〔双方争议的主要问题〕
原告于2003年10月向海事法院法院起诉称:2002年11月25日，原告委托被告承运12个40’HF集装箱货物由广州港黄埔外运仓码头送往各收货人单位，并约定将卸完货的空箱送还至芳村内四码头堆场。然而，至今为止，原告仅收到被告返还的九只空箱，另三只空箱下落不明；经原告反复查询，负责芳村内四码头经营管理的“广州港务局河南港务公司”证明：“其余三个箱，箱号为WSDU4804270、CLHU4203760、CLHU4202660，没有进入我码头。”请求判令被告向原告返还40’HF集装箱三个；偿付滞箱造成的损失7609.44元。被告辩称:被告在接受原告的委托时已经将这些集装箱转给中原物流运输公司承运，原告与被告并没有签订合同，也没有约定还箱的期限，实际上双方并没有合同关系；原告主张滞箱造成的损失和集装箱的价值均没有提供计算依据。请求驳回原告的诉讼请求。
〔法官判词〕
审理该案的法官认为:原告委托被告运输集装箱货物，被告接受原告的委托，双方之间成立了货物运输合同关系。被告出具的《证明》和中原物流运输公司出具的《证明》均可以证明被告接受原告的委托后，再委托中原物流运输公司从事部分运输，因此，被告应对全部运输负责。根据原告与被告的运输合同约定，被告应将空集装箱运回芳村内四码头，交还给原告。现双方对箱号为“WSDU4804270”、“CLHU4203760”、“CLHU4202660”的3个集装箱是否运回芳村内四码头产生争议，被告作为交付一方，应承担举证责任。中原物流运输公司出具的《证明》与广州港务局河南港务公司第二港务站出具的《证明》互相矛盾，均没有其他证据可以佐证，不能证明该3个集装箱是否已交回芳村内四码头。但因被告不能提交集装箱交付记录或其他关于集装箱交接的证据，应认定上述3个集装箱没有交回。原告与被告没有约定还箱的期限，被告应在合理的期间内将集装箱交还给原告。被告已将集装箱运出近一年，又不能做出不能还箱的合理解释，应认为已超过合理期限。被告没有依照运输合同的约定交还集装箱属违约行为，应承担违约责任。但原告对其损失没有提供证据，故对其请求被告赔偿滞箱造成的损失7609.44元的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百九十条的规定，判决：
一、被告应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告交还箱号为“WSDU4804270”、“CLHU4203760”、“CLHU4202660”的3个集装箱；
二、驳回原告关于请求被告赔偿滞箱造成的损失的诉讼请求。
一审判决后双方当事人均没有上诉。〔评析〕
一、本案应当属于集装箱汽车运输纠纷
根据交通部《集装箱汽车运输规则》的定义“集装箱汽车运输，是指采用汽车承运装货集装箱或空箱的过程。主要运输形式有：港口码头、铁路车站集装箱的集疏运输或门到门运输和公路直达集装箱运输”。涉案的集装箱货物运输是用汽车从事的港口码头集装箱集疏运输，属于集装箱汽车运输。双方当事人的争议属于集装箱汽车运输纠纷。
本案应不属于海事案件，海事法院对本案的管辖权值得商榷。但因双方当事人没有提出管辖权异议，海事法院对本案进行审判也无不可。
二、双方当事人之间的集装箱汽车运输合同是否成立、合同内容及其履行的证明问题
对于普通汽车货物运输合同，法律法规没有规定其形式要件，《汽车货物运输规则》第二十四条规定：“汽车货物运输合同采用书面形式、口头形式和其他形式”。而集装箱汽车运输不同于普通汽车货物运输，《集装箱汽车运输规则》第十四条规定，集装箱汽车运输合同应采用书面形式。
书面合同较之口头合同的优点在于书面合同有文字记载，便于国家审查管理的需要。而且在当事人对合同是否成立及其相关内容发生争议时，便于举证证明。其作为一种书面证据，可以预防纠纷的发生。在发生纠纷时，也便于法院查证，依法进行处理。但书面合同的缺陷是影响交易的便捷，凡事必起草条文并签字盖章，程序过于繁琐。而口头合同的特点正与书面合同相反，能保障交易的便捷和迅速。但口头合同没有凭证，发生争议后不容易举证。有相当程度的道德风险。
虽然法律法规对许多合同都有书面形式的要求，但口头合同能保障交易的便捷和迅速，仍为合同当事人广泛采用的方式。如集装箱汽车运输合同，虽然法规规定应采用书面形式，但在实践中，尤其是在港口码头集装箱集疏运输中，签订书面合同的并不占多数。||| 对于法律要求以书面形式订立的合同，而当事人没有采用书面形式的，法律也没有全面否认。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。对合同的成立和内容不产生纠纷时，即使是口头的合同也是完全可以成立并履行的，这不言自明。在出现纠纷时，则以履行合同之事实作为合同是否成立的条件。
口头合同通常没有文字记录，没有录音记录，其内容不易确定，举证难度大。在口头合同的履行过程中，一旦出现纠纷并诉诸法院时，合同内容的证明便是原被告必须面对的首要问题。证明责任分配的基本原则是“谁主张、谁举证”原则。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
在本案中，原告负有证明口头合同存在及证明口头合同具体内容的义务。本案中，原告出示的被告出具的《证明》以及中原物流运输公司出具的《证明》，可以证明被告接受原告的委托，为被告承运12个集装箱的货物，后因其车辆周转不过来，将其中的10个集装箱，包括箱号为“WSDU4804270”、“CLHU4203760”、“CLHU4202660”的3个，又委托中原物流运输公司运输。中原物流运输公司出具的《证明》还可以证明，承运人负有将12个集装箱的货物运送给收货人，以及将空集装箱运回芳村内四码头的义务。
上述证据可以证明，1、原被告双方没有依照法律的规定订立书面合同，但被告接受原告的委托为原告运输集装箱货物，并且已经履行（或委托他人履行）了集装箱货物运输的主要义务，原告也接受了履行，所以应认为他们之间的集装箱汽车运输合同成立；
2、集装箱汽车运输合同的内容为，被告将原告委托运输的集装箱货物运送给收货人，并且将空集装箱运回芳村内四码头。原告关于证明口头合同存在及证明口头合同具体内容的举证责任完成。
被告是运输合同的承运人，对其是否已经履行了合同约定的运输义务，发生争议的，应承担举证责任。原告虽然没有举证的义务，但其有权举证证明其关于被告没有履行将空集装箱运回约定地点的义务的主张成立。对此，被告提出中原物流运输公司出具的《证明》，试图证明争议的3个空集装箱已经运回芳村内四码头。但中原物流运输公司对本争议有厉害关系；该证据是“孤证”，没有其他证据可以印证。如正常情况下，集装箱交接应当有交接记录等证据，但被告未能提交；而且该证据与广州港务局河南港务公司第二港务站出具的《证明》互相矛盾。因此中原物流运输公司出具的《证明》中关于争议的3个空集装箱已经运回芳村内四码头的记载不足采信，被告没有完成其已经履行义务的举证责任。被告未能完成举证责任，就需承担对其不利的后果，应当认定有争议的3个空集装箱没有运回芳村内四码头并返还给原告的义务。被告是承运人，将其承运的货物转委托他人运输，仍应承担责任。|||
三、关于还箱期限的问题
原被告双方没有约定交还空集装箱期限，不等于被告没有交还空集装箱的义务，也不等于原告没有要求被告返还空集装箱的权利。合同没有约定履行期限的，应当依照有关法律规定来确定合理的履行期限。《中华人民共和国合同法》第二百九十条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点”。《汽车货物运输规则》第三条第一款第(六)项规定：“运输期限，是由承托双方共同约定的货物起运、到达目的地的具体时间。末约定运输期限的，从起运日起，按200千米为1日运距，用运输里程除每日运距，计算运输期限。”这是决定合理运输期限的法律依据。合理的运输期限，一般应根据运输工具、条件、货物数量、运送距离等情况决定。本案运送距离不明，但一般来说，港口码头集装箱集疏运输的运送距离不会太远。被告已将集装箱运出近一年，又不能做出不能还箱的合理解释，无论如何，都应认为已超过合理期限。案例五：第五小组负责
