外商投资企业外资股权转让的限制

第一篇：外商投资企业外资股权转让的限制

外商投资企业外资股权转让的限制

公司的股权可以自由转让是公司这一企业制度的一个基本特征。但另一方面，法律对公司的的股权转让也设定了许多限制，尤其是针对外商投资企业的外资股权转让，国家基于对外商投资企业的监管和对公司内部股东利益保护的考虑，对外商投资企业的外资股权转让限制更多。外商投资企业的外资股权转让不仅必须遵循有关外商投资企业法的特别规定，在特别法无规定的情况下还必须遵循公司法有关股权转让的一般规定。目前，由于国内尚无统一的外商投资企业法，有关对外商投资企业外资股权转让方面的规定，均散见于各个法律和行政法规中，具体有如下限制：

一、中外合资企业和中外合作企业的股权转让必须得到全体股东的同意。

《公司法》对内资有限责任公司股权的对外转让，要求必须征得半数股东的同意。而与此不同的是，《中外合资经营企业法》（以下简称合资法）、《中外合作经营企业法》（以下简称合作法）则明确规定，股东一方转让出资，必须经过全体股东的同意。这一规定不仅针对外商投资企业中中方投资者的股权转让，当然也针对外国投资者对其股权的转让。显然，这一比内资企业更严格的做法，旨在维持外商投资企业更加浓厚的人合因素以及反映出国家对外商投资企业长期稳定经营的期待。此外，如果出现对向第三者的转让不同意的其他股东，是否必须购买该外国投资者的股权，合资法与合营法虽未规定，不过根据《公司法》第218条之“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资企业、中外合作经营企业以及外资企业的法律另有规定的，适用其规定”的规定，对出让股权不同意者，应当购买该股权，否则视为同意。

二、外资股权的转让必须得到企业原审批机关（商务部门）的核准，并办理工商变更登记。

首先，与法律对新设外商投资企业以及外资收购国内企业股权必须经过核准一样，对外商投资企业的外资股权的转让也要经过原政府主管部门的核准。其次，股权转让得到核准之后必须进行工商变更登记。《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股份的，必须经合营他方同意，并报批准机关批准，向登记管理机关办理变更登记手续……。违法上述规定的，其转让无效。”也即外资股权的转让合同的生效以原政府核准部门的核准和工商登记为必要条件，二者缺一不可。

三、对向第三人的转让及其转让条件的限制。

《公司法》第35条以及《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定，合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。这是基于有限责任公司的人合因素，保护合营相对股东的权利而作的制度设计，同样适用于中外合资企业和设立法人的中外合作企业。

四、外国投资者的出资未到位的股权质押及其质押股权转让受到的限制。

外商投资者的出资应当按照法律规定和相关合同的规定出资，否则，其股权则会受到相应的限制。按照《外商投资企业股权变更的若干规定》，在外商出资到位之前，外商投资者不得将其未交付出资部分的股权进行质押；质押后未经出质投资者和企业其他投资者的同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人的同意，出质投资者也不得将已经出质的股权进行转让。同时，外商投资者在对其股权进行质押时也要经过原政府审批部门的核准，未经核准其股权不得进行质 2 押。

五、外资股权部分转让后，不得导致外资股比例低于25％。

国家对新设外商投资企业要求外资的比例一般不得低于25％，这意味着法律法规并不禁止设立外资股权比例低于25％的外商投资企业。同时《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理问题的通知》以及《外商投资者并购境内企业暂行规定》允许因并购设立外资比例低于25％的外商投资企业。但是，法律法规却不允许已有的外商投资企业通过股权转让将外资股权比例减至25％以下。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第五条规定，除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25％。也就是说，外商投资企业的外商投资者，不能通过转让股权而使自己持有的股权低于25％，要么全部转让，要么转让后的股权比例仍高于25％。

