在承包土地上采挖、加工、销售沙石应定何罪

第一篇：在承包土地上采挖、加工、销售沙石应定何罪

在承包土地上采挖、加工、销售沙石应定何罪

[基本案情]

被告人：潘某，男，1976年4月24日出生，汉族，北京市人。2004年11月至2005年3月，潘某经朋友张某同意，在未经国家主管部门批准，亦未取得相关营业资格的情况下，便在张某承包的土地上擅自招募人员，从事采挖、加工、销售砂石活动，非法经营销售额达16万余元，其间多次受到当地土地管理部门及政府相关职能部门的劝阻，潘某不予理睬，后被公安机关查获。

[分歧意见]

对本案潘某行为的定性，存在以下分歧意见：

第一种意见认为，潘某的行为构成非法经营罪。理由是：潘某以牟利为目的，违反国家市场管理法规，非法采挖、经营国家矿产资源，扰乱市场秩序，且违法销售所得数额较大，情节严重，构成非法经营罪。

第二种意见认为，潘某的行为构成非法采矿罪。理由是潘某以营利为目的，在未经依法审批、未取得采矿许可证的情况下擅自采挖国家矿产资源，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏，且潘某违法所得数额较大，构成非法采矿罪。

第三种意见认为，潘某的行为不构成犯罪。理由是：《中华人民共和国矿产资源法》第35条规定，允许个人采挖只能用做普通建筑材料的砂、石粘土。砂石不属于国家禁止、限制经营物品，砂石的采挖、销售也不属于国家特别许可的行业因此，潘某开采砂石的行为是一种正常的经营行为，不构成犯罪。

第四种意见认为，潘某的行为既构成非法经营罪，又构成非法采矿罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处罚，即以非法经营罪论处。

[评析意见]

笔者同意第四种意见。认为潘某的行为既构成非法经营罪，又构成非法采矿罪，应择一重罪即非法经营罪论处。

1‘潘某构成非法经营罪。潘某未经国家主管部门许可，非法采挖、加工、销售国家矿产资源，违反了我国《刑法》第225条之规定，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。另外个人非法销售数额超过5万元，依《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条之规定，属应予追诉的情形，因此潘某构成非法经营罪。

2．潘某构成非法采矿罪。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》和《北京市矿产资源管理条例》的有关规定，建筑性砂、石属于矿产资源，开采建筑性砂、石必须由地质矿产主管部门依法审批登记，颁发采矿许可证。根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依《刑法》第343条第1款的规定，以非法采矿罪定罪处罚。

3．潘某采挖砂石行为违法，不适用《中华人民共和国矿产资法》第35条之规定。潘某在承包的土地上招募工人，日夜两条生产线从事开采、加工、销售砂石活动，已经完全超出《中华人民共和国矿产资源法》第35条规定的“允许个人采挖只能用做普通建筑材料的砂、石、粘土”的范围，因此依据《中华人民共和国矿产资源法》第35条的规定认定潘某不构成非法采矿罪的观点不符合本案实际情况。

4．潘某的行为既构成非法经营罪，又构成非法采矿罪，应择一重罪论处。潘某基于一个犯罪意图所支配数个不同的罪过(开采、加工、销售砂石)，实施一个危害行为，触犯了两个罪名，属于典型的想象竞合犯，应“从一重罪处断”。由于非法经营罪(起刑点最高为5年)明显重于非法采矿罪(起刑点最高为3年)，因此潘某应以非法经营罪论处。

作者：北京市顺义区人民检察院 [101300]

第二篇：醉酒后驾驶机动车多次发生事故应定何罪

醉酒后驾驶机动车多次发生事故应定何罪作者 上虞市公安局顾君灿

【摘要】行为人明知酒后驾车违法，醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，且有危害公共安全的故意，对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。何某的作案过程完全符合最高院司法解释具备的情形。所以对何某的危险驾驶行为应当以危险方法危害公共安全罪定罪。……本案经上虞市人民法院一审判决，对何某犯以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑三年二个月。