第三人物流有限公司是否应当承担连带清偿
被告唐某与李某、温某合伙成立一物流有限公司，法人代表是李某。经营一段时间后，2007年1月，李某、温某决定不再经营该物流有限公司，被告唐某与李某、温某经协商达成口头协议：物流有限公司由唐某独自经营管理，李某、温某退股不做，但广东中山某有限公司所欠的运费48万余元（即唐某、李某、温某三人共同经营期间中山某股份有限公司所欠第三人某物流有限公司运费）要先归还给李某和温某。但某物流有限公司没有依法对公司的债权债务进行清算，且未办理相关工商变更手续，公司公章和财务章都留在李某、温某处。之后，唐某以物流有限公司名义进行物流运输业务。
2007年8月四原告彭某、符某、何某、曾某经人介绍认识被告唐某，被告唐某称其在广州注册成立了某物流有限公司，其是法人代表。其公司在中山某股份有限公司有交付的物流运输风险保证金15万元，并有未结运费49万余元，现有意将公司全部股权及运输业务转让，事后，被告唐某还伪造了中山某股份有限公司财务部于2006年5月20日出具的“收到某物流有限公司长途货物运输风险保证金壹拾伍万元”财务部收讫。四原告在未认真审查某物流有限公司的工商登记及相关资料后，即于2007年9月1日 与被告唐某签订了《转让协议》。协议约定:“唐某将某物流有限公司在中山盛兴股份有限公司的未结算运输费49万元以41万元价格全部转让给原告，并且其公司在中山某股份有限公司的业务全部由原告经营，唐某必须在一个月内办理营业执照变更登记手续，因公司留有中山某股份有限公司风险押金15万元，为此，唐某占新组成公司15%的股权，而原告占新组成公司85%的股权”。协议签订后，被告唐某于2007年10月12日出具了“今收到人民币肆拾壹万元整”的收条。原告即开始经营某物流有限公司在中山某股份有限公司的物流运输业务，期间被告唐某领取了中山某股份有限公司预付的运费26000元，因被告唐某不按协议给原告办理公司营业执照变更手续，原告便于2007年10月31日暂停了对中山某股份有限公司的物流运输业务。后李某、温某得知被告唐某将第三人某物流有限公司在中山某股份有限公司的运输业务转让给四原告的情况后，便于2007年12月22日、2008年1月26日、2008年2月2日 分别以某物流有限公司的法人代表和股东的名义向中山某股份有限公司出具声明和申请报告，告知中山某股份有限公司，某物流有限公司已决定开除唐某，唐某的行为不代表某物流有限公司行为，致使原告无法从中山某股份有限公司结取运费，故诉至法院，要求唐某归还股权转让费41万元，第三人某物流有限公司承担连带清偿责任。
分歧
对本案中物流有限公司是否应当承担连带责任，有两种不同意见：
第一种意见认为：被告唐某不是第三人某物流有限公司的法定代表人，无权代表公司转让相应的股份。在本案中因物流有限公司无侵权行为，也无过错，故第三人某物流有限公司不应承担连带责任。
第二种意见认为：第三人某物流有限公司管理极其混乱，唐某和李某、温某散伙协议是三人真实意思表达，虽然是口头协议，但已经具体实施，是有效的，即可认定李某、温某退出经营该物流有限公司，由唐某一人独自经营管理物流有限公司在中山某公司的运输业务，其在中山某公司所欠运费由唐某独自支配管理，此后的盈亏与李某、温某无关，现物流有限公司在中山某公司的未结运费应属唐某个人实际所有，故原告要求唐某归还股权转让费41万元，第三人某物流有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求应予支持。
分析
笔者同意第一种意见。理由是：
根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条之规定：“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记关办理变更登记。”
而在本案中，第三人某物流有限公司是依法成立的有限责任公司，公司的全部股权进行转让时，必须依法办理相关的转让手续，经工商行政管理部门依法办理变更或注销登记手续后，转让行为才发生法律效力。被告唐某不是第三人某物流有限公司的法定代表人，无权代表公司将公司的股权进行转让，但被告唐某却隐瞒事实，采取欺诈手段，把公司的整体股权予以转让，并与原告签订了《转让协议》，此转让行为应视为无效，原、被告之间签订的《转让协议》亦无效。被告唐某对此无效的转让行为应负主要责任，原告未尽审查义务，致使《转让协议》无效，也应负次要责任。因第三人某物流有限公司无侵权行为，也无过错，故物流有限公司不需承担连带清偿责任。
第二篇：案例辨析
【案例辨析】客观试题分析 行政复议法
一、单项选择题
1.对河北省邢台市人民政府作出的具体行政行为不服申请复议的，由下列哪个机关报管辖？
A.河北省人民政府B.河北省人民代表大会C.邢台市人民政府D.邢台市人大常委会
答案A
分析：对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。
2.对山西省某行政公署的具体行政行为不服申请的复议，由下列哪个机关管辖？
A.该行政公署B.该行政公署法制部门C.山西省人民政府D.山西省人民政府法制局答案C分析：见《行政复议法》第12条。
3.对某市某县公安局派出所以该县公安局的名义作出的具体行政行为不服申请的复议，应由下列哪项所述机关管辖？
A.该县公安局B.该派出所C.该县人民政府或某市公安局D.某市人民政府
答案C
分析：见《行政复议法》第12条。
4.对具对以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为有服申请的复议，由本级人民政府或者上一级主管部门管辖。但是，法律规定，对有些具体部门的行政复议，须向其上一级主管部门申请。这些部门为下列哪项内容？
A.海关、金融、国税、外汇治理以及国家安全机关B.工商治理、环境保护C.司法行政、审计监察D.价格治理、质量技术监督
答案：A
分析：见《行政复议法》第12条。
5.根据《行政复议法》的规定，行政复议申请人在对具体行政行为申请行政复议时，呆以一并向行政复议机关报提出申请，就该具体行政行为所依据的有关规定的合法性进行审查。这些规定不包括下列哪项？
A.国务院部门规定B.国务院部、委员会规章和地方人民政府规章C.乡、镇人民政府的规定D.县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定
答案B
分析：见《行政复议法》第7条。
二、多项选择题
1.以下选项中，属于第三人参加复议的条件有哪些？
A.同申请复议的具体行政行为有利害关系B.有权提起行政复议C.由复议机关报批准参加复议D.当事人申请
答案：ACD
分析：见《行政复议法》第10条第3款。第三人，是指同申请行政复议的具体行政行为有利害关系，申请参加或者由复议机关通知参加复议的公民，法人或者其他组织。
2.行政复议机关在审理复议案件时，碰到以下何种情形时可决定撤销，变更或者确认该具体行政行为违法？
A.具体行政行为明显不当的B.具体行政行为主要事实不清、证据不足的C.具体行政行为适用依据错误的D.具体行政行为超越职权的 答案：ABCD
分析：见《行政复议法》第28条第（三）项。
3.以下哪些选项的内容符合行政复议申请撤回的条件？
A.在行政复议决定作出前提出B.复议申请人申请撤回复议申请C.被申请人向复议机关申请调解D.复议申请人决定改变复议机关答案：AB分析：见《行政复议法》第25条。
4.下列哪些选项属于公民、法人或其他组织对具体行政行为不服可以向行政机关申请复议的依据？
A.对行政强制措施不服B.认为行政机关侵犯其财产权C.对民事纠纷的处理不服D.地方性法规规定可以提起行政诉讼
答案：ABD
分析：见《行政复议法》第6、7条。
5.根据《行政复议法》的规定，下列哪些选项属于复议机构的职责？
A.向有关组织人员调查取证，查阅文件和资料B.审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定C.对行政机关违反行政复议法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议D.办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项