六、外资股权不得部分转让给境内个人（若全部转让，因转让后不再是外资企业，所以不受此限）。

外资股权部分转让时，除了要满足上述第5条的规定以外，还不得将股权转让给中国公民个人。合资企业法和合作企业法均规定不允许公民个人与外商设立外商投资企业。对外经济贸易合作部、国家税务总局、国家工商管理总局于2002年12月30日发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》进一步明确，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位1年以上的，经批准，可以继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。但是，仍然不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。也即法律法规允许因外资并购形成的外商投资企业内原有的个人股东继续存在，但不允许外商将其一部分股权转让给境内个人而形成有境内个人股东的外商 3 投资企业的存在。

七、外商投资股份有限公司发起人股权转让受到的限制。

根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定，外国投资者是外商投资股份有限公司的发起人情况下，其外资股权在公司成立三年内不得转让，并且其后的转让也要经过原政府审批部门的核准。这也是公司法对设立内资股份有限公司的发起人所作的要求。

注：外商投资股份有限公司是指全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对分司承担责任，公司以全部资产对分司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。

第二篇：外商投资企业外资股权转让所受到的限制

外商投资企业外资股权转让所受到的限制

[ 俞文 ]——(2005-6-10)/ 已阅30362次

外商投资企业外资股权转让所受到的限制

国浩律师集团（上海）事务所 俞 文

众所周知，公司的股权可以自由转让是公司这一企业制度的一个基本特征。但另一方面，为便于对公司的监管以及保护公司相关股东的利益，法律对公司的股权转让也设定了许多限制。相对来讲，有限责任公司由于其人合性兼具资合性的特点，其股权的转让较只具资合性特点的股份有限公司的股权转让受到的限制要多，而外商投资企业的股权转让尤其是外资股权转让受到的限制则更多，不仅其必须遵循有关外商投资企业法的特别规定，在特别法无规定的情况下还必须遵循公司法有关股权转让的一般规定。目前，由于国内尚无统一的外商投资企业法，有关对外商投资企业外资股权转让方面的规定，均散见于各个法律和行政法规中，显得相对零乱，本文希望通过对之进行总结，以供各方参考。

1．中外合资企业和中外合作企业的股权转让必须得到全体股东的同意 《公司法》对内资有限责任公司股权的对外转让，要求必须征得半数股东的同意。而与此不同的是，《中外合资经营企业法》(以下简称合资法)、《中外合作经营企业法》（以下简称合作法）则明确规定，股东一方转让出资，必须经过全体股东的同意。这一规定不仅针对外商投资企业中中方投资者的股权转让，当然也针对外国投资者对其股权的转让。显然，这一比内资企业更严格的做法，旨在维持其更加浓厚的人合因素以及促使外商投资企业能长期稳定地经营。此外，如果出现对向第三者的转让不同意的其他股东，是否必须购买该外国投资者的股权，合资法与合营法虽未规定，不过根据《公司法》第18条之“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资企业、中外合作经营企业以及外资企业的法律另有规定的，适用其规定”的规定，对出让股权不同意者，应当购买该股权，否则视为同意。

2．外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准，并办理工商变更登记 首先，与法律对新设外商投资企业以及外资收购国内企业股权必须经过核准一样，对外商投资企业的外资股权的转让也要经过原政府主管部门的核准。[1]这仍然是政府对外商投资企业进行监管的一个主要渠道。核准的意义不只是停留在程序上，而是要外商股份转让的实质内容是否合法进行审查。因为外资股权的转让还会涉及到本文所述的诸多内容。其次，股权转让得到核准之后必须进行工商变更登记。《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股份的，必须经合营他方同意，并报批准机关批准，向登记管理机关办理变更登记手续„„。违法上述规定的，其转让无效。”也即外资股权的转让合同的生效以原政府核准部门的核准和工商登记为必要条件，二者缺一不可。虽然理论上对以办理工商登记作为外资股权转让的有效条件之一有不同意见，但在实践中，仍然应当遵循现行法律的规定。

3．对向第三人的转让及其转让条件的限制

《公司法》第35条以及《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定，合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。这是基于有限责任公司的人合因素，保护合营相对股东的权利而作的制度设计，同样适用于中外合资企业和设立法人的中外合作企业。