【关键词】 危险驾驶；以危险方法危害公共安全罪

【案情简介】2012年12月12日19时许，犯罪嫌疑人何春杨未取得机动车驾驶证，醉酒后驾驶桂B•W0267号比亚迪轿车，从上虞市百官街道星宇新村46幢楼下出发，驶往百官街道梁家山村。比亚迪轿车刚启动，就碰撞停在路边的皖K•3L809货车，何春杨明知酒后辨认和控制能力减弱的情况下，持放任态度，未停车继续驾驶，行驶至星宇新村42幢时，撞坏被害人马岳镇所开小店门墙，肇事后何春杨不听劝阻，仍继续驾车，行驶到车辆通行繁忙的三环线上，途经三环线华维小学地段时，碰撞同方向靠右行驶连火建驾驶的电动三轮车，造成三人受伤、二车损坏的后果，后被公安机关查获。经鉴定，何春杨的静脉血中乙醇含量为2.04mg/ml。

【分歧意见】第一种意见认为，何某应构成以危险方法危害公共安全罪。理由是：何某主观上是一种故意犯罪，即明知道自己未取得机动车驾驶证，并且自己处于一醉酒状态驾驶机动车会对不特定的人和财产造成危险的结果，却放任这种结果的发生。客观方面实施了醉酒后实施了驾车行为且多次发生碰撞的交通事故，并且造成了车辆和人员的损失，侵害了不特定多人的生命、健康和财产的安全。本案应定以危险方法危害公共安全罪。

第二种意见认为，何某构成危险驾驶罪。理由是：何某在道路上行驶，经酒精测试已经达到醉酒标准。按照《刑法修正案八》，将醉酒驾驶列入危险驾驶的方式，构成危险驾驶罪，侵犯的客体也是公共安全，造成的危害结果也是对公共安全的危害结果。

【评析】

笔者同意第一种意见，理由是：

首先，何某主观上应是间接故意，而不是过失行为。当然对于醉酒驾驶机动车的行为是直接故意。但何某对危害的结果系放任的态度，也就是说，多次发生交通事故的损害结果并不是过失行为造成的，而是何某间接故意造成结果，且在第一次发生交通事故时，未停车采取的是逃跑，对第二次的事故也是逃跑，第三次发生的交通事故后，自己的车辆无法行驶才停车的，这也说明何某的主观出于故意。

其次，何某危险驾驶的行为完全符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪客观要件，何某危险驾驶行为完全具有与放火、爆炸相当的具体公共危险。何某未经正规驾驶学校培训，不具备驾驶机动车的资格，法律是不允许其上道路行驶的，何某驾驶机动车的行为具有一定的危险性，加上何某又是严重的醉酒状态，酒精测试值超过标准2.5倍，其辨认和控制行为的能力大大减弱，何某的危险驾驶行为对道路上的不特定的人的生命和财产有相当大的危险性。且何某的驾驶行为也已造成的重大的损失。

第三，按照最高人民法院下发《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》，指出：行为人明知酒后驾车违法，醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，且有危害公共安全的故意，对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。何某的作案过程完全符合最高院司法解释具备的情形。所以对何某的危险驾驶行为应当以危险方法危害公共安全罪定罪。

【案件处理结果】本案经上虞市人民法院一审判决，对何某犯以危险方法危害公共安全罪作出判决。（2013年5月27日）

第三篇：护林员擅自出售林木给他人砍伐应定何罪？(彭兵云)

护林员擅自出售林木给他人砍伐应定何罪？

彭兵云 上传时间:2008-4-4

[案情]