答案：ABCD
分析：见《行政复议法》第3条。
某市原有A、B、C、D四家水泥厂，营业执照、卫生许可证、排污证等证照齐全。2002年市政府根据经济调整计划，确定重点发展A企业，其他三家关停转产。据此，市工商局和市法改委联合发文吊销B、C两家水泥厂营业执照，B、C欲提起行政复议。（1）行政复议机关是谁？为什么？（2）被申请人是谁？为什么？
（3）D是否有权提起行政复议？为什么？
1,市政府。
根据《行政复议法》
第十二条 对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
第十五条第四款 对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：
（四）对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议；
2.被申请人是市工商局和发改委。根据《行政复议条例》第十一条 公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服，依照行政复议法和本条例的规定申请行政复议的，作出该具体行政行为的行政机关为被申请人。
3.D有权提起行政复议。
2002年市政府根据经济调整计划，确定重点发展A企业，其他三家关停转产。
根据《行政复议法》 第六条 有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：
（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的 d的提起行政复议的复议机关是省政府
依据是第十三条 对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。
行政处罚法案例分析
【案情] 某县工商局接群众举报称，个体工商户马某涉嫌违法经营，该局即指派执法人员张某前往检查。经查，马某违法事实确凿，工商局拟依法对其作出吊销营业执照并罚款5000元的行政处罚。根据《行政处罚法》的规定，工商局在作出处罚决定前，书面告知马某有要求举行听证的权利。马某当即要求组织听证，工商局通知其次日下午到局机关参加听证。听证由本案调查人员张某主持，马某进行了申辩和质证，并在听证笔录上签字，同时马某按照工商局的要求交纳了听证费用200元。听证结束后，工商局对马某作出了吊销营业执照并罚款3000元的行政处罚，制作了行政处罚决定书，并于10日后送达给马某。
[问题]该县工商局在本案的处理过程中有一系列违反法律规定之处，请根据《行政处罚法》的相关规定，一一指出，并说明理由。【以下答案百度提供】
对于本案例的定性应该为《行政处罚法》程序问题。根据该法第二章第二节——一般程序，我们可以发现，一下问题：
首先，接到举报前去调查的是张某一人，根据《行政处罚法》 第三十七条规定：“ 行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人”
其次，工商局在作出决定之前，所告知的只是马某的权利，期间应该包括《行政处罚法》第三十一条中所提到的“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”其欠缺了告知事实，理由和依据。
再者，关于听证程序也存在问题。就是当事人要求听证的，应当在行政机关或公安机关告知后3日内用书面形式提出，马某没有经过这一程序，工商局直接通知其参与听证。并且，行政机关或公安机关应当在举行听证会的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行； 而且严重违规的问题在于“听证由行政机关或公安机关的法制机构指定的工作人员主持，本案的调查人员不得主持听证”！“对当事人在听证会上的申辩或质证，认真进行复核 ”后才能作出行政处罚。
然后，工商局要求王某缴纳了听证费200元是不合理的。在行政处罚法中明确规定，当事人申请听证的，听证费用由行政机关承担。
最后 在听证结束后，相关行政处罚决定书送达方式错误！根据《行政处罚法》 第四十条规定“ 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”综上五大点，工商局从到达一直到最后决定都存在着不同程度的问题。案例分析：
某城管干部李某，某日中午下班后着便装到餐馆吃饭，发现餐馆门前有一无照经营摊位，摊主王某。李某当场认定王某违反城管法规，决定500元罚款，并当场交，李某收后未出具收据即去吃饭。饭后，王某仍在摆摊位，李某未理会便去上班。
请问：李某的行为哪些方面违反了行政处罚行为的有关规定？具体分析。【以下答案百度提供】
1、执法主体不合法。行政处罚法规定，行政处罚应由两名以上执法人员进行，而李某自己一个便对当事人进行罚款。
2、处罚程序不合法。行政处罚法规定，（1）进行行政处罚时，当事人享有陈述、申辩的权利，本案中，这些权利当事人都没有得到行使。（2）行政处罚应当出具法律文书，李某没有开具《行政处罚通知书》。（3）一般情况下（本案罚款金额已达500元不属于可以委托执法人员当场收取罚款的情形），罚款应由当事人到指定的银行网点交纳，而不应该由执法人员以现金的方式收取。而且李某收取罚款后没有开据发票，不合法。
3、执法不规范。行政处罚法规定，执法人员进行行政处罚法时，应当依法着装、出具执法证件，这些程序李某均未履行，违反了行政处罚法的规定。
【案情1] 寇某是某县集贤村村民，平时有些小偷小摸的习惯，但一直未被人发现。1996年12月13日晚，正当寇某偷窃邻村张某家的母鸡时，被张某当场抓获，张某遂向县公安局告发。县公安局为此进行了调查，查明寇某违法事实如下：(1)1992年8月，寇某偷窃邻村李某家一只小狗，价值30元；(2)1993年6月，寇某窃得王某家铁犁一件，价值40元；(3)1994年10月，寇某窃得他人桔子30公斤，价值38元；(4)1995年7月，寇某偷窃本村一村民家的红砖160块，价值32元；(5)1996年12月13日，寇某偷窃张某家母鸡时被抓获。县公安局根据这些事实，认为寇某小偷成习，共窃得物品价值近150元，遂根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》，对寇某作出拘留15日，罚款200元的行政处罚。寇某认为：自己前三次偷窃行为已过法定追究责任时效，公安局在处罚时仍将这些违法行为作为处罚对象是不对的。因此，寇某提出复议申请。
[问题] 寇某在1992年8月至1994年10月间实施的违法行为已过追究责任期限了吗?为什么? [分析]本案的关键问题是如何认定行政处罚适用的追究责任时效。所谓追究责任时效，是指对行为人实施行政处罚的有效期限。在法定的有效期限内，行政处罚的实施机关有权依法给予违法行为人行政处罚。超过法定的追究期限，则不得对违法行为人适用行政处罚，已经处罚的应予以撤销。我国行政处罚法规定这一期限为二年，并从违法行为发生之日起计算；但是，若违法行为有连续或者继续状态的，则从行为终了之日起计算。这里所谓的“违法行为有连续或者继续状态”，是指违法行为是连续行为或继续行为。连续行为是指行为人在一定时间内连续数次实施了同一种性质完全相同的违法行为。继续行为是指一个违法行为发生之后，行为以及由此所造成的不法状态一直处于持续状态。对于违法行为是连续行为或者继续行为的，其追究责任期限从违法行为终了之日起计算。本案中，寇某在1992年8月至1994年10月间实施的违法行为，虽然已经过了二年未被发现，似乎应不再给予行政处罚；但是，寇某在1992年8月至1996年12月之间，连续实施了五个性质完全相同的违法行为即偷窃行为，应认定这些违法行为是连续行为，即寇某的违法行为有连续状态，所以对这些违法行为追究责任的期限应从行为终了之日起计算，在本案中就是从1996年12月13日晚寇某被抓获时起计算。从这个意义上说，寇某从1992年8月至1994年10月间实施的违法行为并没有超过追究责任期限，公安局应该对这些违法行为给予行政处罚。