4．外国投资者的出资未到位的股权质押及其质押股权转让受到的限制

毫无疑问，外商投资者的出资应当按照法律规定和相关合同的规定出资。否则，其股权则会受到相应的限制。按照《外商投资企业股权变更的若干规定》，在外商出资到位之前，外商投资者不得将其未交付出资部分的股权进行质押；质押后未经出质投资者和企业其他投资者的同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人的同意，出质投资者也不得将已经出质的股权进行转让。同时，外商投资者在对其股权进行质押是也要经过原政府审批部门的核准，未经核准其股权不得进行质押。

5．外资股权部分转让后，不得导致外资股比例低于25% 国家对新设外商投资企业要求外资的比例一般不得低于25%，这意味着法律法规并不禁止设立外资股权比例低于25%的外商投资企业[2]。同时《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理问题的通知》以及《外商投资者并购境内企业暂行规定 》允许因并购设立外资比例低于25%的外商投资企业。但是，法律法规却不允许已有的外商投资企业通过股权转让将股权减至25%以下。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的第五条规定，除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。也就是说，外商投资企业的外商投资者，不能通过转让股权而使自己持有的股权低于25%，要么全部转让，要么转让后的股权比例仍高于25%。虽说这一规定在理论上说并没有多少依据，同时与上述规定也有矛盾之嫌，但在对该规定修改之前，该规定仍然是有效的。

6．受让的上市公司非流通股在转让时受到的限制

根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知规定》，外国投资者受让的上市公司国有股和法人股必须在全部价款付清1年后才能依法转让，并且外国投资者受让的国有股和法人股仍然属于非流通股，并不能在交易所挂牌转让。同时，《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》规定，含有B股的外商投资股份有限公司，申请其非上市外资股在B股市场上流通，应在获得外经贸部同意后，向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案，同时必须符合下列条件，①拟上市流通的非上上市外资股的持有人持有该非上市外资股的期限超过1年；②非上市外资股转为流通股后，其原持有人继续持有的期限必须超过1年。这都意味着，在这种情况下，外资股份的转让必须遵循上述规定。

7．外商投资股份有限公司发起人股权转让受到的限制

根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定，外国投资者是外商投资股份有限公司的发起人情况下，其外资股权在公司成立三年内不得转让，并且要经过原政府审批部门的核准。这也是公司法对设立内资股份有限公司的发起人所作的要求。

8．股权转让后不得导致一人公司的出现 《公司法》第20条规定，有限责任公司股东由2人以上50人以下股东共同出资设立。根据这一规定，除了国有独资企业和外商独资企业以外，法律并不允许设立一人公司。同时，公司股东间的股权转让如果形成“一人公司”，也是法律所禁止的。因此，外商投资企业在转让外商股份时必须避免因为将所有股权转让给中方投资者导致一人公司的结果。虽然在理论上对导致一人公司结果的股权转让是否有效存有争议，[3]但事实上，因股权转让导致一人公司的这一结果本身是违法的，因此也使该股权转让失去意义。此外，实践中也并不乏认定合同无效的判决。[4]因此，从实际角度考虑，作为万全之策，在股权转让时仍应避免这一结果的发生。

第三篇：外资股权转让受到的限制

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外资股权转让受到的限制

1.中外合资企业和中外合作企业的股权转让必须得到全体股东的同意

《公司法》对内资有限责任公司股权的对外转让，要求必须征得其他股东过半数股东的同意。而与此不同的是，《中外合资经营企业法》(以下简称合资法)、《中外合作经营企业法》(以下简称合作法)则明确规定，股东一方转让出资，必须经过全体股东的同意。这一规定不仅针对外商投资企业中中方投资者的股权转让，当然也针对外国投资者对其股权的转让。显然，这一比内资企业更严格的做法，旨在维持其更加浓厚的人合因素以及促使外商投资企业能长期稳定地经营。此外，如果出现对向第三者的转让不同意的其他股东，是否必须购买该外国投资者的股权，合资法与合营法虽未规定，不过根据《公司法》之“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资企业、中外合作经营企业以及外资企业的法律另有规定的，适用其规定”的规定，对出让股权不同意者，应当购买该股权，否则视为同意。