黄忠华、陈小阳、曹建华是亚林中心长埠林场护林员，1999年11月11日上午，三人在巡山护林时遇到黄忠华的同学彭冬华，彭冬华向黄忠华和陈小阳、曹建华提出购买长茅坑山上松树，黄忠华等人不经请示场领导，擅自决定以2000元价格将长茅坑山上的松树卖给彭冬华。彭冬华因手头资金不足，便邀集欧阳禾生“合伙”。二人遂各出资1000元，于11月16日向陈小阳、曹建华交纳人民币2000元买树款，陈小阳收下2000元后，出具一张2000元的收条给彭冬华（该款用于护林队的平常开支）。之后，彭冬华、欧阳禾生、陈小阳、曹建华与被告人黄忠华到现场指定砍伐的山界，并讲好主要砍伐长茅坑山场山顶的松木。于是，彭冬华与欧阳禾生在未办理任何手续的情况下，雇佣彭建昌、彭松茂等人进入长埠林场长茅坑山场进行盗伐松木。经鉴定，被盗伐松木材积28.7468立方米，折合活立木蓄积量44.2258 立方米。

[分歧] 对本案的定性，存在四种意见：

第一种意见认为被告人黄忠华、陈小阳、曹华生的行为不构成犯罪,是种滥用职权行为，被告人彭冬华、欧阳禾生的行为构成滥伐林木罪。持这种观点的人认为被告人黄忠华、陈小阳、曹华生将松木出售给彭冬华和欧阳禾生，所得款均用于护林队的平常开支，其本人没有非法占有的目的，客观上他们没有采取秘密盗伐的行为，至于彭冬华他们是否办理了采伐手续与他们三人无关，他们三人不承担彭冬华和欧阳禾生滥伐的责任。黄忠华等三人作为林场护林员,其职责是巡山护林，制止盗伐、滥伐的行为，他们明知自己无权出售林木，而逾越职权，擅自将林木出售给彭冬华等人，放任他们砍伐，其行为符合滥用职权的特征。而林场护林人员不属于国家机关工作人员，不符合滥用职权的主体特征，客观上被告人的行为致使国家财产遭受的损失也没有达到法律规定的重大损失标准，因此黄忠华等人的行为不构成犯罪，只能受到单位行政处罚。而被告人彭冬华和欧阳禾生并不是希望通过实施盗伐林木行为，去追求侵占有国家、集体或他人林木的犯罪结果，其主观上没有非法占有国家、集体或他人林木的目的，其主观上是欲通过买卖的刑式，达到自己牟利的目的，客观方面二被告人无证采伐，其行为破坏了国家对林业资源的保护和管理，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》第五条第一款之规定，应当认定是滥伐林木罪。

第二种意见认为黄忠华、陈小阳、曹华生和彭冬华、欧阳禾生均构成滥伐林木罪。持这观点的人对彭冬华、欧阳禾生的定性与持第一种观的人相同，但认为黄忠华、陈小阳、曹华生和彭冬华、欧阳禾生属共同犯罪，因此均应定滥伐林木罪。

第三种意见认为被告人黄忠华、陈小阳、曹华生的行为和被告人彭冬华、欧阳禾生的行为构成职务侵占罪。被告人黄忠华、陈小阳、曹华生是林场护林员，负责对本林场山林的看护工作，对本场林木具有监管职责。其将山上的林木出售给他人，属于典型的“监守自盗”行为，他们利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有（这种据为己有表现形式是为了 1 他们小集体的福利），符合职务侵占罪的特征。而被告人彭冬华、欧阳禾生与黄忠华等人协商购卖林木的行为，实际上是一种内外勾结侵占国家财物的行为，根据最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。因此应定职务侵占罪。