[案情2] 王某出生于1980年5月，自幼父母离异，王某跟其母一起生活。1989年王某母亲改嫁后，逐渐放松了对他的管教，也减少了对他的关心。因此，王某自小养成了沉默寡言言、内向的性格。1996年7月，王某离家出走，流浪街头，以行乞为生，并结识了刑满释放人员马某。同年9月17日，马某教唆王某去公共汽车上扒窃乘客钱包，王某不肯，马某便以揍他相威胁，迫其行窃。正当王某偷窃了一乘客的钱包准备逃跑时被他人抓住，扭送到公安机关。王某坦白交待了行窃的事实，并协助公安机关将马某抓获。公安机关对王某作了行政处罚。
[问题] 本案中王某有哪些应当从轻或者减轻行政处罚的情节? [分析]决定行政处罚的情节，是指行政机关处罚违法行为人时，作为决定处罚轻重或者免除处罚根据的各种情况。《行政处罚法》对从轻、减轻或免除行政处罚的情节作了明确规定。所谓从轻处罚，是指行政机关在法定的处罚范围和处罚幅度内，对违法行为人在数种处罚范围所允许的幅度内选用较低限的处罚。所谓减轻处罚，是指行政机关对违法行为人在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。根据《行政处罚法》的有关规定，本案当事人王某具有下列应当从轻或者减轻处罚情节：①王某未满18周岁。王某出生于1980年5月，至行政机关对他处以行政处罚的1996年9月时，王某才16周岁，符合从轻或者减轻行政处罚的规定。②王某是受他人胁迫才有违法行为的，因此也应从轻或减轻对他的行政处罚。③王某有立功表现。王某协助公安机关将违法人员马某抓获，配合了行政机关查处违法行为的活动，也是应当依法从轻或者减轻行政处罚的情况之一。《行政处罚法》规定这些从轻、减轻或免除行政处罚的情节，体现了行政处罚与教育相结合的原则，行政机关应准确把握、正确适用。案情] 1996年6月，湖南省某县农村服务公司根据当地旱情严重，农民抗旱急需柴油的情况，从外地共购进柴油180吨，至同年10月，这批柴油已售出80％。10月26日，该县标准计量局派人对农村服务公司进行计量检查，发现该公司的计量器不符合法定标准，属不合格计量器，于是对农村服务公司做出处罚决定：(一)没收不合格计量器具；(二)没收非法所得4．3万元；(三)罚款2000元。同年10月，县工商局接到举报，反映农村服务公司出售的柴油斤两不够，工商局经过调查，取证，证实该公司计算器具不合格，遂于11月2日对农村服务公司做出与标准计量局基本相同的行政处罚。农村服务公司不服，以公司违法行为已受处罚，工商局又再次做出处罚不合法为由提起行政诉讼。
[问题] 县工商局可以对农村服务公司同一个违法行为再次做出处罚吗?为什么? [分析] 本案的关键问题，就是要理解行政处罚的“一事不再罚”原则。所谓一事不再罚，是指行政机关不得以同一事实和理由对同一个违法行为给予两次以上的处罚。实践中，往往会发生同一个违法行为被行政机关多次处罚的情况，这主要是由于下面两个原因：①有的法规、规章规定对某一违法行为可以由几个机关去处理；②有的违法行为常常被几个法规、规章规定必须处罚。本案就是一例。《中华人民共和国计量法》第27条规定：“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款”。同时该法第31条规定：“本法规定的行政处罚，由县级以上地方人民政府计量行政部门决定。本法第37条规定的行政处罚，也可以由工商行政管理部门决定。”本案中农村服务公司的行为正符合《计量法》第27条规定的违法情况，因此，根据《计量法》第31条的规定，该标准计量局和县工商局都可对农村服务公司进行处罚，事实上，这两个机关也确实都给予了基本相同的行政处罚。
然而，实际上农村服务公司只有一个违法行为，因此，给予两次处罚是不合理的。根据《行政处罚法》第24条的规定，县工商局不能再对农村服务公司做出行政处罚。
山市某商场与上海市某空调厂签订一份购买空调合同，双方于2002年7月5日发生争议。商场以意思表示不真实为由，请求江山市商场所在地区工商局确认该合同无效。区工商局经审查，于2002年8月1日作出决定，确认该合同为无效合同。空调厂不服，向江山市工商局申请复议，江山市工商局经复议，于2002年9月3日作出决定，驳回空调厂的申请，维持原确认。空调厂不服，于2002年9月25日向人民法院提起行政诉讼。法院受理后，被告提出如下答辩：根据国家工商行政管理局《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》的规定，上一级工商局对经济合同无效的确认为终局确认，因此该市工商局的确认属于《行政诉讼法》第12条规定的终局行政行为，法院不应受理，并表示如法院继续审理，它将拒绝出庭应诉。后经法院两次合法传唤，被告均未出庭。现问：
(1)被告的抗辩理由是否成立?为什么?(2)本案的被告是谁?空调厂应向何地何级法院起诉?(3)被告不出庭，本案程序上应如何处理?(4)本案审理时，以什么样的法律文件为依据?(5)如市工商局逾期未作出决定，空调厂在何时起诉法院才会受理? ［答案］
(1)被告的抗辩理由不成立。因为其援用的行政规章不属于《行政诉讼法》规定的“法律”的范畴，其关于“最终裁决”的规定在此不发生法律效力。
(2)本案的被告是江山市商场所在地的区工商局。由该工商局所在地基层人民法院管辖。(3)本案应继续审理并可缺席判决。(4)应以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章。
(5)如果江山市工商局逾期未作出决定，空调厂在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼的，法院才予受理。［解题思路］
本题综合性较强，共考查了行政诉讼与行政复议的关系、行政诉讼被告、管辖、审理、判决的法律依据等知识点。我们认为，解开本题的关键在于明确行政复议与行政诉讼的关系，即回答好第(1)问是极其关键的。［法理详解］(1)最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行诉解释》)第5条规定：“《行政诉讼法》第十二条第(四)项规定„法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为‟中的„法律‟，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”“法规或规章规定行政机关对某些事项可以作出„最终裁决‟，而公民、法人或者其他组织不服行政机关根据这些法规或规章作出的„最终裁决‟，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”国家工商局《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》只是规章，不是《行政诉讼法》第12条第(四)项所指法律，所以其中关于上一级工商局对无效经济合同的确认为终局确认的规定无效。
(2)根据《行政诉讼法》第25条第2款的规定，对于经复议的行政案件，如果复议机关维持原具体行政行为的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告，由该行政机关所在地人民法院管辖。如果复议机关改变原具体行政行为，应以复议机关为被告，可由作出原具体行政行为所在地或复议机关所在地人民法院管辖。由于基层人民法院管辖第一审普通行政案件，所以本案应由区工商局所在地的区人民法院管辖。
(3)由于被告的抗辩理由不成立，本案属于行政诉讼受案范围，所以法院应依法继续审理。根据《行政诉讼法》第48条规定，经人民法院两次合法传唤，被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