2.外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准，并办理工商变更登记

首先，与法律对新设外商投资企业以及外资收购国内企业股权必须经过核准一样，对外商投资企业的外资股权的转让也要经过原政府主管部门的核准。这仍然是政府对外商投资企业进行监管的一个主要渠道。核准的意义不只是停留在程序上，而是要外商股份转让的实质内容是否合法进行审查。因为外资股权的转让还会涉及到本文所述的诸多内容。

其次，股权转让得到核准之后必须进行工商变更登记。《中外合资经营企业法实施条例》规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股份的，必须经合营他方同意，并报批准机关批准，向登记管理机关办理变更登记手续„„。违法上述规定的，其转让无效。”也即外资股权的转让合同的生效以原政府核准部门的核准和工商登记为必要条件，二者缺一不可。虽然理论上对以办理工商登记作为外资股权转让的有效条件之一有不同意见，但在实践中，仍然应当遵循现行法律的规定。

3.对向第三人的转让及其转让条件的限制

《公司法》以及《中外合资经营企业法实施条例》规定，合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转 有法律问题，上法律快车http://www.feisuxs

让的条件优惠。这是基于有限责任公司的人合因素，保护合营相对股东的权利而作的制度设计，同样适用于中外合资企业和设立法人的中外合作企业。

4.外国投资者的出资未到位的股权质押及其质押股权转让受到的限制

毫无疑问，外商投资者的出资应当按照法律规定和相关合同的规定出资。否则，其股权则会受到相应的限制。按照《外商投资企业股权变更的若干规定》，在外商出资到位之前，外商投资者不得将其未交付出资部分的股权进行质押;质押后未经出质投资者和企业其他投资者的同意，质权人不得转让出质股权;未经质权人的同意，出质投资者也不得将已经出质的股权进行转让。同时，外商投资者在对其股权进行质押是也要经过原政府审批部门的核准，未经核准其股权不得进行质押。

5.外资股权部分转让后，不得导致外资股比例低于25%

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第四篇：外商投资企业外资股权转让所得税问题分析

外商投资企业外资股权转让所得税问题分析

2010-1-19 11:59 不详 【大 中 小】【打印】【我要纠错】

【摘要】外商投资企业的外资股权转让业务中涉及的所得税问题较为复杂，为规范外资股权转让行为，指导相关各方准确纳税，有必要对外资股权转让所得税问题进行深入分析。本文根据我国股权转让的相关税收法规，系统分析了我国外资股权转让所得税的性质、计算方式和缴税方式，并介绍了外国企业常用的避税策略，以期能够指导相关各方准确处理外资股权转让中的所得税问题，同时对制定相关法规解释也提出了相关建议。

随着我国外商投资企业的迅速发展，外商投资企业的外资股权转让日益普遍。在外资股权转让业务中，所得税的计算缴纳问题是困扰相关各方商务谈判的主要问题之一。2007年3月16日颁布的《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“《新所得税法》”）对此问题有原则性的规定，但仍有一些具体问题需要细化。

一、外商投资企业外资股权转让所得税的性质和税率

外商投资企业外资股权转让（以下简称“外资股权转让）所得税在性质上属于预提所得税。

《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》(以下简称“《外资所得税法》”)有间接性的规定：“外国企业在中国境内未设立机构、场所，而有取得的来源于中国境内的利润、利息、租金、特许权使用费和其他所得，或者虽设立机构、场所，但上述所得与其机构、场所没有实际联系的，都应当缴纳百分之二十的所得税。”逻辑上讲，其中的“其他所得”应该包括外资股权转让所得。

财政部1987年发布的【财税外字】［1987］033号《财政部税务总局关于对外商投资企业征收所得税若干政策业务问题的通知》对外资股权转让所得税问题作出了明确规定：“