第四种意见认为被告人黄忠华、陈小阳、曹华生的行为和被告人彭冬华、欧阳禾生的行为构成盗伐林木罪。

[评析] 笔者同意第四种意见，理由如下：

被告人彭冬华和欧阳禾生明知山上松木属林场所有，护林人员无权出售山上的林木，但为了获取非法利益，从被告人黄忠华等护林员手中购买林木，非法占有的故意显而易见，表现在以较少的购树款，获取更多的“利润”，这种“利润”的取得是与黄忠华等人的帮助分不开的。被告人黄忠华及陈小阳、曹华生是护林队队员，也明知山上松木属长埠林场所有，自己无权出售，在利益驱动下，擅自将山上松木卖给彭冬华和欧阳禾生。他们知道彭冬华和欧阳禾生没有办理采伐许可证，而将树木卖给他两人，采取放任的态度任其采伐，具有间接故意主观心态。他们的非法占有的故意体现在帮助彭冬华等人获取非法的利益，他们的动机是为了小集体的利益，自己并不一定分得赃款。被告人黄忠华与同案犯曹建华、陈小阳、欧阳禾生、彭冬华主观上形成了共同的非法占有的故意。客观上被告人黄忠华和彭冬华等人采取了躲避林场的领导其他管理人员，偷偷地将松木砍伐运走，实际上是一种秘密盗伐的行为。因此五被告人是共同犯罪，构成盗伐林木罪。

盗伐林木罪，是指以非法占有为目的,擅自采伐国家、集体他人承包经营管理的森林或者本人承包经营管理的森林或者其它林木，或者在林木采伐许可证规定的地点之外采伐国家、集体、他人所有或他人经营承包管理的森林或者其他林木，数量较大的行为。滥伐林木罪是指违反森林法规，未取得采伐许可证，或者虽然持有采伐许可证，但违背采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式而任意采伐本单位所有的森林或者其他林木，任意采伐本人所有的林木，或者超过采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木，数量较大的行为。其主要区别在于犯罪客体不同。盗伐林木罪既侵犯国家、集体或他人林木所有权，也侵犯国家对林木采伐的管理制度，直接侵犯两种具体的社会关系，属于复杂客体；而滥伐林木罪主要侵犯国家对林木采伐的管理制。被告人彭冬华、欧阳和生表面上似乎是从黄忠华等人手中购买林木，但他们之间的买卖本身就是违反法律规定的，是以合法形式掩盖非法行为，是损害国家利益的行为，这行为并不能掩饰他们非法占有的共同犯罪故意。因此他们的行为不仅仅是侵害了森林管制度，也侵害了长埠林场的所有权，不应定滥伐林木罪。

持职务侵占罪观点的人基于最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释的规定，该规定确定了职务侵占中内外勾结的一种情形，也是区分盗窃罪与职务侵占罪的标准。职务侵占和盗窃都是以非法占有财的目的，侵犯的客体是公私财物的所有权，在客观方面行为人都有非法窃取财物的行为，都属侵财性犯罪。而盗伐林木罪侵犯的客体是国家、集体或他人林木所有权，也侵犯国家对林木采伐的管理制度。本案中被告人所侵犯的正是林场的林木所有权和林业管理制度，因此本案不适用最高人民法院的上述规定。另外职务侵占罪的一个构成要件是犯罪主体利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利 2 就是利用职务上主管、管理公共财物的权力及方便条件，但不能将利用对本单位工作环境等情况熟悉的工作上便利也理解成利用职务之便。黄忠华等人身为林场的护林员，虽其有保护林场林木财物安全的职责，但林场没有赋予其有主管、经管本单位林木的权力，他们将林木出售给彭冬华等人的行为，不属于“利用职务上便利”。因此，本案五被告人的行为，应以盗伐林木罪论处。