(4)根据《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于该行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。所以，人民法院审理本案时，首先应以法律为依据，其次以国务院发布的行政法规为依据。如果该地区存在有关的地方性法规或自治条例、单行条例，也应以此为依据。但如果上述法律文件相互冲突，应优先适用效力层级高的法律文件。
根据行政诉讼法，人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。所以，对国家工商行政管理局的暂行规定只能参照，不能适用。
(5)根据《行政诉讼法》第38条规定，复议机关对申请人的复议申请逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律(包括法规)另有规定的除外。行政诉讼的起诉期限为3个月(直接提起诉讼的情况)或者15日(申请复议的情况下)，远远低于民事诉讼中的2年或1年，其理由在于：行政诉讼涉及国家行政管理，行政管理的效率关系到国家利益、社会利益和公民个人的长远利益，而行政诉讼的时限长短又与行政管理的效率直接相关。
某证券经营机构被中国证监会以欺诈客户为由，罚款20万元。该机构不服，向人民法院提起行政诉讼。一审法院经过审理，判决维持。判决书于2000年6月10日送达该证券机构。该机构依法上诉，二审法院于6月26日收到上诉状，经审查后于2000年9月5日作出并宣告判决，撤销一审判决，改为对上诉人罚款5万元。二审判决书于2000年9月10日送达该证券机构。后该证券机构请求证监会退回其多交的15万元罚款，证监会一直未还。现问：
(1)本案一审应由哪级哪地法院管辖?(2)证券机构在何期限内上诉才有效?(3)二审判决何时生效?(4)本案诉讼程序有无问题?(5)证券机构为追回多交罚款，如何才是最有效的法律手段?采取该手段有无期限限制? ［答案］
(1)以北京市中级人民法院为一审管辖法院。
(2)证券机构须在2000年6月25日(含当日)前上诉，二审法院才予受理。(3)二审判决于2000年9月5日生效。
(4)二审法院审结迟延，应在收到上诉状之日起2个月内即最迟于2000年8月6日作出终审判决。
(5)向一审法院申请强制执行，并务必于2001年3月5日(含当日)之前提出申请。［解题思路］
本题案情比较简单，重在考查有关二审程序的几个期间，考生依案情发展的时间顺序，依次作答即可。［法理详解］
(1)根据《行政诉讼法》，对国务院各部门和省级人民政府具体行政行为不服提起的诉讼，由中级人民法院管辖。根据《证券法》的规定，国务院证券委员会是全国证券市场的主管机构，中国证监会是证券委员会的监督管理执行机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。因此，证监会应视作国务院的一个部门，对它的具体行政行为不服提起的诉讼，应由中级人民法院管辖。又由于证监会所在地为北京市，所以本案应由北京市中级人民法院作为一审管辖法院。(2)根据《行政诉讼法》，当事人不服一审法院判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院上诉(这与民事诉讼上诉期相同，与刑事诉讼10日上诉期有别)，逾期未上诉的，人民法院的一审判决发生法律效力。
(3)行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼的二审判决均为宣告之日起生效，而非送达之日。这与一审判决也是不同的。(4)根据《行政诉讼法》，第一审人民法院审理行政案件，应在立案之日起
第三篇：国内外食品安全案例辨析
金锣火腿肠陷入“异物门”
1.事件经过：2004年8月6日早晨,赣榆县柘汪镇东棘荡村司某儿子和女儿因早餐食用金锣美味王优级火腿肠后于当天上午10时左右出现恶心、呕吐、腹泻等症状,儿子当即送村卫生室输液治疗,女儿由于病情较重,急送柘汪镇中心卫生院进行抢救。
2临床表现
中毒情况 2004年8月6日早晨司某家4人就餐,司某夫妇未食用金锣美味王优级火腿肠,司某的儿子(10岁)、女儿(1周岁)食用金锣美味王优级火腿肠而发病,发病率为100%。
潜伏期对2例患者个案调查,中毒潜伏期为2.5 h。
临床表现及治疗 2例患者均出现了恶心、呕吐、腹痛、腹泻等症状。2004年8月6日18时50许,儿子在村卫生室治疗未见好转,当晚又送镇卫生院继续治疗,女儿在镇卫生院治疗至当晚10 h,仍腹泻不止,病情十分严重,立即将女儿转县人民医院,给予抗菌、补液等对症治疗,病情缓解,2例患者均于次日下午痊愈出院。
3污染物简介
葡萄球菌食物中毒是由葡萄球菌肠毒素引起的,国内最常见的中毒食品为乳及乳制品,蛋及蛋制品,各类熟肉制品,其次为含有乳制品的冷冻制品,其流行病学特征为起病急,潜伏期一般在2~4 h,主要症状为恶心、剧烈而频繁的呕吐,同时伴有上腹部剧烈疼痛,体温一般正常。多见于夏秋季节,儿童对肠毒素比成人更为敏感,故其发病率较成人高。本文就一起因食用金锣美味王优级火腿肠而引起葡萄球菌食物中毒进行了调查和分析。
4流行病及卫生学调查
我所8月6日10时40分接到报案后,立即组织食品卫生监督员对中毒患者进行个案调查,逐个询问发病情况及就餐史,填写5食物中毒个案调查表6,对个案调查表分析表明2名患者均8月6日早晨共食用了金锣美味王优级火腿肠,患者从进食到发病潜伏期较短,临床症状相似,调查发病当天及前2 d的其他进食食谱,未发现可疑食物。本次发病因进食金锣美味王优级火腿肠而发病。患者食用的金锣美味王优级火腿肠主要原料为肉制品,是由山东临沂新程金锣肉制品有限公司生产,生产日期为2004年7月18日,规格35 g/支,保质期25e以下6个月,该火腿肠是患儿母亲2 d前在柘汪镇卫青批发超市购买的。
随后对柘汪镇卫青批发超市也展开了调查,对剩下的一箱金锣美味王优级火腿肠(批号为20040718)实行异地封存。同时对柘汪镇卫青批发超市供货商青口农贸市场47号德祥批发商店也进行了调查。
5实验室检查 8月6日,县疾病预防控制中心化验员对患者食剩的金锣美味王优级火腿肠进行采样化验,按照国家标准GB 4789.4.5.10-2003标准检验,检出金黄色葡萄球菌。
6讨论
据金锣集团生鲜品事业部的工作人员介绍，所有的金锣冷鲜肉都经过一系列“严格和苛刻”的检测和技术处理，且从屠宰到后续的运输和销售各个环节都严格按照上述温度进行保存。也正因此，金锣冷鲜肉集聚了“安全系数高、营养价值高、感官口味好、保质期长”等四大优点，即金锣冷鲜肉全程实施安全把控、科学排酸的加工工序；保留肉质的绝大部分营养成分，并易被人体充分吸收；熟制后，表现出鲜嫩多汁、易咀嚼、汤清肉鲜的特点；冷藏环境下，能保质 3~7 天。可以说，无论是营养价值还是生产技术含量都远远高于传统热鲜肉和冷冻肉。
从饲料研发、种猪培育、生态养殖到加工生产、冷链物流，再到终端销售，金锣全产业链素有“国内肉制品行业最长全产业链”之称。据了解，自 2008 年开始构建至今，该产业链模式日臻成熟，并逐渐成为企业自身的独特优势。得源头者得天下。面对因上游产业出现产品质量问题而影响后续产业的现象，越来越多的企业意识到源头管理的重要性。从 20 世纪 90 年代起，金锣集团便开始做源头养殖； 2008 年，专门成立牧业公司来做大做专养殖业，用“自繁自养”和“带动农户”双管齐下的策略，从源头上把好品质关；同时还斥资 20 亿元自建集种猪场、饲料厂、养殖场等为一体的生猪基地，进军上游产业链。
食物中毒的确定根据本次食物中毒的临床表现,潜伏期,流行病学特点以及实验室检验,按照WS/T80)19965葡萄球菌食物中毒诊断标准及处理原则6,经集体讨论认定这是1起因食用金锣美味王优级火腿肠而引起葡萄球菌食物中毒。
中毒原因分析金锣美味王优级火腿肠为肉制品,在生产加工过程中火腿肠极易受到外环境中金黄色葡萄球菌的污染,并大量繁殖所致。
处罚决定根据5中华人民共和国食品卫生法6第九条第(三)项、第二十五条规定,给予柘汪镇卫生批发超市和青口镇农贸市场47号德祥批发商店分别作出责令停止生产经营、立即公告收回已售出的食品、罚款和行政处罚。
对该批产品的处理对全县所有食品流通环节经销的20040718批次的金锣美味王优级火腿肠全面进行查封,同时将疫情上报给市卫生监督所。