九、关于中外合资经营企业的外国合营者，外资企业的出资者转让股权所得的征税问题。股权转让所得是指合营企业的外国合营者、外资企业的出资者转让其在企业所有的股权而获取的超出其出资额部分的转让收益，应按规定征收20%预提所得税。”

关于预提所得税的税率问题，我国《外资所得税法》规定为20%。2000年11月18日国发［2000］37号《国务院关于外国企业来源于我国境内的利息等所得减征所得税问题的通知》规定：“自2000年1月1日起，对在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，其从我国取得的利息、租金、特许权使用费和其他所得，或者虽设有机构、场所，但上述各项所得与其机构、场所没有实际联系的，减按10%税率征收企业所得税。”

从上述几个文件可以看出，在执行《新所得税法》前，我国外资股权转让应缴纳预提所得税，税率为10%。

《新所得税法》规定，非居民企业在中国境内未设立机构场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，适用税率为20%。可见执行《新所得税法》后，外资股权转让所得仍需缴纳所得税，税率将由现行的10%调整为20%。

二、外资股权转让所得税的计算

我国关于股权转让所得税问题的解释散见于不同时期的多个法规中，而且解释都不尽相同，并且其中只有部分适用于外资股权转让所得税，因此，实务人员需要系统了解这些法规并且判断其适用性，才能准确地计算出外资股权转让应缴纳的所得税。

财政部［1987］033号文规定：“股权转让所得是指合营企业的外国合营者、外资企业的出资者转让其在企业所有的股权而获取的超出其出资额部分的转让收益，应按规定征收20%预提所得税”。这里，股权转让所得是转让价格与出资额之间的差额。转让价格一般理解为收购双方确定的转让价格，出资额应理解为等值人民币金额。

国税发［1997］71号《关于外商投资企业合并、分立、股权重组等业务所得税处理的暂行规定》对计税转让收益的解释重新作了解释：“股权转让收益或损失是指股权转让价减除成本价后的差额。股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额(以不超过被持股企业账面的分属为股权转让人的实有金额为限)，属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。股权成本是指股东(投资者)投资入股时向企业实际交付的出资金额，或收购该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额。”即计税转让价格中不包括被持股企业的未分配利润及税后提存的各项基金等股东留存收益。

从国税发［1997］71号文的规定可以看出，外方股东享有的外商投资企业盈余公积和未分配利润等留存收益项目不计为股权转让价，但该文并没有明确外方股东享有的资本公积份额以及享有的实收资本份额与出资额之间的差额在计算股权转让所得税时应如何处理。外商投资企业资本公积形成的原因比较多，其中外资股东超资本金投资所形成的资本公积包括在71号文的“股权成本”中，而企业资产重组和债务重组等原因形成的资本公积在71号文中没有涉及。71号文的精神主要是避免双重征税，企业债务重组形成的收益已由企业缴纳了所得税，债务重组形成的资本公积部分不应计为股权转让价，但股权转让人享有的资产重组中形成的资本公积份额本质上属于资本利得，不属于投资收益。因此，在资产重组时不需要缴纳所得税，但在股权转让时该收益已经变现，按71号文的规定应计入股权转让价。

需要注意的是，71号文转让成本中“收购该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额”有一个前提条件：只有收购股权时已经缴纳过预提所得税后，向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额才可以计为计税转让成本，否则，只能以原转让人的出资成本作为计税转让成本。

基于与国税发［1997］71号文同样的避免双重征税原则，国税发〔1998〕97号《企业改制中若干所得税业务问题的暂行规定》明确规定，计算企业转让股权所得税的转让收益也可以扣除盈余公积和未分配利润等项目，但国税发[2000]118号《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知(一)》否定了这一原则，要求：“企业股权转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税”。国税函[2004]390号《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》规定：“股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得”。

按照我国税收法规适用性规则，财政部〔1998〕97号文、国税发[2000]118号文及国税函[2004]390号文都只适用于内资企业，不适用于外商投资企业。因此，国税发［1997］71号文目前仍是关于外资股权转让的最新规定，即，外商投资企业的外方股东转让其股权时，计税转让收益中可以扣除股权转让人享有的盈余公积和未分配利润等留存收益项目，但中方股东转让其股权则不能扣除。