（作者单位：江西省分宜县人民法院）

来源：中国法院网

第四篇：捡到存包牌拿他人物应定何罪 - 电大在线

中央广播电视大学法学案例设计与分析竞赛

天津广播电视大学参赛作品

捡到存包牌拿他人物品案分析

作者：徐春光

学校：天津广播电视大学宝坻分校 专业：法学（专）年级：2009春 学号：0912001409427 指导老师：张俊超

2010年06月

捡到存包牌拿他人物品案分析

一、案情介绍：

2007年6月2日，李某高高兴兴的下班了，因为李某负责的一宗大额买卖的合同订立成功，得到老总的赏识，老总当即决定奖励张某5000元现金和一台笔记本电脑。李某提着沉甸甸的包，内心无比激动，心想：为了这宗生意已经好几天没和家人一起吃晚饭了，好久没有辅导孩子作功课了，今天拿了奖金，买点菜做顿丰盛的晚饭好好和家人聚聚。李某走进XX超市内购物，将提包（内有5000多元现金和刚刚老板奖励的笔记本电脑，共价值1.8万元）放进了超市的存包柜。收好存包牌后进入超市，不到半个小时后，李某发现存包牌丢了。马上联系超市的负责人，通过录像显示，张某捡到了李某的存包牌，来到存包处,见四下无人向工作人员出示了存包牌，工作人员见包牌后，将提包交给张某。

二、案件焦点：

案件焦点在于侵占罪、诈骗罪和盗窃罪的构成与区别。

三、意见与分歧：

本案在审理中，对张某的行为如何定性，有以下三种不同的意见。

第一种意见认为，张某的行为构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。其中“非法占有”是指行为人在没有法律依据的情况下，自行侵吞、占有、使用或者处分他人财物，侵犯权利人权利的行为。“遗忘物”是指由于财物的所有人、保管人疏忽不慎而失去占有、控制的财物。本案中张某捡到李某丢失的存包牌，并向超市进行冒领，虽有非法占有他人财物目的，但无盗窃的故意，也没有秘密窃取的行为，因为超市是公共场所,所以应该定为侵占罪。

第二种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，有虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财务的行为。本案中，超市的存包牌作为超市存取包的惟一凭证，消费者只要持有存包牌，意味着存包人和取包人的权力是一致的。所以，当取包人并不是原先的存包人或者取包人没有受存包人委托时，此时取包人的行为就是一种冒领行为。因此，本案中张某以非法占有的故意，采用隐瞒真相、虚构事实的方法将包取走的行为完全符合诈骗罪的构成特征。

第三种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。本案中张某以非法占有为目的，秘密窃取李某的私人财物，且数额巨大，故构成盗窃罪。

四、结论

笔者同意第三种意见，认为张某的行为构成盗窃罪。理由如下:

第一，张某的行为不符合侵占罪的构成要件。侵占罪侵犯的对象必须是代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物。侵占罪和盗窃罪的区别主要在于，前者行为人在侵占他人财物行为时，所 侵占的财物就在其实际控制之下，侵占只能是将自己占有的财物转变为自己所有的财物；而后者的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在其实际控制之下，行为人是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三人占有的财物。另外侵占罪的犯罪对象是代为保管的他人财物或遗忘物、埋藏物而不是遗失物。遗忘物与遗失物两者不仅仅是文字上的不同，而且意义上有重大的区别。遗忘物一般是指所有或持有人有意识地、自觉地将物置于某处，本应带走却因—时疏忽而忘记带走的物。即客观上已脱离了物主或持有人的占有，但并非处于没有任何人占有或控制的状态下，物主或持有人也没有实际丧失对物的所有权，物主对物的失去控制时间相对较短；遗失物一般是指所有人或持有人因过失而将物失落于某处，失去了对该物的占有，且该物不处于任何人的占有或控制下。物主并非丧失其物的所有权，丢失物离开失主或持有人的时间长，失去控制的时间相对较长。侵占遗忘物与拾得遗失物，两者的行为性质是完全不同的。侵占遗忘物的行为特点是：行为人首先是以合法形式持有他人财物，然后将财物非法占为已有，并拒不交出。这里的合法持有，是指行为人既未受他人委托，也未经他人同意，而将他人遗忘在自己有权控制的范围内的财物收管起来，其行为是合法的。但遗忘物的物主或持有人并不因遗忘而丧失对该物的所有权。拾得遗失物的特点是：遗失物因物主或持有人失去占有，致使该物已处于无人占有或控制的情形下。拾得遗失物者将这种暂时不处于占有或控制状态下的财物予以占有。拾得者在拾得或占有前，该遗失物既不在拾得者的控制下，也不处于其他人的控制中，这也足与侵占遗忘物的根本区别所在。根据《民法通则》第79条和最高人民法院《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(修改稿)》的规定，拾得者将遗失物占为已有，为不当得利，拒不返还或拒不交出的行为属民事侵权行为，不能认定为侵占罪，应适用民法，引起诉讼的，按侵权之诉处理。本案中，李某放在存包柜的财物始终均未脱离自己的占有。张某非法占有的财物既不是代为保管的他人财物，也不是他人的遗忘物、埋藏物，因此张某的行为不构成侵占罪。