7启示
卫生监督部门要加大对全县市场流通环节监督检查力度,对流通环节经销的食品采取索证制度,坚决杜绝“三无”食品及不合格食品;对食品生产经营者所经销的不合格食品,一律予以行政控制;提高食品生产者卫生知识和法律意识,组织定期、不定期培训工作。
对于肉制品质量问题频发的现象，国内一营销专家对记者表示，此类事件较为常见，大多都是进行一赔几的补偿便将问题压下，几乎没人追究企业方的责任。而将问题归结为运输和保存过程，也已经成为各企业通用的法宝。
第四篇：辨析6-10
辨析：
1、甲：人是自然界最高级的生命，可以随意对待其他生命。乙：人应与其他生命和谐共处。
答：（1）人类是万物之灵，是地球上唯一有意识，有道德的生灵，是自然界最高级的生命。（2）地球上的每种生命都有其存在的意义与价值，所有的生命之间都有着微妙的和谐关系。(3)动植物等其他生命是人类必不可少的朋友，他们不仅在物质上给予我们慷慨的帮助，而且也是我们精神上的慰藉和寄托。人类应该与其他生命和谐相处，相互尊重。（4）人类如果随意对待其他生命，放任自己对自然的破坏行为，就会导致严重的后果，受到自然地惩罚。
2、甲：保护环境，节约资源是国家的事，与中学生无关。乙：保护环境，节约资源，人人有责。
答：（1）我国面临严峻的资源环境形势，保护环境、节约资源是国家的基本国策，必须实施可持续发展战略，树立和落实科学发展观是我国坚持的发展战略。（2）保护环境、节约资源，人人有责。中学生是国家的小主人，是国家建设的接班人，应该从现在做起，树立社会责任感，从一点一滴的小事做起，落实环保节约行为。
3、甲：我国资源总量大，浪费一点也没啥。乙：我国资源人均少，勤俭节约离不了。
答：（1）我国既是资源大国，又是资源小国。自然资源总量大、种类多，但人均占有量少，开发难度大。资源的开发利用不尽合理、不够科学，由此造成的损失和浪费十分严重。我国在社会主义初级阶段将长期面临严峻的资源形势。（2）直接影响我国经济的发展和人民生活水平的提高，影响我国人口素质的提高，给自然资源和生态环境带来沉重的压力。
4、甲：我们属于多种群体，每个人都离不开群体。乙：我们是独立的个体，与群体关系不大。
答：（1）虽然我们是独立的个体，但我们的生活离不开群体。我们从出生开始，就生活在各种群体之中。
（2）我们每天的生活学习都在不同的群体中，我们的点滴成长、进步和发展都凝聚着群体的力量；（3）大到国家，小到学校、班级、家庭，我们都是其中一员。我们在群体中生活，在群体中享受温暖，在群体中不断成长。
5、甲：老师是人类灵魂的工程师，不会犯错误。乙：老师首先是普通人，也会犯错误。答：（1）老师是人类灵魂的工程师，教我们知识，教我们做人。老师是文明的传播者，激发我们的潜能，唤醒我们的情感。老师教我们学习的方法。（2）但老师首先是普通人，也会犯错误。（3）“吾爱吾师，吾更爱真理”，对待老师的错误我们要以合适的方式，这也是对老师的尊重和爱。
第五篇：词义辨析
1994-2009年高考单选题分类整理
一 名词
1.To save some of the human languages before they are forgotten, the students in our school started a discussion “Save Our _____”.2008安徽D
A.SkyB.LifeC.ArtsD.Voices
2.What’s the ____ of having a public open space where you can’t eat, drink or even simply hang out for a while?2008福建A
A.senseB.matterC.caseD.opinion
3.The young man made a ______to his parents that he would try to earn his own living after graduation.2008湖北B
A.predictionB.promiseC.planD.contribution
4.The top leaders of the two countries are holding talks in a friendly_____.2008湖北A
A.atmosphereB.stateC.situationD.phenomenon
5.---Shall we go out for a walk?2008江西A
---Sorry.This is not the right ____ to invite me.I am too tired to walk.A.momentB.situationC.placeD.chance
6.I bought a dress for only 10 dollars in a sale;it was a real ____.2008山东B
A.exchangeB.bargainC.tradeD.business
7.Many Chinese universities provided scholarships for students ____ financial aid.2008天津D
A.in favour ofB.in honour ofC.in face ofD.in need of
8.Most air pollution is caused by the burning of ____ like coal, gas and oil.2008天津A
A.fuelsB.articlesC.goodsD.products
9.At the railway station, the mother waved goodbye to her daughter until the train was _____.2008天津A
A.out of sightB.out of reachC.out of orderD.out of place
10.Dogs have a very good ______ of smell and are often used to search for survivors in an earthquake.2008浙江A
A.senseB.viewC.meansD.idea
11.The practice of hanging clothes across the street is a common ____ in many parts of the city.2007安徽
A.lookB.signC.sightD.appearance
12.Despite such a big difference in _____towards what one eats, there is no doubt that people in the west regard the Chinese food as something special.2007湖北
A.point
津
A.billsB.expensesC.pricesD.chargesB.ideaC.attitudeD.sight 13.One thousand dollars a month is not a fortune but would help cover my living ____.2007天
14.Of the seven days in the a week, Saturday is said to be the most popular ____ for a wedding in some countries.2007浙江
A.wayB.situationC.eventD.choice
15.AIDS control and prevention is a ______to China as well as the whole world． 2007上海春
A．surprise B．challengeC．reactionD．threat