《新所得税法》规定，非居民企业的转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额，其中“收入全额”和“财产净值”的具体含义并不是清晰可见，需要在《新所得税法》的实施细则中加以明确。按字面含义理解，收入全额应该是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额，财产净值是指财产的账面净值，具体到外商投资企业的外资股权的财产净值应指外资股东应享有的外商投资企业净资产的账面净值。但考虑到外商投资企业经常有资产重组等行为，由此导致外资股东享有的外商投资企业净资产的变化属于资本利得，在资产重组时形成，在股权转让时实现。从所得税税收法理上看，此类资本利得应在外资股权转让时计入应纳税所得额。为避免税款计算遗漏，建议将外资股权转让中的“财产净值”解释为外资股东投入到外商投资企业的资本和应享有外商投资企业盈余公积和未分配利润的数额。

三、外资股权转让所得税的缴纳方式

外资股权转让所得税在性质上属于预提所得税，税款应由买方代扣代缴。我国《外资所得税法》第十九条规定：“……依照前款规定缴纳的所得税，以实际受益人为纳税义务人，以支付人为扣缴义务人。税款由支付人在每次支付的款额中扣缴。扣缴义务人每次所扣的税款，应当于五日内缴入国库，并向当地税务机关报送扣缴所得税报告表。”

国家税务总局1998年5月29日发布的《国家税务总局关于加强外国企业预提所得税代扣代缴管理工作的通知》(国税发〔1998〕85号)规定： “

三、扣缴义务人同外国企业签订信贷、租赁、技术转让、股权转让、担保等合同或协议后，应将所签订的上述合同报主管税务部门；同时应严格按照税法的规定履行扣缴义务。”

《新所得税法》规定，“对非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣除。”

可以看出，上述法规对外资股权转让税收主管部门的规定是不太明确的，《外资所得税法》只是笼统地提及“当地税务机关”，一般理解是指扣缴义务人的当地税务机关。但当外资股权转让双方都是境外企业时，作为扣缴义务人的境外买方在我国没有主管税务部门，此时境外买方应向哪一个税务机关申报缴纳所得税？

从税收法理看，税源一般应在形成地就地缴纳。从税务征管的可行性看，税务机关是通过外商投资企业税务变更登记环节对外资股权转让所得税进行监控。当外商投资企业股权发生变化时，税务部门要求企业在股权变化后一个月内做税务变更登记。办理税务变更登记业务，企业需出具股权转让完税证明。因此建议将外资股权转让所得税的主管税务机关明确为外商投资企业的当地主管税务机关。我国的外商投资企业有责任提醒并督促股权购买方，尤其是境外的购买方，及时申报缴纳应代扣的外资股权转让所得税款。

四、外资股权转让所得税避税策略

如果外商投资企业的股权发生变更，除需缴纳数额很难确定的所得税外，还需要办理多项手续：股权转让合同需经商务部批准，合同生效后，外商投资企业需及时办理税务登记变更、外汇登记变更、财政登记变更以及工商登记变更等手续。出于避税和避免办理上述手续的目的，外商投资企业的外方投资者一般都会设立 BVI等形式的公司，由BVI公司单纯持有所投资的我国外商投资企业的外资股权。如果外方投资者要转让所持有的我国企业的股权，直接出让BVI公司的股权即可。一般的BVI公司构架如下：

上述构架中，外方股东在其所在地设立一个名义公司，例如在BVI群岛设立一个BVI公司，外方股东100%持有BVI公司的股权，由BVI公司 100%持有名义公司的股权，名义公司单纯持有我国外商投资企业的外资股权。如果外方股东要转让持有的我国外商投资企业的股权，操作方式是直接转让其持有的BVI公司的股权。这样，我国外商投资企业的外方股东虽然实益拥有人发生了变更，但名义拥有人并不变，因此外资股权转让行为，既不需要经我国相关部门的审批，也不会产生缴纳中国股权转让所得税的义务。