第二，张某的行为不构成诈骗罪。所谓诈骗罪，它是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。它的两个显著特征是：对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或虚构事实的方法欺骗对方，使之上当；对财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，“自愿”地对其财物作出处理，而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。诈骗罪的客观行为应当具有一定的客观逻辑顺序，即受托人在取得财产之前以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——受托人取得财产——被害人受到财产上的损害。诈骗罪和盗窃罪的区别主要表现在客观方面：盗窃罪是以“秘密窃取”的手段非法占有公私财物；而诈骗罪则以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，致使公私财物的所有者或合法占有者产生错觉和信任感，“自愿、主动”将财物交付诈骗行为人。本案中，张某之所以能够非法占有财物，不是通过对受害人李某产生实际的心理影响而使“受害人陷于错误认识，仿佛‘自愿’地交出财物的”，而是他在 拾到存包牌后，从李某直接控制之下的存包柜内秘密地窃取财物，因此亦不能认定为诈骗罪。

第三，本案中张某的行为属于盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取财物是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别于其他财产犯罪的重要标志。所谓秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有人或者经手者发觉的方法，窃取其财物的行为。

盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪。盗窃行为具有秘密性。盗窃罪的秘密性主要是就取财行为而言的，至于行为人进入或离开作案现场是悄悄地还是大摇大摆地，对行为成立盗窃罪并无影响。

本案中，存包柜和存包牌的设置并不具有一种识别身份功能，而只是为不是包主的他人前去领取物品的障碍。在这种情况下，拾牌者完全是以“秘密窃取”为手段完成了其非法占有财物的目的，只不过此时他利用了拾到存包牌的有利条件而已。张某在李某根本不知情的状态下，在捡到存包牌后，采取秘密的手段将存包柜内的价值1.8万元的财物取走，从而实现自己对财物的非法占有，该行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，因此应以盗窃罪追究其刑事责任。

另外,关于数额的情节确定，根据最高人民法院关于盗窃罪数额的规定：

（一）个人盗窃公私财物价值人民币800元至2000元以上的，为“数额较大”。

（二）个人盗窃公私财物价值人民币5000元至20000元以上的，为“数额巨大”。

（三）个人盗窃公私财物价值人民币30000元至100000元以上的，为“数额特别巨大”。本案中张某非法所得达到1.8万元,构成“数额巨大”的情节，因此张某的行为应该构成盗窃罪。