16.— You are always full of ______.Can you tell me the secret?2007福建
—Taking plenty of exercise every day.A.powerB.strengthC.forceD.energy
17.I can’t say which wine is beat—it’s a(n)_____of personal taste.2007山东
A．affairB．eventC．matterD．variety
18.He and his wife are of the same _____;they both want their son to go to college.2007
A.soul
辽宁
A.limitB.lackC.needD.demand
20.My morning ____ includes jogging in the park and reading newspapers over breakfast.2007上海
A.drill
建)
A.explanationsB.instructionsC.descriptionsD.introductions
22.To make members of a team perform better, the trainer first of all has to know their ___ and weaknesses.(06湖北)
A.strengthsB.benefitsC.techniquesD.values
23.The _____on his face told me that he was angry.(06湖北)
A.impressionB.sightC.appearanceD.expression
24.At tile meeting they discussed three different ____to the study of mathematics.(06湖北)
A.approachesB.meansC.methodsD.ways
25.School children must be taught how to deal with dangerous _____.(06辽宁)
A.statesB.conditionsC.situationsD.positions
26.Finding information in today’s world is easy.The _____is how you can tell if the information you get is useful or not.(06天津)
A.abilityB.competitionC.challengeD.knowledge
27.---If you like I can do some shopping for you.(06浙江)
---That’s a very kind _____.A.offerB.serviceC.pointD.suggestion
28.You have been sitting on my hat and now it is badly out of _____.(06广东)
A.dateB.shapeC.orderD.balance B.action C.regulation D.routineB.spiritC.heartD.mind陕西19.Health problems are closely connected with bad eating habits and a ____ of exercise.200721.Always read the ____ on tile bottle carefully and take the right amount of medicine.(06福
29.When Jane began to take swimming lessons, her main ____ was the fear of water.（06上海）
A.evidenceB.crisisC.obstacleD.danger
30.My ____ of this weekend's activity is going out with some good friends.（05安徽）
A.ideaB.opinionC.mindD.thought
31.The classroom is big enough _____, but we'll have to move if we have more students.（05福建）
A．for the moment B．on the moment C．in a moment
A．companiesB．branches
worked with others.（05上海）
A.temperB.appearanceC.talent D.character
34.Usually a child's behavior is a ___ of his family environment.(04上海春)
A recognitionB.reflectionC.returnD.record
35.We need to consider what _____ we will be using for language training.(04上海春)
A.abilitiesB.appliancesC.facilities(设备，设施)D.qualities A.reachB.handC.holdD.place 36.I keep medicines on the top shelf, out of the children's _____.(04天津)
37.The environmentalists and wild goats' ____ on the vast grasslands was a good indication of the better environment.(04上海)
A.escapeB.absenceC.attendanceD.appearance
38.In dealing with public relations, we should make every effort to prevent the _____ in personality.(04上海)
A.contactB.contrastC.connectionD.conflict 39.Chinese arts have won the _____ of a lot of people outside China.(04上海)A.enjoymentB.appreciation C.entertainmentD.reputation
40.Don't leave matches or cigarettes on the table within _____of little children.(04湖北)
A．handB．reachC．spaceD．distance
41.The manager has got a good business _____ so the company is doing well．(2003北京)B
A．ideaB．senseC．thoughtD．thinking
42.If you're driving to the airport，can you give me a _____ ？(2003安徽)D
A．handB．seatC．driveD．lift
43.Perhaps we need to clear away these books to make _____ for our new students．(2003安徽)D
C
A.occasionB.caseC.situationD.background