五、结论及相关政策建议

（一）外资股权转让需要缴纳预提所得税，现行税率为10%，2008年1月1日执行《新所得税法》后税率变更为20%，税款由卖方承担，买方代扣代缴。外资股权转让中的买方应切实履行起代扣代缴的责任，否则相应税款将由自己承担。

（二）按现行规定，外资股权转让应纳税所得额为转让价格扣除转让成本后的余额。其中股权转让价格可以扣除外资股权享有的被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益份额。股权成本是指股东投资入股时向企业实际交付的出资金额，或收购该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额。《新所得税法》规定应纳税所得额是收入全额减除财产净值后的余额。对于“财产净值”建议解释为外资股东投入到外商投资企业的资本和应享有外商投资企业盈余公积和未分配利润的数额。

（三）建议将外资股权转让所得税的主管税务机关明确为外商投资企业的当地主管税务机关。外商投资企业有责任提醒并督促股权购买方，尤其是境外的购买方，及时申报缴纳应代扣的外资股权转让所得税款。

（四）尽管设立BVI公司可以绕过中国法律，不会即时引致缴纳股权转让所得税的义务，但在溢价购买时买方必须考虑所得税成本。

第五篇：外资股权转让相关政策

外资股权转让相关政策

2007-12-18 9:23:51来源：财会信报作者：【大中小】

某家外商投资企业（以下称为A公司），股东是日本某公司，现日本股东要将其持有的Ａ公司全部股份转让给一家美国Ｂ公司，在转让过程中会有哪些具体规定及一些应注意事项呢？

扣缴义务人的规定

《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第十九条规定：外国企业在我国境内未设立机构、场所，而有来源于我国境内的利息、租金、特许权使用费和其他所得，或者虽设有机构、场所，但上述所得与其机构、场所没有实际联系的，应按规定缴纳企业所得税（以下称“预提所得税”），税款由支付人在每次支付款项时代扣代缴。

《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第六条第二款规定：外国企业在中国境内未设立机构、场所取得的所得应征收预提所得税的范围包括： 1.从中国境内企业取得的利润（股息）；

2.中国境内取得的存款或者贷款利息、债券利息、垫付款或者延期付款利息等； 3.将财产租给中国境内租用者而取得的租金；

4.提供在中国境内使用的专利权、专有技术、商标权、著作权等而取得的使用费； 5.转让在中国境内的房屋、建筑物及其附属设施、土地使用权等财产而取得的收益； 6.经财政部确定征税的从中国境内取得的其他所得。

第6项规定的“其他所得”从目前来看主要包括1998年财政部国家税务总局《关于外国企业来源于中国境内的担保费所得税务处理问题的通知》（财税字［１９９８］１号）规定的“担保费所得”，以及1993年国家税务总局《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》（国税发[1993]45号，以下简称“国税发[1993]45号”）中规定的“股权转让所得”。

对于文章开头所述情况，依据上述有关规定，日本某公司是股权转让所得的受益人，应为股权转让所得的纳税义务人，而美国Ｂ公司则是股权转让所得的扣缴义务人，美国公司应代扣代缴日本公司股权转让所得应纳预提所得税并向中国税务局解缴。

税率方面的规定

《国务院关于外国企业来源于我国境内的利息等所得减征所得税问题的通知》（国发[2000]37号）规定：自2000年1月1日起，对在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，其从我国取得的利息、租金、特许权使用费和其他所得，或者虽设有机构、场所，但上述各项所得与其机构、场所没有实际联系的，减按10%税率征收企业所得税。

计税基础的规定

国税发[1993]45号规定：外国企业和外籍个人转让其在中国境内外商投资企业的股权取得的超出其出资额部分的转让收益，依规定税率缴纳预提所得税或个人所得税。

国家税务总局印发《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》的通知（国税发[1997]71号）文件对股权转让收益的计算做出了进一步的细化规定：外商投资企业和外国企业，转让其拥有企业的股权或股份所取得的收益，应依照税法及其实施细则有关规定，计算缴纳或扣缴所得税。中国境内企业转让股权或股份的损失，可在其当期应纳税所得额中扣除。