综上所述，本案中张某构成盗窃罪。

第五篇：空刷出勤卡并获取单位发放工资行为应定何罪

司法软骨病的诊断与治疗

——基于一个真实案例的展开

付立庆

目次

一、病症：一种隐性的死刑冤案

二、诊断：缺乏担当的司法软骨病

三、治疗：治顽症，需用猛药

四、药引：制度之外，关键在人，在于法律人的担当

一、病症：一种隐性的死刑冤案

关于死刑的冤案可能有三种，这里讨论的是所谓的“隐性的死刑冤案”，描述和反思的是，一个国家的全部司法程序，是怎样将一个20岁出头的年轻人，一步步推上断头台的。

【案件】一个二十多岁的青年人因债务纠纷产生了矛盾，债权人王某某在多次索要未果之后，带上同村的一个二十出头的小兄弟胡某某，并出钱买了两把尖刀前去要账，言语不和发生争执撕扯后，债务人逃跑，胡某某一刀扎向其后背致其倒地。胡某某和王某某一起逃跑，而后分别自首，倒在血泊之中的债务人终于没能救活。一审G省C市中级人民法院在认定两人构成故意杀人罪的共同犯罪之后，又认为胡某某“手段极其残忍、后果极其严重”，“虽有自首情节不足以从轻处罚”，进而判处其死刑立即执行。而二审G省高级人民法院认为，“原审法院在审理中没有公开宣判，侦查机关在提取凶器、血样时没有见证人，违反《刑事诉讼法》的相关规定，属于程序违法。”从而裁定“撤销原判，发回重审”。经过重审，C市中级人民法院在弥补上上述程序性的瑕疵之后，仍然判处胡某某死刑立即执行；而经过再次的上诉，G省高院维持了C市中院的一审判决。

二、诊断：缺乏担当的司法软骨病

（一）对案件量刑的判断:明显不应该判处死刑立即执行

1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，应该认为，即便认为胡某某触犯故意杀人罪（如上所述，其行为完全可能只构成故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡），即便其行为属于“罪行极其严重”需要判处死刑，其也不是“必须立即执行”。

（二）对两审法院做法的评价：

问题是，为什么一审法院将这样一个明显不该判处死刑立即执行的案件就判处了“斩立决”，且得到了二审法院的最终维持？

首先，一审法院为什么会重判？是真的不懂法律和死刑政策吗？ 付立庆，中国人民大学法学院副教授，博士生导师。

二审法院的可能选择有三种，维持原判、发挥重审或者是直接改判？

（三）案件所暗含的死刑裁量的左转风

1．李昌奎案件显现出的冒险倾向

2．后李昌奎时代死刑裁量的左转风

不过，在李昌奎案之后，中国的死刑裁量却涌现出了一种保守的风潮。准确一点说，这种风潮始终就存在，只是就着李昌奎案件为引子，这股风越刮越凶，越刮越猛。

三、治疗：治重症顽症，需用猛药

以上司法软骨病，既是重症，也是顽症。说其是重症，是因为其关乎生命，而人命关天；说其是顽症，是因为其关乎司法者自身的切身利益，因此治疗起来不那么容易。为了治疗上述的重症与顽症，本文给出如下若干剂猛药。

（一）不惜动用刑法手段是遏制被害人（家属）不合理要求的第一剂猛药

（二）司法独立背景下的错案追究制度是遏制法官上交矛盾的另一剂猛药

（三）公开死刑判决的判决书，是医治死刑裁量中的诸种病症的又一剂猛药

判决书公开的主张，并不是个新主张，这么多年了也有了一些看得见的进步，但总体上还是有很大的提升空间的。不但公开的比例仍然不大，就算是公开出来的判决，其质量也不如人意。要是所有的判决书公开存在困难的话，可否率先实现死刑案的判决书公开？

（四）将案例指导制度提升为判例制度，是遏制无担当司法的再一剂猛药

1.如何看待王志才案例的指导意义

2.指导性案例只有上升为判例才能发挥更大的作用

（五）几剂缓药的配合

称为司法软骨病的无担当司法是个综合症，针对这样的复杂病症，除了痛下几剂猛药之外，还应辅之以若干缓药，两类药物结合使用，互相配合，可能效果更佳。

四、药引：制度之外，关键在人，在于法律人的担当

在未能做到完全的司法独立的大环境下，司法担当含义丰富，任重道远。

做一个有担当的法律人，说起来容易，落到实处时却难。