45.More and more people choose to shop in a supermarket as it offers a great ___ of goods.(2003A．placeB．areaC．spaceD．room D．for a moment 32.The head office of the bank is in Beijing, but it has ____ all over the country.（05辽宁）C．organizationsD．businesses 33.He proved himself a true gentleman and the beauty of his _____ was seen at its best when he 44.The collapse of the World Trade Centre has put US economy in a difficult _____.(2003上海春)
上海春)A
A.varietyB.mixtureC.extensionD.combination
46.---I'm sorry I stepped outside for a smoke, I was very tired.(2003北京)B
---There is no ____ for this while you are on duty.A.reasonB.excuseC.causeD.explanation
47.“I don't think it's my _____ that the TV blew up.I just turned it on, that's all, ”said the boy.(2003上海)C
A.errorB.mistakeC.faultD.duty
48.One of the consequences of our planet's being warming up is a(n)_____ in the number of natural disasters.(2003上海)D
A.resultB.accountC.reasonD.increase
49.Life is tough in the city.In order to lose their ____, some people drink alcohol.(2003上海)D
A.temperB.moodC.consciousnessD.pressures
50.For the sake of her daughter’s health, she decided to move to a warm ＿＿.(2002上海春)D
A.weatherB.temperatureC.seasonD.climate
51.I saw Bob play the piano at John’s party and on that ＿＿he was simply brilliant.(2002上海春)C
A sceneB.circumstanceC.occasionD.situation
52.It can’t be a(n)＿＿that four jewelry stores were robbed in one night.(2002上海春)A
A.coincidenceB.accidentC.incidentD.chance
53.To regain their _____ after an exhausting game, the players lay in the grass.(2002上海)B
A.forceB.energyC.powerD.health
54.According to the recent research, heavy coffee drinking and heart attack is not necessarily ____ and effect.(2002上海)D
A.reasonB.impactC.factD.cause
55.Every new ____ has the possibility of making or losing money.(2002上海)B
A.eventB.impactC.factD.cause
56.---Can you shoot that bird at the top of the tree?(2001上海)A
---No, it's out of ____.A.rangeB.reachC.controlD.distance
57.The life of London is made up of many different ____.(2001上海)A
A.elementsB.sectionsC.materialsD.realities
58.The ___ is just around the corner and you won't miss it.(2001上海春)B
A．bicycle's shopB．bicycle shopC．bicycles shop D．bicycles' shop
59.This is not a match.We're playing chess just for ______.(2001上海春)C
A．habitB．hobbyC．funD．game
60.No matter what you do, you should put your _____ into it.(2001上海春)B
A．mindB．heartC．brainD．thought
61.There are usually at least two _____ of looking at every question.(2001上海春)D
A．meansB．directionsC．viewsD．ways
62.Some of the passengers told the reporters about their _______ in the burning train.(2000上海
春)D
A.detailsB.tripsC.eventsD.experiences
63.Everybody believes he will be the winner of the 100-metre _______.(2000上海春)D
A.matchB.competitionC.contestD.race
64.The rescue team made every _______ to find the missing mountain climber.(2000上海春)C
A.forceB.energyC.effortD.possibility
65.You'll find this map of great_____in helping you to get roundLondon.(1998全国)C
A.priceB.costC.valueD.usefulness
66.If by any chance someone comes to see me, ask them to leave a ______.(1997全国)A
A.messageB.letterC.sentenceD.notice
67.Many countries are increasing their use of natural gas, wind and other forms of_____.(1996上海)A
A.energy B.source C.power D.material
68.He gained his _____by printing_____of famous writers.(1995全国)D
A.wealth;work B.wealths worksC.wealths;workD.wealth;works
69.Here's my card.Let's keep in _____.(1994全国)A
A.touch B.relation C.connectionD.friendship
鲁公网安备37028302000876号