如果日本某公司对A公司的投资额为5000万，占100%股权，股权全部转让给美国Ｂ公司取得收入1个亿，A公司在股权转让的时点资产负债表中盈余公积和未分配利润合计数为1000万，日本某公司的股权转让所得＝股权转让价格－股权成本价－(被投股企业累计未分配利润＋累计盈余公积金)×持股比例＝10000－5000－1000×100%＝4000万元，应纳所得税为4000×10%＝400万元。

《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知》（国税函[1997]207号）规定：在以合理经营为目的进行的公司集团重组中，外国企业将其持有的中国境内企业股权，或者外商投资企业将其持有的中国境内、境外企业的股权，转让给与其有直接拥有或者间接拥有或被同一人拥有100%股权关系的公司，包括转让给具有上述股权关系的境内投资公司的，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税。这是对外国企业以合理经营为目的进行的集团重组在关联企业之间所进行的境内企业股权转让给予的一定的税收优惠。

征管方面的规定及征管现状

《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征收管理法》）第二十五条规定：扣缴义务人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实报送代扣代缴、代收代缴税款报告表以及税务机关根据实际需要要求扣缴义务人报送的其他有关资料。第六十九条规定：扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处以应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。

所以美国Ｂ公司应及时代扣代缴日本某公司的所得税款并及时向中国税务机关缴纳。美国Ｂ公司如果未履行代扣代缴日本某公司税款的义务，中国税务机关有权向日本某公司追征税款，同时可对美国Ｂ公司处以未代扣代缴税款的百分之五十以上三倍以下的罚款。

对于A公司而言，因本次股权转让完全在境外进行，A公司也不是股权转让款项的支付方，不具有代扣代缴股权转让所得税款的法定义务。但根据中国现行外商投资企业法律制度，外商投资企业股东变动，必须报经相关外经贸主管部门审批，并向相关工商行政管理部门办理股东变更手续；同时根据《税收征收管理法》第六条第二款规定：纳税人、扣缴义务人和其他有关单位应当按照国家有关规定如实向税务机关提供与纳税和代扣代缴、代收代缴税款有关的信息。在股权转让过程中，A公司是知悉股权转让行为的，A公司应及时向税务机关报告这一信息。

在实务工作中，就外国企业之间转让中国境内企业股权征收所得税确实存在一定困难：

第一，由于股权转让行为在中国境外发生，除非股权转让双方主动向中国税务主管部门报告股权转让行为，税务主管部门通常难以掌握此股权转让行为。

第二，按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的有关规定，转让股权的外国企业为所得税的纳税义务人，受让股权并支付股权价款的外国企业为所得税的扣缴义务人。但由于纳税义务人及扣缴义务人均注册营业地于中国境外，即使中国税务主管部门获悉发生了境外股权转让行为，要求扣缴义务人履行代为扣缴纳税义务或直接要求纳税义务人缴纳所得税均存在困难。

随着新征管法的颁布实施，加强了税务机关与政府其他管理机关如财政、工商、海关、银行等众多部门在信息上的协调，明确了相关政府管理机关向税务机关通报信息的责任，对于税务机关及时掌握企业情况，实现信息共享，有了较大的改善。

2007年3月16日公布的《中华人民共和国企业所得税法》将于明年开始实施。在新企业所得税法中专门就源泉扣缴做出规定：依照该法第三十七条、第三十八条规定应当扣缴的所得税，扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，由纳税人在所得发生地缴纳。纳税人未依法缴纳的，税务机关可以从该纳税人在中国境内其他收入项目的支付人应付的款项中，追缴该纳税人的应纳税款。新企业所得税法的实施，对于扣缴义务人没有依法履行应扣缴的非居民企业税款的行为制定了相应的补救措施，纳税人也有责任向中国主管税务机关申报缴纳税款，否则，中国税务机关有权从该纳税人在中国境内的其他收入项目的支付人应付款项中追缴该笔税款